Summary
이 장은 외부 접촉의 내용을 정당한 협상 요구와 검토할 압박·유인 행위로 어떻게 나누어 기록할지를 묻는다. 요구와 유인의 분리 기준과 권한 암시 표현의 기록을 살피고, 실제 권한과의 대조 확인, 특혜 약속과 불이익 제안의 문구 기록, 회신 초안의 출처 대조를 차례로 다룬다.
3.1요구와 유인의 분리 기준
자료가 모여 있다는 사실만으로 그 자료에 대한 법적 평가가 끝났다고 볼 수 없다는 전제 아래, 이제 외부 접촉의 내용을 적는 기준을 요구한 사항과 약속·불이익을 제안한 사항으로 나누어 살핀다. 이 나눔은 상대방 측 대리인이 지정 이메일이 아닌 대표님 개인 연락처로 보내온 계약 해지와 손해 배상 요구가 담긴 문서와, 같은 날 외부 문서 공유 링크로 온 추가 메시지를 각각 어떻게 적을지 정하는 문제에서 출발한다.
접촉 내용을 나눌 때 기준으로 삼을 판단 요소를, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결의 판시사항은 배임죄의 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미를 다루며 제시한다. 그 판결은 "배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다"(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결)고 하였다. 외부 접촉이 조직 재산에 미치는 방향이 현실적인 감소인지, 아니면 감소의 위험을 높이는 것인지를 표시하는 참조점으로 이 문구를 둘 수 있다.
그 판결은 이어 "문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다"(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결)고 판시하였다. 이 사례에서 요구와 유인을 나누어 적을 때에는 상대방 측 문서에 담긴 표현과 자금 기록·전문가 계산서가 각각 어떤 방향의 제안인지 표시하는 데 이 참조점을 쓴다. 이는 특정 표현의 형사·민사상 책임 유무를 단정하는 판단이 아니다.
요구한 사항으로는 대리인이 보내온 문서에 적힌 계약 해지와 손해 배상 요구의 문구를 원문 그대로 옮겨 적는다. 제안한 사항으로는 약속 또는 불이익을 조직 쪽에 제시하는 내용을 따로 두고, 추가 메시지에 첨부된 자금 기록과 전문가 계산서가 어느 쪽 제안을 뒷받침하는 자료인지 표시한다. 외부 문서 공유 링크로 온 자료의 접수 처리 방식과 발신자의 대리 권한 범위, 회신 초안의 승인 여부는 미정으로 남겨 둔다. 전화로 오간 내용의 구체적 문구와 그 이후 조직 입장이 기록상 어디서 바뀌었는지도 역시 미정이다. 접수 사실의 기록과 입장 변경의 기록을 나누어 보관한 항목을 그대로 이어, 요구 항목과 제안 항목에 어떤 문구가 들어갔는지 각각 표시한다.
이렇게 나누어 적으면, 접촉 내용의 어느 부분이 조직 재산을 줄이거나 줄일 위험을 높이는 방향인지가 기록상 드러난다. 나눈 기록은 사건 담당자 명의의 회신 초안을 검토할 때 근거가 되고, 일부 메시지와 원자료가 첨부되어 있지 않은 자리는 그대로 비어 둔다. 자료가 모여 있다는 사실이 법적 평가가 끝났다는 뜻이 아니므로, 이 나눔은 평가의 완료가 아니라 기록의 출발점이다.
3.2권한 암시 표현의 기록
수요와 유인의 구별 기준을 적용한 데 이어, 상대방 측이 대리 권한을 암시하며 꺼낸 표현을 원문 그대로 적어 두는 작업이 남는다. 그 표현이 어떤 표시 사실에 연결되는지 가려야 표시에 의한 표현대리 논의로 넘어갈 수 있다.
민법 제125조는 대리권수여의 표시에 의한 표현대리를 다음과 같이 정한다. "제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다."(민법 제125조) 이 조문이 요구하는 표시는 타인에게 대리권을 수여함을 제삼자에게 표시한 사실이다. 문서의 발신자가 계약 해지와 손해 배상 요구를 담아 대표님 개인 연락처로 먼저 전달해 왔을 때, 그 전달 사실 자체가 대리권수여의 표시에 해당하는지는 별개로 확인해야 한다. 대리인이 보내 온 문서에 포함된 표현만으로는 조문이 말하는 표시 주체와 표시 대상이 특정되지 않는다. 권한 암시로 읽힐 만한 문구를 원문 그대로 옮겨 적고, 그 문구를 누가 어떤 경로로 내놓았는지를 함께 기록하는 이유가 여기에 있다.
조문의 단서는 표시에 의한 책임 인정에 예외를 둔다. "제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다"(민법 제125조)는 부분이다. 같은 날 자금 기록과 전문가 계산서를 첨부한 추가 메시지가 외부 문서 공유 링크로 왔고, 조직은 이 접촉을 접수해 두었다. 조직이 어떤 문서를 받았고 그 문구를 어떻게 보았는지에 관한 기록은 단서가 말하는 앎 또는 알 수 있었음의 판단 근거와 무관하지 않다. 다만 조직의 접수 사실이 곧 앎의 인정으로 이어진다는 뜻은 아니며, 발신자의 대리 권한 범위와 회신 초안의 승인 여부는 미정이다.
대리권수여의 표시 사실을 확인할 때 무엇을 근거 삼을지도 함께 정해야 한다. 사건 담당자 명의로 작성된 회신 초안은 아직 승인되지 않았으므로, 그 초안을 표시의 근거로 삼을 수 있는지 여부는 판명되지 않았다. 일부 메시지와 원자료가 첨부되어 있지 않은 점, 외부 링크 자료의 접수 처리 방식이 미정인 점도 기록에 남겨 두어야 한다. 전화로 오간 내용의 구체적 문구와 그 이후 조직 입장이 기록상 어디서 바뀌었는지 역시 미정이다.
따라서 권한 암시 표현의 기록은 두 층위로 나누어 남긴다. 하나는 대리 권한을 암시하는 문구를 발신자와 경로, 시점과 함께 원문 그대로 옮겨 적는 일이며, 다른 하나는 그 문구가 누구의 어떤 표시에 연결되는지 판단할 근거 자료를 분리해 표시해 두는 일이다. 이 두 층위를 분리해 두지 않으면 문구의 인상과 표시 사실의 확인이 뒤섞인다. 민법 제125조는 표시 사실을 요건으로 하므로, 표현대리 성립의 확정은 표시 사실 확인 이후의 판단으로 남는다. 자료가 모여 있다는 사실이 곧 그 자료에 대한 법적 평가가 끝났다는 뜻은 아니다.
3.3실제 권한과의 대조 확인
권한 암시 표현을 원문대로 기록한 데 이어, 이제 담당자가 언급한 권한 범위를 실제 권한과 대조해 보아야 한다. 이 대조에서 밝혀질 것은 무엇이 범위를 넘은 말인지에 대한 기록이고, 권한을 넘은 표현대리의 논의가 어떤 사실을 전제로 삼는지의 확인이다. 권한 범위의 확정이나 그 표현의 법적 효과 판단은 이 자리에서 끝맺지 않는다.
대조의 척도를 제공하는 조문이 민법 제125조이다. 대리권수여의 표시에 의한 표현대리에 관한 규정은 "제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다"(민법 제125조)라고 선언한다. 이 규정은 대리권의 범위를 그 책임의 경계로 삼는다. 따라서 담당자가 언급한 권한이 실제로 부여된 범위 안에 있는지, 밖에 있는지가 이 대조에서 가려져야 한다. 실제 권한의 범위 자체는 미정으로 남는다.
범위를 넘은 표현에 관한 규정은 민법 제126조이다. 권한을 넘은 표현대리에 관한 규정은 "대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다"(민법 제126조)라고 선언한다. 이 규정은 대리인이 권한외의 법률행위를 했으며, 제삼자가 권한을 믿을 만한 정당한 이유를 가졌다는 사실을 전제로 삼는다. 앞의 대조에서 무엇이 범위를 넘은 말인지가 기록되면, 그 기록이 이 두 사실의 확인에 관한 자료가 된다.
합성 사례에서 대리인은 계약 해지와 손해배상 요구가 담긴 문서를 지정 이메일이 아닌 대표자의 개인 연락처로 먼저 보내 왔다. 같은 날 자금 기록과 전문가 계산서를 첨부한 추가 메시지가 외부 문서 공유 링크로 이어졌다. 조직은 이 접촉을 접수해 두었고, 사건 담당자 명의의 회신 초안이 작성되었다. 그러나 일부 메시지와 원자료는 첨부되어 있지 않다. 발신자의 대리 권한 범위, 회신 초안의 승인 여부, 외부 링크 자료의 접수 처리 방식은 미정이다. 전화로 오간 내용의 구체적 문구와 그 이후 조직 입장이 기록상 어디서 바뀌었는지도 미정이다.
이 사례에서 대조는 발신자가 언급한 권한 범위의 표현을 실제 권한과 나란히 놓는 작업에서 시작한다. 위의 두 조문이 전제하는 사실, 즉 표시의 존재와 대리권의 범위, 그리고 정당한 이유에 관한 사정은 무엇으로 확인되는지를 밝혀 두어야 한다. 그러나 권한 범위의 확정과 그 표현의 법적 효과 판단은 이 대조에서 끝나지 않는다. 자료가 모여 있다는 사실이 곧 그 자료에 대한 법적 평가가 끝났다는 뜻은 아니다.
3.4특혜 약속의 내용 기록
권한 범위를 넘은 말이 무엇이었는지 밝힌 뒤에는, 상대방이 내민 유인의 내용을 사실로 기록해야 한다. 이 기록은 그 제안이 조직의 재산에 어떤 방향의 작용을 하는지를 표시하는 데까지 나아가며, 제안의 이행 가능성이나 그로 인한 책임 유무는 여기서 판단하지 않는다.
유인 제안을 기록할 때에는 무엇을, 얼마나, 어떤 조건으로 주겠다고 했는지를 제안 원문의 표현과 함께 적는다. 금전인지 물품인지, 금액이나 수량이 특정되었는지, 시기와 조건이 붙었는지가 곧바로 드러나야 한다. 상대방 측 대리인이 계약 해지와 손해 배상 요구가 담긴 문서와 함께 보낸 추가 메시지에 자금 기록과 전문가 계산서가 첨부되어 있었던 것처럼, 제안의 근거로 제시된 자료가 무엇인지도 함께 적어 두어야 한다. 다만 외부 문서 공유 링크로 도착한 자료의 접수 처리 방식은 미정이다.
이 기록에 배임의 판단 기준을 빌려오는 이유는, 제안의 방향이 조직의 재산을 늘리는 쪽인지 줄이는 쪽인지 표시하기 위해서이다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 배임죄에서 손해의 의미를 다음과 같이 밝힌다. "배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다" (대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 이 판시에 따르면 손해로 표시해야 할 것은 이미 확정된 감액만이 아니다. 실해가 생길 위험을 부르는 방향의 제안이어도 그 방향을 손해 쪽으로 표시한다.
그 표시는 제안 내용을 사실로 옮기는 작업과 구별하여 적는다. 앞의 기록이 무엇을 주겠다고 했는지를 다룬다면, 이 표시는 그 제안이 조직의 재산에 미치는 방향만을 가리킨다. 상대방 측 대리인이 특정한 이익을 약속하며 요구를 내세웠다면, 그 약속 자체가 어떤 조건과 어떤 범위의 이익을 담았는지는 사실로 남기고, 그 제안이 재산에 미치는 방향은 별도의 항목으로 표시한다. 화해 약속이라는 성격의 제안이었는지, 대가성 있는 약속이었는지에 대한 정함은 자료가 제공되지 않았다.
다만 이 판시가 배임죄의 구성 요건을 다룬 것이라는 점은 분명히 해 두어야 한다. 대리인이 약속한 특혜가 실제로 이행될 수 있었는지, 그 이행이 뒤에 어떤 책임을 낳는지는 이 기록에서 판단하지 않는다. 미정인 쟁점은 미정으로 남는다. 발신자의 대리 권한 범위와 회신 초안의 승인 여부 역시 앞선 대조 확인에서 끝맺지 않은 채 남아 있고, 여기서 새로 다루지 않는다.
3.5불이익 제안의 문구 기록
특혜 약속을 사실로 기록한 데 이어, 따르지 않을 경우의 불이익을 어떻게 옮겨 적을지가 다음 문제다. 계약 해지와 손해 배상 요구가 담긴 문서는 지정 이메일이 아닌 대표님 개인 연락처로 먼저 도착했다. 그 문서에 쓰인 불이익의 표현은 유인 제안과 한 항목으로 묶지 말고, 붙은 조건과 함께 따로 분류해 두어야 한다.
유인 제안은 주겠다는 것이고, 불이익 제안은 따르지 않으면 무엇이 생긴다는 것이다. 두 제안은 방향이 반대라서 같은 항목에 넣으면 어느 쪽이 조건이고 어느 쪽이 결과인지 흐려진다. 앞서 기록한 약속·특혜와는 별도의 자리를 만들어, 불이익의 원문 문구를 그대로 옮기고 그 문구에 붙은 조건을 덧붙이는 방식이 바람직하다. 이 항목에서는 그 옮김의 방법과 범위를 정한다.
대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 손해의 의미를 다음과 같이 밝힌다. "배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다." (대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결) 같은 판결은 또 "일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며"라고 고의의 결합 구성을 설명한다. (대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결) 이 인용은 손해와 고의가 무엇을 뜻하는지 밝힐 뿐, 문서에 담긴 압박 표현에 형사·민사상 책임이 있는지까지 답하지 않는다. 그 판단은 여기서 하지 않는다. 같은 판결은 "무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야" 한다고 덧붙인다. (대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결) 이는 내심의 사실을 다루는 경우에 필요한 판단 방법을 말할 뿐, 불이익 제안의 문구를 어떻게 옮길지에 대한 규칙은 아니다. 문구 기록은 그 판단 앞 단계의 작업으로 남는다.
따라서 기록은 문구 그대로의 옮김에 그쳐야 한다. 해지 통보가 몇 회 어떤 조건을 전제로 했는지, 손해 배상 요구액을 얼마로 특정했는지, 그 요구에 응하지 않을 경우 무엇이 뒤따른다고 표현했는지를 원문에서 벗어나지 않게 옮긴다. 조건이 붙어 있으면 조건을 빼지 않고 함께 적는다. 단서가 달린 표현이면 단서까지 그대로 두고, 문장이 끊긴 자리에서는 끊긴 채로 표시한다. 요약하거나 뜻을 정리한 문장으로 바꿔 쓰지 않는다. 전화로 오간 내용의 구체적 문구는 기록상 어디에도 남아 있지 않으므로, 전화에서 무엇을 말했는지는 미정으로 둔다. 미정인 자리는 미정으로 남겨 두고, 대신 말을 만들어 넣지 않는다.
외부 문서 공유 링크로 온 추가 메시지에 자금 기록과 전문가 계산서가 첨부되었다는 사실도 같은 방식으로 다룬다. 그 자료가 무엇을 보여 주는지 판단하기 전에, 어떤 메시지에 무엇이 붙어 있었는지를 사실로 적어 둔다. 이때도 어떤 메시지가 어떤 날 어떤 경로로 왔는지, 그 메시지에 어떤 항목이 붙어 있었는지를 항목별로 나누어 적는다. 불이익의 표현과 유인의 표현이 한 메시지에 섞여 있으면 둘로 나누어 각각의 자리에 옮긴다. 이 조직이 이 접촉을 접수해 두었다는 사실과, 일부 메시지와 원자료가 첨부되어 있지 않다는 사실도 함께 남긴다. 빠진 자료가 무엇인지는 구체적으로 적되, 그 빈자리가 무엇을 의미하는지는 판단하지 않는다. 자료가 모여 있다는 사실이 곧 그 자료에 대한 법적 평가가 끝났다는 뜻은 아니다. 발신자의 대리 권한 범위와 회신 초안의 승인 여부는 미정으로 남는다.
이렇게 옮겨 둔 문구는 나중에 대조와 판단의 재료로 쓰인다. 지금 할 일은 그 문구가 있었는지, 어떤 조건에 붙어 있었는지를 빠짐없이 적어 두는 것이다. 압박 표현에 형사·민사상 책임이 있는지 없는지는 이 항목의 밖에 남겨 두고, 문구 기록은 그 판단 없이 완성한다.
3.6회신 초안의 출처 대조
불이익 제안의 문구를 따로 분류해 둔 데서 이어져, 이제 회신 초안에 담긴 표현이 어느 접촉에서 왔는지를 대조해 본다. 초안의 문장은 새로 지은 것이 아니라 앞서 접수한 문서와 메시지에서 옮겨온 것으로 보이므로, 각 표현의 출처를 표기하고 남은 자료의 틈을 적는 일이 이 자리의 일이다. 대리 권한의 실체나 초안의 승인 여부를 여기서 정하지는 않는다.
우선 대리 권한과 관련한 표현의 출처부터 살핀다. 초안에 상대방 대리인의 권한 범위를 언급하는 문구가 들어 있다면, 그것은 계약 해지와 손해 배상 요구가 담긴 문서에서 온 것인지, 이후 외부 링크로 온 추가 메시지에서 온 것인지 가려 적어야 한다. 민법 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리)는 "제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정한다(민법 제125조). 이 규정은 권한을 표시한 자의 책임 범위를 다루므로, 초안에 적힌 권한 관련 문구가 어떤 접촉에 뿌리를 둔 것인지를 먼저 밝혀 두어야 표시의 출처와 실제 권한을 나중에 따로 검토할 수 있다. 이 사례에서 대리인의 권한 범위는 미정이고, 표시가 어디서 비롯되었는지도 출처 대조의 대상으로 남는다.
같은 방식으로 민법 제126조(권한을 넘은 표현대리)가 다루는 권한 밖 행위의 문구도 출처를 따라가야 한다. 조문은 "대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다."라고 정한다(민법 제126조). 이 규정은 제삼자의 믿을 만한 정당한 이유를 요건으로 삼으므로, 초안에 그런 믿음과 관련된 표현이 있다면 그 표현이 지정 이메일이 아닌 개인 연락처로 온 문서에서 비롯된 것인지, 아니면 외부 링크로 온 메시지에서 비롯된 것인지 구분해 표기한다. 어느 접촉이 그 믿음의 근거가 되었는지는 이 자리에서 확정하지 않고, 출처만 적어 둔다.
요구 항목에 대해서도 같은 대조를 한다. 계약 해지, 손해 배상 요구, 자금 기록, 전문가 계산서라는 항목은 각각 첨부된 문서와 메시지에 대응하므로, 초안의 어느 문장이 어느 항목에서 왔는지를 한 항목씩 짝지어 적는다. 이 사례에서 일부 메시지와 원자료는 첨부되어 있지 않다. 따라서 초안의 문장 가운데 출처를 특정할 수 없는 것은 출처 미상으로 남기고, 빠진 메시지와 원자료가 무엇인지도 함께 목록에 남긴다.
초안의 승인 여부와 조직 입장이 바뀐 지점은 이 자리에서 확정하지 않는다. 자료가 모여 있다는 사실이 곧 그 자료에 대한 법적 평가가 끝났다는 뜻은 아니므로, 출처 표기와 누락 기록만을 남기고 판단은 다음 검토로 미룬다.