Summary
이 장은 담당이 바뀌거나 승인이 우회될 때 무엇을 남겨야 기록이 끊기지 않는지를 묻는다. 담당 교체와 기록 인계, 승인 우회와 내부 이견의 처리를 살피고, 권한 표시 오류의 수정, 인계 자료의 보관과 파기, 관리감독 의무의 판단 기준, 손해와 고의의 기록 요건을 차례로 다룬다.
10.1담당 교체와 기록 인계
위임 관계를 정리한 뒤에는 담당이 바뀌거나 위임이 끝날 때 무엇을 넘겨야 하는지가 남는다. 이때 기록 인계의 범위를 어디까지 잡아야 하는지를 민법 제683조와 제689조에서 읽어보자.
수임인이 담당을 넘기거나 사무를 마친 뒤에 남길 보고의 범위는 보고의무 조항에서 정해진다. 민법 제683조는 "제683조(수임인의 보고의무) 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다."고 정하고 있다. 이에 따라 위임이 끝나면 처리상황만 요약해서 넘겨서는 부족하고 전말을 보고해야 한다. 합성 사례에서 상대방 대리인이 보낸 해지·손해배상 문서와 자금 기록, 전문가 계산서는 위임사무 처리 과정에서 모인 자료이므로 전말 보고의 대상에 든다.
다만 민법 제683조는 보고의 시기와 내용을 정할 뿐 보고 방식이나 첨부 형식을 따로 정하지 않는다. 그러므로 회신 초안에 일부 메시지와 원자료가 첨부되어 있지 않은 상태에서 그대로 인계가 끝났는지, 보충 첨부가 예정되어 있는지는 이 조문만으로는 정해지지 않는다. 외부 문서 공유 링크로 온 자료를 어떤 형태로 접수 처리할지도 마찬가지로 미정이다.
담당 교체가 위임 해지에 해당하는 경우에는 해지의 자유 규정이 함께 작동한다. 민법 제689조는 "제689조(위임의 상호해지의 자유) ①위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다."고 선언한다. 따라서 위임이 끝났다는 사실만으로 인계 의무가 없어지지는 않는다. 위임 계약을 언제 끊을 수 있는 자유와, 끝난 뒤에 전말을 보고할 의무는 별개의 문제이다.
같은 조항은 다만 해지의 시기에 따라 손해 배상이 붙을 수 있음을 함께 둔다. 민법 제689조 제2항은 "②당사자 일방이 부득이한 사유없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다."고 정한다. 이 단서는 해지 자체를 막지는 않되 불리한 시기에 이유 없이 해지한 경우에만 배상 책임을 둔다. 인계 기록을 남기지 않았다는 사정을 이 단서로 곧바로 대신 설명할 수는 없다.
그러므로 이 사례에서 담당 교체와 기록 인계의 의무 범위는 민법 제683조의 전말 보고에서 출발하고, 인계 방식·첨부 범위·링크 자료의 접수 처리와 회신 초안의 첨부 누락 처리는 조문이 정한 바가 없어 미정으로 남는다. 자료가 모여 있다는 사실이 곧 인계가 완료되었거나 자료에 대한 법적 평가가 끝났다는 뜻은 아니다. 담당 교체 이후에 인계 기록이 어디까지 채워졌는지, 인계 절차가 새로 만들어지지 않았는지는 기록상 확인이 남는다.
10.2승인 우회와 내부 이견
담당 교체에 따른 보고와 인계를 끝낸 뒤에는 승인 절차를 거치지 않고 진행된 일이 무엇인지, 그리고 그 문제를 조직 안에서 누가 어떻게 말했는지가 기록에 남는지가 다음 쟁점이 된다. 상법 제393조는 회사의 업무집행 가운데 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등을 이사회의 결의 사항으로 정한다. 이 조항은 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다고 정한다. 상법 제393조는 같은 조에서 이사회는 이사의 직무의 집행을 감독하고, 이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있으며, 이사는 3월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 한다고 덧붙인다. 합성 사례에서 상대방 측 대리인이 해지와 손해 배상 요구를 담은 문서를 지정 이메일이 아닌 대표님 개인 연락처로 먼저 보내 온 경위가 감독 보고의 대상이 되는지는 미정이다.
위임이나 승인 절차가 우회되어 처리되었다면 그로 인한 책임은 상법 제399조가 정하는 바에 따른다. 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 상법 제399조는 그 임무를 게을리한 경우까지 책임의 근거로 삼으므로, 승인 절차를 거치지 않은 처리가 곧 임무 해태인지 여부는 별도로 판단되어야 한다. 다만 이 문제에서 먼저 남겨야 할 것은 책임의 유무가 아니라 절차가 어떻게 생략되었는지의 사실이다.
내부 이견을 남기는 방식은 상법 제399조가 정한다. 같은 조는 결의에 참가한 이사가 이의를 한 기재가 의사록에 없는 경우에는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다고 정한다. 의사록에는 이견의 존재와 그 취지가 함께 기재되어야 한다. 합성 사례에서 사건 담당자 명의의 회신 초안이 작성되었으나 일부 메시지와 원자료는 첨부되어 있지 않은 상태가 그대로 남아 있다. 이견이 전화로 오갔는지, 문서로 오갔는지, 그 문구가 무엇인지는 기록상 확인되지 않는다.
준법통제의 관점에서 이견의 기재와 승인 절차의 준수 여부는 점검 대상이다. 상법 제542조의13은 준법지원인이 준법통제기준의 준수여부를 점검하여 그 결과를 이사회에 보고하여야 한다고 정한다. 같은 조는 상장회사의 임직원이 준법지원인이 자료나 정보의 제출을 요구하는 경우 이에 성실하게 응하여야 한다고 덧붙인다. 합성 사례에서 외부 문서 공유 링크로 온 자금 기록과 전문가 계산서의 접수 처리 방식이 아직 미정이라, 그 자료가 점검 대상이 되는 시점과 범위도 미정이다.
승인 절차의 우회와 내부 이견의 기재는 서로 이어진다. 이견을 의사록에 남기지 않으면 찬성으로 추정되는 결과가 되고, 그 결과는 승인 절차를 거치지 않은 처리에 대한 감독 기록에도 영향을 미친다. 따라서 접수해 둔 문서와 회신 초안의 첨부 누락, 그리고 이견의 기재 여부가 각각 어디에 남아 있는지가 먼저 확인되어야 한다. 이견의 실체적 정당성과 그에 따른 인사상 처리는 여기서 판단되지 않는다. 자료가 모여 있다는 사실이 그 자료에 대한 법적 평가가 끝났다는 뜻은 아니다.
10.3권한 표시 오류의 수정
내부 이견 기록의 한계에 이어, 잘못 표시된 대리 권한을 문서상 어떻게 바로잡을지가 남았다. 상대방 측 대리인의 발신 문서에 담긴 권한 표시가 실제 권한 범위와 어긋난다면, 그 표시 자체의 법적 효과를 판정하기 전에 표시의 오류를 어디서 어떻게 고쳐야 하는지 읽어 두어야 한다.
민법 제125조는 권한 표시에 대한 책임의 기준을 다음과 같이 둔다. "제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다." 이 규정은 표시자와 제삼자 사이의 책임 소재를 정할 뿐, 표시의 오류를 문서상 어떻게 수정하는지까지 규율하지 않는다. 따라서 발신자가 누구에게 어떤 권한을 수여했다는 표시를 언제 어떤 방식으로 남겼는지를 먼저 확인해야 한다.
권한 범위를 넘은 행위에 관해서는 민법 제126조가 조건을 하나 더 둔다. "대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다." 이 규정의 요건은 문서 표시의 수정 여부와는 별개의 판단이다. 그러므로 회신 초안에서 대리 권한 범위를 바로잡는 문구를 넣는다고 해서 이 규정의 적용이 미리 정해지는 것은 아니며, 초안에 남긴 수정 문구는 그 자체로 권한 표시 오류의 기록이 된다.
대리권 없이 체결된 계약에 대해서는 민법 제130조가 다음과 같이 정한다. "대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다." 추인 여부는 본인의 의사에 달려 있으므로, 문서 표시를 임의로 고쳐 계약 효력을 확정시키는 방식은 이 규정에 맞지 않는다. 대리 권한 범위와 승인 여부는 미정으로 남아 있고, 표시 오류의 수정은 그 오류가 적힌 문장과 첨부 문서에 한정해 이루어져야 한다.
이 사례에서 상대방 측 대리인의 발신 문서는 지정 이메일이 아닌 개인 연락처로 먼저 도착했고, 그 문서의 권한 표시 내용은 미정이다. 회신 초안의 수정 작업은 발신 문서에 기재된 권한 표시의 문구를 그대로 인용해 오류 지점을 밝히고, 수정한 내용과 수정하지 않은 내용을 구분해 남기는 데까지 한정된다. 외부 링크로 온 자료의 접수 처리 방식과 회신 초안의 승인 여부는 여전히 미정으로 남는다.
10.4인계 자료의 보관과 파기
권한 표시를 고친 문서가 접수된 뒤에 남는 것은 기록의 보관과 파기 문제이다. 인계된 문서와 외부 링크로 들어온 자료가 한곳에 모여 있다는 사실만으로 그 자료에 대한 법적 평가가 끝났다고 볼 수 없다. 보관 의무와 파기 의무는 그 평가와 별개로 검토해야 한다.
접수된 자료 가운데 개인정보가 섞여 있는 경우 개인정보 보호법 제29조가 우선 적용된다. 개인정보 보호법 제29조는 안전조치의무를 규정하며, 개인정보처리자는 "개인정보가 유출등이 되지 아니하도록 내부 관리계획 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다."고 정한다. 이 조문은 내부 관리계획 수립과 접속기록 보관을 안전성 확보 조치의 예로 든다. 인계 자료와 외부 링크 자료는 조직이 보관하는 개인정보에 해당하므로, 이 조문에 따른 안전조치의 대상이 된다. 이 사례에서 자금 기록과 전문가 계산서가 첨부된 추가 메시지가 외부 문서 공유 링크로 왔고, 일부 메시지와 원자료가 회신 초안에 첨부되어 있지 않다. 접속기록 보관이라는 예시가 가리키는 바는, 어느 경로로 어떤 자료가 들어왔는지 남기는 조치가 안전성 확보에 필요하다는 점이다. 자료가 외부 링크로 들어왔다는 사정만으로 보관 의무가 달라지지는 않는다.
반면 보관은 계속이 원칙이 아니다. 개인정보 보호법 제21조 제1항은 불필요하게 된 개인정보의 파기를 규정하며, "개인정보처리자는 보유기간의 경과, 개인정보의 처리 목적 달성, 가명정보의 처리 기간 경과 등 그 개인정보가 불필요하게 되었을 때에는 지체 없이 그 개인정보를 파기하여야 한다. 다만, 다른 법령에 따라 보존하여야 하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 정한다(개인정보 보호법 제21조). 이 조문은 불필요하게 된 때의 예로 보유기간의 경과와 처리 목적의 달성을 든다. 인계 자료가 계약 해지와 손해 배상 요구를 담은 것이라면 그 처리 목적의 달성 여부를 기준으로 파기 시점을 판단해야 한다. 다만 다른 법령에 따라 보존하여야 하는 경우에는 이 단서가 적용되어 파기를 늦춘다. 이 사례에서 처리 목적의 달성 여부와 보존 근거는 자료가 확정되어 있지 않다. 따라서 파기 시점은 미정으로 남는다.
파기의 방법에도 조건이 붙는다. 개인정보 보호법 제21조 제2항은 "개인정보처리자가 제1항에 따라 개인정보를 파기할 때에는 복구 또는 재생되지 아니하도록 조치하여야 한다."고 정하며, 같은 조 제3항은 "개인정보처리자가 제1항 단서에 따라 개인정보를 파기하지 아니하고 보존하여야 하는 경우에는 해당 개인정보 또는 개인정보파일을 다른 개인정보와 분리하여서 저장·관리하여야 한다."고 정한다. 제2항은 파기의 결과에 조건을 두고, 제3항은 보존의 경우에 분리를 요구한다. 외부 링크 자료와 인계 문서를 함께 두는 경우에는 이 분리 저장 요구를 충족하는지 확인해야 한다. 이 사례에서 발신자의 대리 권한 범위와 회신 초안의 승인 여부는 미정이다. 미정인 사항이 남아 있다는 이유만으로 보존이 제1항 단서의 경우에 해당한다고 보지는 않는다. 제1항 단서의 경우에 해당하는지는 다른 법령에 따라 보존하여야 하는지에 따라 정해진다.
이 사례에서 회신 초안에 일부 메시지와 원자료가 첨부되어 있지 않고, 외부 링크 자료의 접수 처리 방식이 미정으로 남아 있다. 자료가 모여 있다는 사실이 자료에 대한 법적 평가가 끝났다는 뜻은 아니므로, 보존 여부와 파기 여부는 위 조문의 요건에 따라 각각 판단한다. 전화로 오간 내용의 구체적 문구와 그 이후 조직 입장이 기록상 어디서 바뀌었는지도 미정이다. 보관은 제29조의 안전조치로 다루고, 파기와 보존은 제21조의 요건으로 다룬다. 어느 쪽이든 요건에 해당하는지는 자료가 모여 있다는 사실과는 별개로 판단한다.
10.5관리감독 의무의 판단 기준
자료가 모여 있다는 사실만으로 그 자료에 대한 법적 평가가 끝났다고 볼 수 없다면, 조직이 승인을 거치지 않고 이어진 행위와 빠진 기록을 무엇에 비추어 평가할 것인가. 관리감독 의무의 게을림을 판단할 때 무엇을 종합할 것인지 먼저 살핀다.
대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결은, 그 판단에 담길 사정을 이렇게 열거한다. "구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌조항을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다" (대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결). 이 판결은 아울러 "위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 위 양벌조항이 적용된다고 봄이 상당"하다고도 밝힌다 (대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결). 이 사례에서 대리인의 대리 권한 범위와 회신 초안의 승인 여부가 미정이라면, 행위자에 대한 감독가능성과 구체적인 지휘감독 관계는 판단의 재료로 남는다. 한편 이 판결은 그러한 판단 없이 법인을 처벌한 원심에 "양벌조항의 사업주 책임에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례"이다 (대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결). 결과가 이미 나왔다는 사실만으로 의무의 게을림이 곧바로 확정되지는 않는다.
그렇다면 승인 우회의 모습과 빠진 기록이 손해에 이르는 경로를 판단하는 자료는 되는가. 대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결은 공무원의 직무상 의무 위반과 제3자의 손해 사이 상당인과관계를 판단할 때 "일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다"고 밝힌다. 같은 맥락에서 그 의무의 목적이 "사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면" 상당인과관계가 인정되지 않는다고 덧붙인다 (대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결). 이 사례에서 전화로 오간 내용의 문구와 조직 입장의 이동 지점이 기록상 미정이므로, 가해행위의 태양과 피해의 정도는 현재 확정할 수 없다. 의무가 보호하려던 이익이 무엇인지도 정해지지 않았다.
기록에 남기지 않은 것은 어떻게 다루어지는가. 같은 판결은 감사인이 중요한 사항을 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재하였다는 점에 대한 주장·증명책임이 손해배상을 청구하는 제3자에게 있다고 본다 (대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결). 그러면서도 감사인이 회계감사기준에 따른 통상의 주의의무를 다하였다면 그 임무를 게을리하지 아니하였음을 증명하였다고 볼 수 있다고 본다 (대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결). 이 사례에서 전문가 계산서가 외부 링크로 도착한 뒤 그 내용이 최종 자료에 반영되었는지 여부는 미정이다. 원자료와 일부 메시지가 빠진 채 회신 초안이 작성된 사실은, 위 판결이 지적한 바와 같이 나아가 살필 부분을 남긴다. 이 판결 역시 확정된 판단 없이 원심을 파기한 "심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례"이다 (대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결).
따라서 승인 우회의 모습과 기록 누락은 관리감독 의무의 게을림과 상당인과관계 판단을 위하여 종합할 사정의 하나로 읽힌다. 두 판결이 밝힌 요건을 넘어서는 새로운 기준을 세울 수는 없다. 발신자의 대리 권한 범위, 회신 초안의 승인 여부, 외부 링크 자료의 접수 처리 방식은 여전히 미정으로 남는다.
10.6손해와 고의의 기록 요건
관리감독 의무의 게을림이 확인된 뒤에는 손해와 고의가 기록에 어떻게 남는지가 문제이다. 조직은 상대방 측 대리인이 보낸 해지 통고와 손해 배상 요구를 접수해 두었고, 그 문서에는 손해의 산정 근거로 자금 기록과 전문가 계산서가 첨부되어 있다. 그런데 회신 초안에는 일부 메시지와 원자료가 빠져 있고, 발신자의 대리 권한 범위와 회신의 승인 여부는 미정이다. 이 접촉에 담긴 손해 주장이 곧 손해의 확정이 아니며, 회사가 입은 손해와 그에 대한 인식은 별도의 기록을 요구한다.
형사 책임의 기준을 다룬 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 손해의 의미를 먼저 밝힌다. 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에 관한 판시사항을 두고 판례는 다음과 같이 말한다. "배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다"(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 손해는 확정된 감액에만 머무르지 않고 발생의 위험까지를 포함하므로, 외부 링크로 온 자료에 적힌 금액과 계산서가 회사의 재산 상태에 끼친 위험을 가늠하는 자료가 된다. 다만 그 자료의 접수 처리 방식이 미정인 지금, 손해의 범위 자체는 확정되지 않았다.
고의의 입증에 관하여도 같은 판결이 기준을 제공한다. 내심의 사실이 문제되는 경우에 어떤 방법으로 입증할 것인지, 판례는 다음과 같이 설시한다. "이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고"(…)(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 승인을 우회한 접촉의 경위와 그에 동원된 통로는 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실이 될 여지가 있다. 그러나 회신 초안의 승인 여부와 전화로 오간 문구가 미정인 이상, 그 연결상태에 관한 판단은 확정되지 않는다.
경영자의 판단에 관한 판시사항도 같은 방향에서 읽힌다. 배임의 고의를 인정하기 위한 해석기준을 두고 판례는 다음과 같이 말한다. "문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다"(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 결과만으로 책임을 물을 수 없다는 기준은, 자료가 모여 있다는 사실이 자료에 대한 법적 평가가 끝났다는 뜻이 아님을 분명히 한다.
한편 회사에 대한 손해 배상 책임의 근거로서 상법 제399조는 제1항에서 "이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다"고 정한다. 이 조항은 고의 또는 과실을 함께 요구하며, 회사에 대한 책임의 요건을 둔다. 손해와 고의의 기록이 갖추어지지 않은 채로 남아 있는 지금, 이 사례의 법적 평가는 미정이다.