Summary
이 장은 계산의 기준 시점·통화·기간·단위와 범위를 어떻게 확정하는지를 묻는다. 계산의 기준과 범위의 자리, 기준 시점의 확정과 쟁점, 통화와 환산의 자리, 기간과 계산 단위의 설정, 계산 범위를 나누는 기준을 차례로 살핀다. 남아 있는 항목의 처리 문제에서 맺는다.
2.1계산의 기준과 범위의 자리
금액의 법적 개념을 정리한 흐름에 이어 계산의 기준과 범위가 금액을 실제로 확정하는 자리임을 살펴야 한다. 그 출발점으로 이득액 산정의 기준시기가 무엇을 묻는 문제인지를 판례가 어떻게 제시하는지를 먼저 둔다.
대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 판시사항에서 "가. 공갈범행으로 인하여 취득한 이득액 산정의 기준시기"와 "나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액'의 의미"를 각각 나누어 제시한다 (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 여기서 기준시기는 금액의 법적 성격과 별개로, 계산이 어느 시점을 기준으로 서야 하는지에 관한 쟁점임이 드러난다.
판례는 기준시기의 잣대를 이렇게 밝힌다. "가. 공갈폭행으로 인하여 취득한 이득액은 공갈범행으로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 하고, 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정할 것이며 그 후의 사정변경을 고려할 것이 아니고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈 행위시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지이다." (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결) 이 판시에 따르면 산정의 기준시기는 계산이 고정되는 시점을 가리키고, 그 시점 이후의 사정변경은 계산에 반영되지 않는다.
이 기준은 이득액의 의미와 맞물린다. 판례는 "나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다."고 하면서 (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결), 대상이 된 가액의 합계라는 산정의 범위를 밝힌다. 이에 따르면 계산의 범위는 불법영득의 대상이 된 재물이나 이익의 가액에 한정되고, 조건·부담의 유무는 범위를 좁히지 않는다.
여기서 판례가 말하는 기준시기와 이득액의 의미는 공갈범행의 산정에 관한 것이고, 계약 해지에 따른 손해 배상 금액을 산출한 전문가 계산서의 기준 시점·산정 범위와는 사안이 다르다. 이 사례에서 계산서가 적고 있는 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록은 제출된 자료가 기록한 요소들일 뿐이며, 그 선택이 법적으로 유효하다는 의미로 받아들일 수 없다. 자료가 원자료로 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료를 함께 인용한다는 사실은 기준의 확정으로 나아가지 않고, 그 인용 자체는 법적 평가를 수반하지 않는다.
계산의 기준과 범위는 결국 계산에 무엇을 담고 무엇을 어느 시점에 고정할지의 문제다. 제출된 계좌 내역에 일부 기간이 빠지고 장부와 계좌 사이에 잔액이 맞지 않은 채로 남아 있다 해도, 그 불일치의 처리는 미정이며, 산정할 수 없는 항목의 범위도 미정이다. 기준과 범위가 확정되지 않은 채 계산의 요소만 나열되어 있는 상태에서, 자료가 있다는 사실을 기준의 확정이나 그 선택의 법적 효과로 읽는 것은 피해야 한다.
2.2기준 시점의 확정과 쟁점
금액의 성격을 확인한 뒤에는 그 금액을 어느 시점에서 읽을지가 남는다. 전문가 계산서에는 기준 시점이 적혀 있으나, 그 시점이 무엇을 기준으로 고르는 것인지에 관한 논의는 열려 있다. 이에 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 판시사항의 첫 쟁점으로 "가. 공갈범행으로 인하여 취득한 이득액 산정의 기준시기"를 제시하고 있다. 기준 시점이 산정의 무엇을 묻는 문제인가부터 살펴본다.
위 판결은 이득액 산정의 기준 시점을 이렇게 본다. "가. 공갈폭행으로 인하여 취득한 이득액은 공갈범행으로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 하고, 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정할 것이며 그 후의 사정변경을 고려할 것이 아니고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈 행위시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지이다." 이 문장은 산정의 기준이 되는 대상과 그 대상을 놓아볼 시점을 함께 묶어 말하고 있다. 즉 기준 시점은 계산의 대상이 되는 이익의 가액을 언제의 상태로 평가할지를 정하는 문제이고, 확정된 시점 이후의 사정 변경은 그 평가에서 제외된다.
위 판결은 같은 시점 논의를 이득액의 의미와도 연결한다. "나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다." 이에 따르면 기준 시점에 놓이는 것은 조건이나 부담의 최종 귀속이 아니라 불법영득의 대상이 된 이익의 가액이다. 시점 선택이 곧 확정된 이득의 실현 여부를 묻는 것은 아니라는 뜻이다.
한편 계약 해지와 손해 배상을 전제로 한 계산서에서 기준 시점은 이득액 산정의 그것과 같은 문제인가. 이는 미정이다. 이 판결이 다루는 것은 공갈범행으로 인한 이득액 산정의 기준 시기이고, 계산서가 인용하는 계약서와 변경 이메일의 적용 버전이나 변경 합의의 유효 여부도 미정이다. 이 판결에서 확인되는 것은 기준 시점이 산정 대상의 가액을 언제로 놓고 볼지의 문제라는 점이고, 그 밖의 시점 선택 규칙은 이 판결로 확정되지 않는다.
따라서 계산서에 적힌 기준 시점이 무엇을 근거로 정해졌는지, 그리고 그 시점이 계산의 대상인 가액을 언제의 상태로 평가하는지를 따로 확인해야 한다. 확정된 시점 이후의 잔액 변동이나 이메일상 사정이 계산에 반영된다면 그 반영의 근거는 판시된 기준과 별개의 논거에서 찾아야 한다. 기준 시점은 계산의 대상 범위와 산식의 입력값을 함께 묶는 문제이고, 이 자료가 확인해 주는 범위는 그 문제가 무엇을 묻는지에 한정된다.
2.3통화와 환산의 자리
기준 시점이 계산의 시기를 묻는 문제임을 확인한 뒤에는, 산출된 금액이 어떤 단위로 표현되어야 하는지가 다음 쟁점이 된다. 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 판시사항 나. 항에서 "특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다"(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결)고 판시하였다. 이 판시는 이득액을 가액의 합계로 파악하면서도, 그 가액이 어떤 통화나 환산 단위로 표시되어야 하는지는 말하지 않는다. 전문가 계산서가 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료를 원자료로 삼아 금액을 산출하는 사안에서, 통화의 확정은 산식의 출력이 어떤 명목으로 읽힐지를 정하는 문제로 남는다.
통화를 어디에서 확정하는지는 이 판결이 다루지 않는 영역이다. 같은 판결의 판시사항 나. 항은 이득액을 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계로 정의할 뿐이다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 이 정의는 가액이 존재한다는 전제 위에서 합산을 지시하며, 가액을 산출하는 데 필요한 통화의 선택 규칙은 담고 있지 않다. 따라서 계산서가 인용하는 계좌 내역에 어떤 통화의 잔액이 기록되어 있는지, 장부가 어떤 단위로 기입되어 있는지를 떼어 놓고, 법문에서 통화를 새로 읽어낼 수는 없다. 이 사안에서 통화 확정의 근거와 시점은 미정으로 남는다.
환산이 요구되는 자리는 계산의 어느 지점인지도 이 판결에서 정해지지 않았다. 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결의 판시사항 가. 항은 "공갈폭행으로 인하여 취득한 이득액은 공갈범행으로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 하고, 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정할 것이며 그 후의 사정변경을 고려할 것이 아니고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈 행위시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지이다"(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결)라고 판시하였다. 이 판시는 기준 시점을 기수시기에 두고 사정변경을 배제하지만, 그 시점의 가액이 여러 통화로 산출된 경우 어느 시점의 환율로 단일 금액으로 묶을지에 대해서는 침묵한다. 전문가 계산서가 기준 시점과 할인율, 비교 기준 상황을 적시한 뒤에도, 환산이 산식 안에서 선행하는지 산출액 단계에서 뒤따르는지는 자료에 드러나 있지 않다.
계산서에 포함된 거래 목록과 미확인 잔액이 환산 문제에 어떤 영향을 주는지도 이 판결로는 결정되지 않는다. 판시사항 나. 항은 이득액을 가액의 합계로 보면서 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다고 덧붙인다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 이 문장은 합산의 대상에서 조건이나 부담을 배제하지만, 빠진 기간의 계좌 자료나 장부와 계좌 사이의 불일치 잔액을 어떻게 처리할지는 가리키지 않는다. 통화의 확정과 환산의 시점이 정해지지 않은 채로는, 미확인 잔액을 어느 명목의 금액으로 계상할지도 함께 미정으로 남는다.
이 판결이 남긴 범위는 이렇다. 이득액은 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계이고, 기준은 범죄의 기수시기이며, 사정변경은 고려되지 않는다. 그러나 통화의 선택이 어떤 법적 효과를 낳는지, 환율이 어느 시점의 어느 규율에 따라 적용되는지는 이 판결에 담겨 있지 않다. 그 자리를 자료 밖에서 채우면, 판시가 정한 범위를 넘어서는 해석이 된다. 사안에서 산식의 핵심 입력값과 적용 통화, 환산의 자리는 그대로 미정이며, 그 확정 없이는 산출 금액의 명목 자체를 확정할 수 없다.
2.4기간과 계산 단위의 설정
통화의 자리가 정해진 뒤에는 계산의 시간적 경계와 계량의 단위를 어디에 둘지가 다음 질문으로 남는다. 계산서에 적힌 기준 시점과 거래 목록이 그대로 쓰일 수 있는지, 그리고 빠진 기간을 어떻게 다룰지가 문제이다. 먼저 그 획정의 법적 성격부터 확인한다.
이득액 산정에서 기준 시기가 어떻게 정해지는지에 관하여 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 판시사항 제목에서 "가. 공갈범행으로 인하여 취득한 이득액 산정의 기준시기"를 다루면서 그 내용을 이렇게 밝힌다. "가. 공갈폭행으로 인하여 취득한 이득액은 공갈범행으로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 하고, 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정할 것이며 그 후의 사정변경을 고려할 것이 아니고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈 행위시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지이다." (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결) 이 판시는 계산의 시작과 끝을 정하는 데 있어 외부 사정의 변화가 아니라 확정된 대상과 확정된 시점이 기준임을 말한다. 이 사례의 계산서가 들고 있는 기준 시점도 같은 방식으로, 산정 대상이 된 손해가 확정되는 시점에 묶여 읽힌다.
같은 판결은 판시사항 제목에서 "특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'의 의미"를 다루며 계산 대상의 범위에 관해서도 다음과 같이 말한다. "나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다." (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결) 계산의 단위를 무엇으로 잡을지는 그 대상이 무엇인지에 달려 있다. 이 판시는 조건이나 부담이 붙은 이익도 그 가액을 합산하는 대상임을 분명히 한다.
그런데 이 사례에서 제출된 계좌 내역은 일부 기간이 빠져 있고, 장부와 계좌 사이에 일치하지 않는 잔액이 남아 있다. 판시가 요구하는 확정된 시점과 확정된 대상에 비추어 보면, 빠진 기간을 새로 채워 넣는 것은 산정 대상과 시점을 확정하는 일이 아니라 임의로 범위를 늘리는 일에 가깝다. 남은 잔액 역시 그 처리 방식이 정해지지 않았으므로, 합산할 단위에 넣을지 말지는 미정으로 남는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 계산서에 숫자가 적혀 있다는 사실이 그 숫자의 법적 확정을 뜻하지도 않는다.
결국 기간과 단위는 계산서가 스스로 적어 둔 사항으로만 한정되어 읽히고, 자료 밖의 규칙을 새로 만들어 빈 구간을 메우거나 단위를 환산하는 일은 이 사례에서 허용되지 않는다.
2.5계산 범위를 나누는 기준
계산의 기준과 범위가 확정된 뒤에는 무엇을 하나로 묶고 무엇을 따로 둘지가 남는다. 상대방이 제출한 전문가 계산서는 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료를 원자료로 함께 가리키며, 거래 목록을 범위 안에 넣었다. 그러나 제출된 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있고, 장부와 계좌 사이에는 일치하지 않는 잔액이 남아 있다. 이러한 사정 아래에서 계산 범위를 나누는 기준을 읽는다.
계산의 대상을 무엇으로 삼는가는 이득액의 의미에서 드러난다. 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이 무엇인지에 관하여 "특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다"고 판시하였다. 자료에서 가리키는 대상이 무엇인지가 먼저 정해져야 계산의 범위도 함께 정해진다.
범위의 경계는 시점과 함께 그어진다. 같은 판결은 이득액 산정의 기준 시기에 관하여 "공갈폭행으로 인하여 취득한 이득액은 공갈범행으로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 하고, 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정할 것이며 그 후의 사정변경을 고려할 것이 아니고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈 행위시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지이다"고 판시하였다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결). 대상이 무엇인지에 더하여 어느 시점의 가액으로 묶을지가 범위의 경계를 이룬다.
계산서가 함께 가리키는 원자료 가운데 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있다. 앞에서 본 기준 시점의 원리에 비추어, 계산서에 적힌 거래 목록 가운데 어느 범위까지를 대상으로 묶을지는 미정이다. 장부와 계좌 사이에 남아 있는 불일치 잔액을 어느 범위에 넣을지도 함께 미정이다.
계산 범위를 나누는 기준은 대상과 시점에서 출발한다. 상대방이 제출한 계산서가 그린 범위와 실제 원자료가 놓인 범위가 서로 다른 부분을 남기므로, 확정된 범위 안에서 무엇이 남는지는 다음 문제로 남는다. 적용되는 계약의 버전, 변경 합의의 유효 여부, 손해 금액의 법적 개념, 산식의 핵심 입력값, 미확인 잔액의 처리, 산정할 수 없는 항목의 범위는 이 장에서 정해지지 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 되지 않음은 앞에서 이미 확인한 바와 같다.
2.6남아 있는 항목의 넘김
범위를 나누는 기준을 읽고 나면, 그 안에 남은 금액을 어떻게 처리할지가 다음 쟁점으로 떠오른다. 앞에서 확인한 기준과 범위 안에서, 합산한 총액과 공제 뒤의 순액이 각각 무엇을 가리키는지, 그리고 확정할 수 없는 항목이 어느 자리에 남는지를 정리해야 한다. 합성 사례의 계산서는 총액과 순액의 구분 없이 하나의 금액을 내놓았고, 그 금액을 떠받치는 원자료 가운데 일부 기간의 계좌 내역이 빠져 있다. 이 장에서 미확인 잔액을 확정하거나 자료 밖에서 항목을 새로 보탤 수는 없다. 남은 항목이 남은 채로 다음 쟁점으로 넘어가야 하는 까닭이 여기에 있다.
산정의 대상이 무엇인지가 확정된 뒤에 비로소 합산이 시작된다. 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결은 이득액의 의미를 이렇게 밝혔다. "특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다." (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결) 이 판시는 산정의 대상이 되는 가액이 무엇인지 먼저 정해야 합산이 성립함을 말한다. 합성 사례에서 계산서가 인용한 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료가 각각 어느 가액의 근거인지 먼저 가려내지 않고, 미확인 잔액을 합산에 넣을지 말지부터 판단할 수는 없다.
합산의 대상이 가려진 뒤에는 기준 시점이 그 범위를 붙잡는다. 같은 판결은 기준 시점에 관해 "공갈폭행으로 인하여 취득한 이득액은 공갈범행으로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 하고, 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정할 것이며 그 후의 사정변경을 고려할 것이 아니고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈 행위시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지이다." (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결) 이 판시에 따라 기준 시점 뒤에 생긴 변동은 합산에서 제외된다. 합성 사례의 계산서에 기준 시점이 적혀 있으나, 빠진 계좌 기간이 그 시점 앞인지 뒤인지에 따라 남는 항목의 성격이 달라진다.
그 성격을 가리지 못한 채 항목을 처리하면, 확정한 범위 밖으로 계산이 새어 나간다. 합성 사례에서 미확인 잔액이 합산에 들어갈지 말지는 미정이다. 적용되는 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부, 손해 금액의 법적 개념, 산식의 핵심 입력값, 산정할 수 없는 항목의 범위 역시 미정이다. 합성 사례에서 자료가 있다는 사실만으로 이 항목들이 평가되었다고 볼 수 없고, 판시에 기준 시점 뒤의 사정변경을 고려하지 않는다고 적힌 것은 그 범위를 자동으로 좁히지도 않는다.
남아 있는 항목의 처리를 이 자리에서 확정하지 않은 채, 그 항목이 어떤 성격의 금액인지를 묻는 문제만 남긴다. 총액과 순액이 서로 다른 금액을 가리키는지, 산정할 수 없는 금액이 그 어느 쪽에도 놓이지 않는지에 대한 물음은 확정된 기준과 범위 바깥에서 새로 만들어진 것이 아니다. 계산서에 포함된 거래 목록과 미확인 잔액 사이에 아직 채워지지 않은 자료의 틈이 남아 있고, 그 틈은 이 장의 끝에서 그대로 놓인다.