Summary
이 장은 전제를 바꾸었을 때 결과가 얼마나 달라지고 언제 결론을 낼 수 없는지를 묻는다. 전제 변경과 결과의 범위, 영향이 큰 입력값의 특정, 결론을 내릴 수 없는 조건, 누락 자료가 남긴 공백을 차례로 살핀다. 분석과 법적 평가의 경계에서 맺는다.
11.1전제 변경과 결과의 범위
결손 자료를 표시하는 기록이 산식과 입력값의 보존에 이바지한다고 본 뒤에, 나아가 전제를 바꾸었을 때 산출된 액수가 어느 범위에서 움직이는지가 문제된다. 이 물음은 증명의 방법이 아니라 판단의 결과가 허용하는 변동 폭에 관한 것이다.
그 범위의 기준을 두는 규정이 민사소송법 제202조이다. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 진실 여부를 자유로운 심증으로 판단하는 이상, 계산의 전제에 관한 쟁점 역시 같은 틀에서 다루어진다. 전제가 합리적으로 달라질 수 있는 범위에서 결과도 달라질 수 있으므로, 산출된 액수는 단 하나의 값에 고정되는 것이 아니라 인정 가능한 범위 안에서 읽히게 된다.
전제 변경이 결과의 범위를 실제로 움직이는 모습은 사례의 계산서에서 드러난다. 계산서에는 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록이 적혀 있다. 그런데 제출된 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있고 장부와 계좌 사이에 일치하지 않는 잔액이 남아 있다. 기준 시점이나 비교 기준 상황을 달리 정하거나, 미확인 잔액을 어느 쪽에 넣을지에 따라 산출 액수가 달라질 수 있다. 어느 전제를 채택할지는 법적 선택이며, 이 자료가 정해 준 것이 아니다.
그럼에도 손해가 발생한 사실은 인정되는데 구체적인 액수를 증명하기 어려운 경우가 남는다. 이에 민사소송법 제202조의2는 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 정한다. 액수를 정할 수 있다는 규정이므로, 결과가 어느 범위에서 움직이는지는 변론 전체와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정에 따라 정해진다. 적용되는 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부, 손해 금액의 법적 개념, 산식의 핵심 입력값, 미확인 잔액의 처리, 산정할 수 없는 항목의 범위는 모두 미정이다.
따라서 계산서가 제시하는 액수는 전제를 바꿀 때 움직이는 값이며, 그 움직임의 폭은 자료에 따라 가려진다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다. 미정으로 남은 항목은 미정인 채로 두고, 전제 변경의 효과는 판단의 범위 안에서만 말할 수 있다.
11.2영향이 큰 입력값의 특정
결과가 움직이는 폭을 본 뒤에는, 그 폭을 크게 만드는 입력값이 무엇인지 따로 가려내야 한다. 계산서는 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록을 입력값으로 내세우지만, 어느 값이 결과를 가장 크게 움직이는지는 산식과 자료의 구조에서만 확인할 수 있다.
민사소송법 제202조는 사실 판단의 기준을 다음과 같이 정한다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 이 기준은 입력값 자체의 진실 여부를 다투는 장면에 적용된다. 즉, 계산서가 끌어쓴 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료 가운데 무엇이 실제인지가 먼저 확정되어야, 영향의 크기를 논의하는 데 의미가 생긴다.
그런데 제출된 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있고, 장부와 계좌 사이에는 일치하지 않는 잔액이 남아 있다. 이 두 가지는 포함된 거래 목록이라는 입력값의 범위를 직접 좌우한다. 목록에 넣을 거래를 가르는 선이 흔들리면, 그 선에서 가장 크게 갈리는 거래가 곧 결과를 크게 움직이는 입력값이 된다. 다만 자료는 해당 거래의 금액이나 누락 기간의 길이를 알려 주지 않는다. 영향의 크기를 수치로 특정하려는 시도는 여기까지다.
입력값의 법적 성격도 미정의 상태로 남는다. 적용되는 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부가 정해지지 않았으므로, 비교 기준 상황이라는 전제가 무엇을 가리키는지 확정되지 않는다. 손해 금액의 법적 개념과 산식의 핵심 입력값이 미정인 이상, 계산서가 제시한 산식의 구성 자체를 기준으로 영향의 순서를 매길 수 없다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가는 아니며, 이 경우 입력값의 확정 없이 영향의 크기를 단정하는 것은 앞선 자유심증주의의 판단 순서와도 맞지 않는다.
증권관련 집단소송법 제34조 제1항은 산정의 우선 순서를 두는데, "손해배상액의 산정에 관하여 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」이나 그 밖의 다른 법률에 규정이 있는 경우에는 그에 따른다"고 선언한다. 같은 조 제2항은 보충 수단을 허용한다. "법원은 제1항에 따르거나 증거조사를 통하여도 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에는 여러 사정을 고려하여 표본적·평균적·통계적 방법 또는 그 밖의 합리적인 방법으로 손해액을 정할 수 있다." 제2항은 산정 방법을 정할 권한을 법원에 맡길 뿐, 계산서가 특정 입력값에 부여한 비중을 그대로 승인하지 않는다. 그러므로 영향이 큰 입력값을 특정하는 일은 자료가 확인해 주는 범위에서 그쳐야 하고, 확인되지 않은 값은 미정으로 남겨 두어야 한다.
11.3결론을 내릴 수 없는 조건
영향이 큰 입력값이 가려진 뒤에는 그 값을 대입했을 때 결과가 확정되는지 물어야 한다. 이 절의 질문은 단순하다. 전제를 바꾸어도 값이 고정되지 않는 항목이 무엇이며, 그 항목이 어떤 상태에 놓일 때 분석은 숫자를 내놓을 수 없는가.
민사소송법 제202조의2는 손해배상 액수를 정할 수 있는 조건과 방법을 함께 정한다. 조문은 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다."라고 규정한다. (민사소송법 제202조의2) 이 규정은 액수를 정할 수 있는 권한이 임의의 수치를 만들어내는 허락이 아님을 분명히 한다. 이 사례에서 산식의 핵심 입력값이 미정인 채로 남아 있다면, 그 항목을 임의로 채워 넣는 것은 이 조문이 허용하는 방법이 아니다.
같은 조문은 액수를 정할 수 있는 전제를 "손해가 발생한 사실은 인정되나"에서 찾는다. 이 사례에서 손해 금액의 법적 개념과 책임의 성립 여부는 미정이다. 손해의 발생이 전제로 확인되지 않는 항목은 액수 산정의 대상이 되지 않으며, 책임의 성립 여부 자체가 불분명한 경우도 액수의 문제로 나아가지 못한다.
한편 증권관련 집단소송법 제34조는 다른 법률에 규정이 있을 때의 적용 관계를 정한다. 조문 제1항은 "손해배상액의 산정에 관하여 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」이나 그 밖의 다른 법률에 규정이 있는 경우에는 그에 따른다."라고 규정하고, 제2항은 "법원은 제1항에 따르거나 증거조사를 통하여도 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에는 여러 사정을 고려하여 표본적·평균적·통계적 방법 또는 그 밖의 합리적인 방법으로 손해액을 정할 수 있다."라고 규정한다. (증권관련 집단소송법 제34조) 제2항이 산정 방법을 넓게 열어 두었더라도, 그 방법은 제1항의 적용 관계를 벗어나 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에만 나아간다. 이 사례에서 적용되는 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부가 미정이므로, 어느 규정이 먼저 놓이는지도 정해지지 않았다.
같은 조문이 밝힌 방법은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정의 종합이다. 이 사례에서 계산서에 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록이 적혀 있으나, 제출된 계좌 내역에 일부 기간이 빠져 있고 장부와 계좌 사이에 일치하지 않는 잔액이 남아 있다. 산식의 입력값이 이런 상태에 놓이면 모든 사정이 종합되어 상당한 금액에 이르는 경로가 확인되지 않는다.
이상의 조건에서 분석이 결론을 내릴 수 없는 경우를 구분해 둔다. 손해의 발생이 전제로 확인되지 않는 항목, 책임의 성립 여부가 불분명한 항목, 그리고 입력값이 미정인 채로 전제를 바꾸어도 값이 확정되지 않는 항목이 그 경우이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니며, 법관의 액수 산정을 예측하거나 그 대신 수치를 제시하는 일은 이 분석의 바깥에 남는다.
11.4누락 자료가 남긴 공백
전제를 바꾸어도 값이 확정되지 않는 항목을 표시한 뒤에도, 어떤 결론은 자료의 빈자리가 만든다. 계좌 내역에서 일부 기간이 빠져 있고 장부와 계좌 사이에 미확인 잔액이 남아 있을 때, 이 공백을 무엇으로 채울 수 있는지가 다음 물음이다.
누락된 기간을 채울 자료를 상대방이 들고 있다면, 먼저 그 자료의 제출을 청구할 수 있는지가 문제다. 민사소송법 제349조는 문서 제출 명령을 따르지 않은 때의 효과로 "제349조(당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과) 당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다." 고 규정한다. 제출 명령이 선행되어야 그 불이행의 효과가 생기며, 이 조문은 미제출 자체만으로 곧 사실이 인정된다는 뜻은 아니다.
문서의 제출 자체를 거부할 수 있는지에 관해, 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 "어느 문서가 오로지 문서를 가진 사람이 이용할 목적으로 작성되고 외부자에게 개시하는 것이 예정되어 있지 않으며 개시할 경우 문서를 가진 사람에게 심각한 불이익이 생길 염려가 있다면, 문서는 특별한 사정이 없는 한 위 규정의 자기이용문서에 해당한다." 고 밝힌다. 같은 결정은 "문서의 작성 목적, 기재 내용에 해당하는 정보, 당해 유형·종류의 문서가 일반적으로 갖는 성향, 문서의 소지 경위나 그 밖의 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야" (대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정)한다고 덧붙인다. 계좌 내역이나 장부가 자기이용문서에 해당하는지는 이러한 요소들을 놓고 판단할 문제이지, 서류의 명칭만으로 결론이 나지 않는다.
그 거부 사유가 인정되지 않더라도 곧 제출 명령이 내려지는 것은 아니다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 "법원은 민사소송법 제290조에 따라 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수" 있다고 본다. 같은 결정은 판단에 고려할 사정으로 "문서가 쟁점 판단이나 사실의 증명에 어느 정도로 필요한지, 다른 문서로부터 자료를 얻는 것이 가능한지, 문서 제출로 얻게 될 소송상 이익과 피신청인이 문서를 제출함으로 인하여 받게 될 부담이나 재산적 피해 또는 개인의 프라이버시나 법인 내부의 자유로운 의사 형성 및 영업 비밀, 기타 권리에 대한 침해와의 비교형량 및 기타 소송에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 과연 문서제출이 필요한지 및 문서제출신청에 정당한 이유가 있는지를 판단하여야 한다." (대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정)고 설시한다. 빠진 기간의 자료를 구하는 청구는 증명과의 관련성, 대체 자료의 존재, 상대방이 입을 부담을 함께 살핀 뒤에 열리는 문제다.
따라서 누락 자료가 남긴 공백은 앞에서 표시한 불확정 항목과는 성질이 다르다. 민감도 분석으로 값이 흔들리는 항목은 전제의 문제인 반면, 여기의 공백은 확인할 자료 자체가 아직 손에 들어오지 않은 문제다. 그 자료의 제출 여부, 거부 사유의 인정 여부, 제출 명령의 요건은 모두 미정으로 남는다. 이 자리에서 확인할 수 있는 것은, 공백을 메울 방법이 자료 안에 들어 있지 않다는 사실과, 이 사례의 계산서가 함께 인용한 계좌 내역에 빠진 기간이 남아 있다는 사실뿐이다.
11.5분석과 법적 평가의 경계
행위 기간과 단위의 설정이 법적 평가에 관여한다는 점을 확인한 뒤, 이어지는 물음은 민감도 분석이 그 평가의 경계를 넘지 않는가이다. 계산서에 적힌 기준 시점과 할인율을 바꾸어도 산출액이 크게 흔들리는 상황에서, 흔들림의 원인이 법적인 것인지 산술적인 것인지가 분리되어야 한다.
분석의 전제가 되는 법적 요소를 다룬 판례로, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 이익의 산정이 법적 판단과 맞닿아 있음을 보여 준다. 그 판결은 ‘위반행위로 얻은 이익’에 관하여 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, (…) 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 설시하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 계산서의 산식이 바뀌는 요인 가운데 상당수가 법원이 형량할 사정에 속하므로, 민감도 분석은 그러한 사정의 평가를 대신하지 못한다.
한편 산정의 정확성에 대한 요구는 더욱 엄격하다. 같은 판결은 "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다"고 덧붙였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 기준은 금액의 산출 자체가 법적 정당성을 잃지 않도록 요구한다. 따라서 계산서상 숫자의 변동폭만으로 법적 귀속을 확정하려는 접근은 이 요구에 미치지 못한다.
계산서가 다루는 기간의 설정에도 법적 무게가 실려 있다. 앞서 확인한 판결은 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 반복한 경우에 관하여 "자본시장법 제176조와 제178조에서 정한 시세조종행위 및 부정거래행위 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다"고 전제하면서도(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결), 그 이익의 산정에서는 "위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황"을 함께 고려하도록 하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 판시는 죄수를 묶는 논리이지 손해 산정 기간을 정하는 규칙이 아니다. 이 사례에서 상대방 계산서가 설정한 기준 시점과 거래 목록의 범위는 그 자체로 민감도 분석의 대상일 뿐, 포괄일죄의 논리를 빌려 확정될 수 없다.
산술적 확신과 법적 확신은 그 출처가 다르다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 규정한다. 법원의 심증은 수치 하나에 매이지 않고 변론 전체에서 형성된다. 이 사례에서 빠진 계좌 기간과 장부·계좌 사이의 불일치는 남아 있으며, 할인율과 비교 기준 상황, 그리고 손해 금액의 법적 개념은 미정으로 남는다. 이처럼 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가는 아니다. 민감도 분석은 입력값의 변동이 결과에 미치는 영향을 보여 줄 뿐, 그 결과가 법원의 판단에 이르는 길을 대신 밝히지 못한다.