Summary
이 장은 사건이 본업에 미치는 영향을 함께 보면서 언제 확대·유지·축소·종결로 전환하는지를 묻는다. 본업 영향의 기록 항목을 정한 뒤 확대·유지·축소·종결 네 전환의 조건을 차례로 살피고, 네 전환의 판단 근거에서 끝맺는다. 전환 이후 각 절차의 진행 방법은 별도의 문제로 남겨 둔다.
3.1본업 영향의 기록 항목
핵심 대응과 보류 목록을 나눈 뒤에는, 그 목록에 담긴 사건이 우리 본업에 남기는 흔적을 어디에 어떻게 적을지가 남는다. 그 기준은 민사소송법 제1조가 밝힌 소송 진행의 방향에서 찾을 수 있다. 민사소송법 제1조 제1항은 법원이 지켜야 할 방향으로 "법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다"고 규정하고, 같은 조 제2항은 당사자 쪽의 의무로 "당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다"고 규정한다. 이 두 문장은 사건 운영에 얼마의 시간과 인력을 쓸지, 어느 시점에 무엇을 줄일지를 판단할 때 기준이 된다.
이 기준을 본업 영향의 기록으로 옮기면, 사건이 본업의 시간·인력·비용에 남기는 자국을 항목별로 적는 일이 된다. 여기서 적는 것은 사건 운영의 현실에서 확인된 사실뿐이다. 민사소송법 제1조 제1항이 요구하는 경제적 진행은 무엇보다도 남은 시간·인력·비용의 잔여량과 남은 기한, 승인 상태의 보존 수준이 적힌 뒤에야 판단할 수 있다. 잔여량이 미정인 기록은 미정으로 두며, 잔여량을 임의의 수치로 채우지 않는다. 수치가 비어 있는 줄과 값이 영인 줄은 구별하여 적는다. 자료가 확인해 주지 못한 값은 빈 자리로 남겨 두는 편이, 확인된 값과 섞이지 않는 기록을 만든다.
기록 항목에는 상대방이 제출한 여러 버전의 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 검토하는 데 드는 부담이 함께 들어간다. 그 부담은 문서의 수만이 아니라, 같은 사안을 다루는 문헌이 서로 다르게 적혀 있을 때 무엇이 다른지 살피는 데 쓰이는 힘이다. 상대 요구 중 자료로 확인되는 항목과 그렇지 않은 항목을 나누어 적으면, 민사소송법 제1조 제2항이 요구하는 신의에 따른 성실한 수행의 범위를 가늠하는 데에 도움이 된다. 다만 확인된 자료의 존재 자체가 곧 그 항목의 법적 평가로 이어지지는 않는다. 자료가 있다는 사실은 기록의 자리에 두고, 그 자료가 무엇을 뜻하는지는 판단의 자리에 둔다.
민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 놓여 있고, 일부 메시지와 원자료가 누락된 상태에서는 무엇이 비어 있는지부터 적는 것이 순서에 맞는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하는 데에 쓰이되, 그 문서가 당시 기록을 대체하는 것은 아니다. 누락 사실만으로 결론을 세우지 않고, 담당자 교체로 일부만 정리된 인계 자료의 범위도 그대로 남긴다. 인계 자료 중 정리된 부분과 정리되지 않은 부분을 함께 적어야, 뒤에 이어지는 판단이 무엇에 기대고 무엇에 기대지 못했는지 드러난다. 민사소송법 제1조 제1항의 신속성과 경제성이 함께 요청하는 바는, 불확실한 지점을 확정된 것으로 전제한 채 자원을 쓰지 않는 데에 있다.
한편 본업 영향의 기록에는 사건 운영에 쏟은 자원과 본업에서 밀려난 자리가 함께 적힌다. 시간은 사건에 쓴 시간과 그 때문에 본업에서 미룬 일의 자리로 나누어 적고, 인력은 사건에 배정된 힘과 본업에서 빠진 자리로 나누어 적는다. 비용은 사건에 직접 나간 것과 본업에 돌아가야 할 자리에 생긴 공백으로 나누어 적는다. 이 셋을 나누어 적는 까닭은, 사건에 쓴 값만으로는 본업에 남은 영향이 드러나지 않기 때문이다. 민사소송법 제1조 제2항이 당사자에게 요구하는 성실한 수행은 본업의 자리를 빼앗으면서까지 사건에만 쏟는 방식을 뜻하지 않으며, 무엇을 어느 만큼 이어갈지를 정하는 데에도 신의의 기준이 함께 작용한다.
마지막으로 기록 항목에는 무엇이 확인되지 않았는지가 함께 적힌다. 자료가 제공되지 않은 지점은 그대로 비어 두고, 자료가 엇갈리는 지점은 어느 쪽이 맞는지 적지 않은 채 엇갈림만 남긴다. 확인되지 않은 것을 확인된 것으로 적거나, 미정인 것을 임의의 값으로 채우면, 그 기록은 뒤에 이어지는 판단을 세우는 재료로서의 자격을 잃는다. 결국 본업 영향의 기록 항목은 사건이 무엇을 소비하고 무엇을 남겼는지, 그리고 남은 것이 얼마인지 세 층위로 적는 일을 뜻한다. 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지는 이 기록이 채워진 뒤에 판단할 문제로 남는다. 기록은 판단의 재료이지 판단 자체가 아니다.
3.2확대 전환의 조건
기록 항목을 정해 놓았으므로, 이제 확대 전환으로 넘어갈 조건을 정해야 한다. 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결은 권리 남용이 명백한 경우의 청구권 행사를 다룬다. 확대의 문턱을 이 판결의 기준에 맞추어 보자.
대법원 2014두9349 판결은 판시사항 [1]에서 "국민의 정보공개청구가 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우, 정보공개청구권의 행사를 허용해야 하는지(소극)"라 정리한다. 확대 전환의 전제는 상대의 주장이나 청구가 명백히 남용에 해당하는지다.
위 판결은 판단 근거를 이렇게 제시한다. "국민의 정보공개청구는 정보공개법 제9조에 정한 비공개 대상 정보에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 폭넓게 허용되어야 하지만, 실제로는 해당 정보를 취득 또는 활용할 의사가 전혀 없이 정보공개 제도를 이용하여 사회통념상 용인될 수 없는 부당한 이득을 얻으려 하거나, 오로지 공공기관의 담당공무원을 괴롭힐 목적으로 정보공개청구를 하는 경우처럼 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우에는 정보공개청구권의 행사를 허용하지 아니하는 것이 옳다"고 판시한다. 허용이 원칙이고 예외는 명백한 남용으로 좁힌다.
사안에서 대법원은 청구의 목적을 이렇게 살폈다. "갑은 위 정보에 접근하는 것을 목적으로 정보공개를 청구한 것이 아니라, 청구가 거부되면 거부처분의 취소를 구하는 소송에서 승소한 뒤 소송비용 확정절차를 통해 자신이 그 소송에서 실제 지출한 소송비용보다 다액을 소송비용으로 지급받아 금전적 이득을 취하거나, 수감 중 변론기일에 출정하여 강제노역을 회피하는 것 등을 목적으로 정보공개를 청구하였다고 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 갑의 정보공개청구는 권리를 남용하는 행위로서 허용되지 않는다고 한 사례"다. 목적의 부당성이 판단의 핵심이었다.
이 사례에서 상대는 계약 해지와 손해배상을 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 함께 내놓았다. 그러나 청구 목적의 부당성에 관한 자료는 확인되지 않았고, 원자료와 일부 메시지는 누락되어 있다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 명백성의 판단 근거를 확인하지 못한 채 확대의 조건이 충족되었다고 단정할 수 없다. 인계 자료가 일부만 정리된 상태에서 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준, 상대 요구 중 자료로 확인되는 항목이 함께 정리되어야, 확대 전환을 논할 자리가 마련된다. 자료가 어디에 무엇으로 남아 있는지는 확대 판단의 첫 관문이다.
따라서 확대 전환은 상대의 청구가 권리 남용에 해당하는 것이 명백하다는 근거가 자료로 확인되는 경우에 한정한다. 명백성의 판단 근거가 확인되지 않으면 확대의 조건은 충족된 것으로 보지 않고, 그 판단은 뒤의 검토로 미룬다.
3.3유지 전환의 조건
권리 남용의 명백성 판단 근거가 확인되지 않으면 확대의 조건은 충족되지 않았다. 그렇다면 남는 질문은 대응을 현 수준에 묶어둘 조건이 무엇인가이다. 민법 제2조는 권리 행사와 의무 이행의 기준을 밝히고 있으므로, 유지의 조건을 정하는 데 이 조문에서 출발한다.
유지의 판단 기준으로 삼을 조문은 민법 제2조 제1항이다. 민법 제2조는 "제2조(신의성실) ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다."라고 정하고 있다. 이 항은 권리 행사와 의무 이행의 태도를 요구할 뿐이다. 그러므로 신의성실은 대응의 내용을 새로 만드는 요건이 아니라, 대응을 현 수준에서 이어갈 때 지켜야 할 기준이 된다.
유지의 조건은 그 기준을 이 사례의 확인된 범위 안에서 읽는 데서 정해진다. 상대방이 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록과 전문가 계산서를 제출한 사실은 확인된다. 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 존재하는 사실도 확인된다. 다만 우리 측 대응에 쓸 수 있는 시간·인력·비용의 잔여량, 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준, 상대 요구 중 자료로 확인되는 항목, 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위는 미정이다. 미정인 사항으로 유지의 판단을 보충할 수는 없다.
유지 전환에서 함께 고려할 조항은 민법 제2조 제2항이다. 민법 제2조는 "②권리는 남용하지 못한다."라고 정하고 있다. 이 항은 권리를 남용하는 행위를 금지한다. 그러므로 상대방의 주장 가운데 권리를 남용하는 것으로 보이는 부분이 있다 하더라도, 그 판단은 확인된 자료에 근거해야 한다. 확대 전환의 조건이 충족되지 않은 사정이 곧 유지 전환이 정당하다는 뜻은 아니다.
사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석할 뿐이고, 일부 메시지와 원자료는 누락돼 있다. 담당자가 교체되는 동안 인계 자료는 일부만 정리돼 있다. 신의성실을 유지의 새로운 요건으로 만들지 않는다면, 누락된 자료와 부분적인 인계만으로 유지의 조건이 갖추어졌다고 할 수도 없다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가는 아니다.
따라서 유지 전환의 조건은, 확인된 자료가 권리 행사와 의무 이행의 기준에 어긋나지 않음을 보이고, 미정으로 남은 사항이 유지의 판단을 대신하지 않음을 전제로 한다. 확대 전환의 조건이 충족되지 않은 가운데 대응을 현 수준에서 이어갈 때는 이 전제가 그대로 유지되어야 한다. 그렇지 않으면 유지 전환의 근거가 무너진다.
3.4축소 전환의 조건
유지를 정한 조건이 바뀐 사실을 만나면 다음 물음은 주장을 줄일 시점인가이다. 그 물음에 답하려면 확정된 결과가 남기는 법적 뜻을 먼저 읽어야 한다. 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 본안소송의 확정 판결이 보전처분의 손해에 관한 책임 추정을 어떻게 다루는지를 밝힌다.
위 판결은 “[1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.”고 선언한다. 이 선언은 패소 확정이라는 결과가 손해에 관한 귀책 사유를 미리 점쳐 보게 한다는 뜻이다.
같은 판결은 “[2] 실용신안권에 기한 제조, 판매금지 가처분이 발하여진 후 본안소송에서 실용신안권자의 패소판결이 확정된 경우, 가처분의 부당한 집행을 청구원인으로 하여 제기된 손해배상청구소송에서 가처분의 집행으로 인한 손해에 대한 실용신안권자의 과실추정이 번복되었다고 할 수 없다고 한 사례”로 정리한다. 이 사례는 반증이 없는 한 추정이 그대로 남는 상황을 보여 준다. 즉 확정된 결과에 반대되는 자료가 없으면 추정에 흔들림이 없다.
이 사례에서 상대방은 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 냈다. 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 풀이한다. 다만 일부 메시지와 원자료는 빠져 있으며, 담당자가 교체되는 동안 인계 자료는 일부만 정리되었다. 그러므로 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가로 이어지지는 않는다.
위 판결의 추정은 본안소송의 패소 확정이라는 완결된 결과를 두고 말한다. 이 사례에서 확대·유지·축소·종결의 방향은 미정이고, 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준, 상대 요구 중 자료로 확인되는 항목, 보류하거나 축소할 주장의 범위 역시 미정이다. 확정되지 않은 부분에 위 추정을 옮겨 놓으면 축소해야 할 의무를 새로 만드는 셈이다. 그 의무는 이 사례의 조건이 아니다.
따라서 축소로 돌리는 조건은 추정이 아니라 확정된 결과와 그에 따른 자료의 정리 상태에서 나온다. 축소의 판단 근거가 될 사실이 자료로 확인되지 않으면 축소의 요건이 채워졌다고 단정할 수 없다. 확정된 결과에 비추어 주장 가운데 자료로 뒷받침되지 않는 부분을 정리하는 일은, 추정의 확장이 아니라 확인된 범위 안에서의 정리로 한정된다.
3.5종결 전환의 조건
축소의 조건을 정리한 데 이어, 사건을 종결로 돌릴 조건은 무엇인지가 남는다. 종결은 주장을 줄이는 것과 달리 사건 전체를 마무리하는 판단이므로, 그 조건은 근거 규정에 따라 엄밀히 살펴야 한다.
민법 제162조는 채권과 재산권의 소멸시효에 관하여 정한다. 소멸시효가 종결의 근거가 될 수 있는지를 판단하기 위하여, 먼저 규정의 요건을 그대로 확인한다. 민법 제162조 제1항은 "채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다"고 정하고, 같은 조 제2항은 "채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다"고 정한다. 이 규정은 권리를 행사하지 아니한 기간이 경과하는 경우에 시효가 완성한다고 정할 뿐이다.
이 사례에서 상대방은 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 제출하였다. 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 존재하고, 사건 뒤에 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하는 역할을 한다. 다만 일부 메시지와 원자료는 누락되었고, 담당자가 교체되는 동안 인계 자료는 일부만 정리되었다. 그러므로 상대방의 각 주장이 어느 시점에 행사되었는지, 행사하지 아니한 기간이 실제로 경과하였는지는 자료로 확인되지 않는다.
같은 규정의 요건인 행사 여부와 기간 경과가 자료로 확인되지 않는 한, 종결의 조건이 충족되었다고 단정할 수 없다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 미확인 사실을 충족된 것으로 전제하여 종결을 결정하는 것은 피한다. 반대로 시효 완성이 확인되지 않는다고 하여 종결이 영구히 불가능한 것도 아니다. 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지는 미정으로 남는다.
우리 측이 대응에 쓸 수 있는 시간·인력·비용의 잔여량, 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준, 상대 요구 중 자료로 확인되는 항목, 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위도 모두 미정이다. 종결 전환은 이 미정 사항들이 채워져야 비로소 판단 가능한 조건이 된다. 따라서 종결은 규정의 요건 사실이 자료로 확인되었을 때에만 전환의 선택지로 다루며, 그 확인이 없는 현재는 판단을 유보한다.
3.6네 전환의 판단 근거
종결의 조건을 규정에 맞춰 확인하는 일에서 나아가, 그 판단이 남은 모든 전환의 기준이 되는지를 묻는다. 사건을 확대할지 유지할지 축소할지를 정할 때에도 종결의 조건을 물을 때와 같은 기준을 써야 하는가가 이 절의 쟁점이다.
민법 제2조는 권리의 행사와 의무의 이행이 신의를 따라야 한다고 정한다. 민법 제2조(신의성실) 제1항은 "권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다"고 선언한다. 이 문장은 사건을 확대하거나 축소하는 권리 행사를 요구 대응의 방식에 구애받지 않게 하지 않는다. 이 사례에서 상대방은 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 함께 내놓았으므로, 우리 측이 어떤 주장을 폭넓게 늘리거나 줄이더라도 그 행위는 신의에 좇아 이루어져야 한다.
같은 조 제2항은 권리 남용을 금지한다. 민법 제2조(신의성실) 제2항은 "권리는 남용하지 못한다"고 못박는다. 확대 전환의 판단에서 이 문장은 요구의 크기보다 행동의 성격을 본다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하며, 일부 메시지와 원자료는 누락됐고 담당자가 교체되는 동안 인계 자료는 일부만 정리돼 있다. 확인되지 않은 자료를 확대의 근거로 삼아 상대방의 주장을 넓히거나 좁힌다면 그 행위는 권리를 남용하는 쪽에 가닿는다.
민사소송법 제1조는 소송 수행의 방식을 함께 규정한다. 민사소송법 제1조(민사소송의 이상과 신의성실의 원칙) 제1항은 "법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다"고 정하고, 같은 조 제2항은 "당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다"고 정한다. 이 사례에 놓이면 소송의 신속과 경제라는 목표는 우리 측의 대응에 쓸 시간·인력·비용의 잔여량을 따지는 일과 떼어 놓을 수 없다. 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 존재하는 절차에서는 성실 수행의 의무가 어느 한쪽 절차에만 붙는 것도 아니다.
이 두 규정은 네 전환의 판단을 문서화할 공통의 기준을 제시한다. 확대 전환은 요구 중 자료로 확인되는 항목만을 더 다루는 범위에서 정하고, 유지 전환은 승인 상태의 보존 수준과 남은 기한이 확인되는 한 그 상태를 지킨다. 축소 전환은 보류하거나 줄일 수 있는 주장의 범위를 자료와 견주어 가리고, 종결 전환은 민법 제162조가 정한 요건이 자료로 확인될 때 비로소 성립한다.
네 전환의 판단 근거는 확정된 결론이 아니라 확인할 항목의 묶음이다. 요구 중 자료로 확인되는 항목, 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위, 전환의 방향은 모두 미정으로 남는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 어느 전환을 택하든 신의에 좇은 판단과 그 판단의 근거를 문서에 함께 남기는 것이 전환 이후의 절차를 지키는 유일한 장치다.