Summary
이 장은 협상에서 목표·대안·양보의 영향을 어떻게 나누어 판단하는지를 묻는다. 화해의 의의와 협상 목적, 자료로 확인되는 요구와 조건을 살핀 뒤 양보와 화해의 창설적 효력, 화해조서와 인낙조서의 효력, 양보가 남기는 다른 절차의 여파를 차례로 다루고 목표·대안·양보의 판단 구분에서 끝맺는다. 협상 기법과 상대의 심리 분석은 이 장의 범위에 넣지 않았다.
8.1화해의 의의와 협상 목적
인계와 반환의 절차를 마치고 나면 남는 것은 당사자 사이에 다투고 있는 분쟁 자체이며, 이 분쟁을 어떻게 끝낼 것인가에 관하여 협상의 목적이 무엇인지 먼저 밝혀야 한다. 협상을 설명하는 자료로 삼아야 할 것은 협상 기법이나 상대의 심리에 관한 이론이 아니라, 분쟁을 종결하는 약정의 법적 성질이다. 화해가 무엇인지를 규정한 민법 제731조는 다음과 같다. 민법 제731조(화해의 의의)에서 "화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다"라고 선언한다. 이 조문은 화해의 효력이 상호 양보와 분쟁 종결의 약정에서 생김을 분명히 한다.
이 사건에서 상대방은 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 함께 제출하였다. 그 자료들에는 민사 주장과 기관 제출 설명이 뒤섞여 있고, 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 해석하고 있다. 어떤 메시지와 원자료는 누락되어 있고, 담당자가 교체되는 동안 인계 자료도 일부만 정리되어 있다. 위에서 인용한 민법 제731조의 문언에 비추어 볼 때, 화해는 이런 주장들 중 한쪽의 주장을 관철하는 절차가 아니다. 상호 양보로 분쟁을 종지할 것을 약정하는 것이므로, 협상의 목적은 서로가 각자의 요구에서 물러나 분쟁을 끝맺는 데 있다.
이 사건에서 상대방의 요구 중 자료로 확인되는 항목과 그렇지 않은 항목을 구분하는 일은 그대로 남아 있고, 우리 측이 대응에 쓸 수 있는 시간·인력·비용의 잔여량과 남은 기한·승인 상태의 보존 수준도 미정이다. 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지도 미정이며, 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위 역시 미정이다. 협상의 목적을 상호 양보에 둔다는 것은 이러한 미정의 항목들을 상대방의 요구대로 받아들인다는 뜻이 아니다. 각자 요구에서 얼마를 양보할지는 남은 판단의 문제이고, 양보의 여파는 자료로 확인되는 범위 안에서 따져야 한다.
따라서 이 사례에서 협상에 임하는 태도는 민법 제731조의 정의에서 출발한다. 상호 양보와 분쟁 종결의 약정이 화해의 본질이므로, 협상의 목적은 어느 한쪽의 주장에 대한 판정을 얻어내는 일이 아니라 분쟁을 함께 끝내는 약정을 이루는 일이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 점을 함께 유의해야 한다. 협상에서 확인되는 자료는 양보의 범위를 가늠하는 재료로 쓰일 뿐, 책임의 확정으로 바로 나아가지 않는다. 화해의 의의를 이처럼 이해한 뒤에, 자료로 확인되는 요구와 조건을 협상의 목표와 대안으로 나누어 살펴볼 차례이다.
8.2자료로 확인되는 요구와 조건
화해가 분쟁의 종지를 약정하는 데 그 효력이 있다는 점을 확인한 뒤, 그 약정의 대상으로 삼을 수 있는 요구와 조건을 가리는 문제가 남는다. 화해의 약정에 넣을 수 있는 사항은 화해 당사자가 서로의 권리를 서로 내려놓는 양보의 범위 안에서 정해지므로, 이 범위를 정하는 데 필요한 것은 사실관계의 확인과 상대의 요구가 무엇인가를 읽는 일이다. 이에 사안의 특성에 따라 사건 자료에 드러난 요구와 거래 조건을 그 요구의 근거와 구별하여 살펴야 한다.
민법 제731조는 "화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다."고 정한다. 이 조문은 화해의 효력이 상호 양보와 분쟁 종지의 약정에서 생긴다는 점을 밝히며, 상호 양보의 대상이 되는 요구의 범위는 화해의 내용으로 무엇을 약정하는가에 달려 있다. 이에 사안에서 상대가 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 제출하며 계약 해지와 경제적 손해를 주장하고 있으므로, 그 제출물이 보여주는 요구의 항목이 협상의 대상이 된다.
이에 사건 자료로 확인되는 요구의 항목은 그 항목이 자료에 드러났다는 사실만으로 정리될 뿐이다. 상대가 제출한 계약서의 각 버전은 서로 다른 거래 조건을 담고 있을 수 있고, 자금 기록과 전문가 계산서는 각각 다른 범위의 손해를 말할 수 있으므로, 그 자료들이 뜻하는 바는 화해 약정에 담을 양보의 범위와 구별된다. 자료가 있다는 사실이 곧 권리를 세우거나 책임을 정하는 것으로 읽힐 수는 없다.
사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시의 의사결정을 해석하여 자료의 의미를 덧붙인다. 그러나 그 문서는 사건이 일어난 뒤에 작성된 것이므로, 문서가 말하는 바를 상대의 요구와 나란히 놓아 보아도 자료의 당시 의미를 바꾸지 않는다. 나아가 일부 메시지와 원자료가 누락되어 있고 담당자가 교체되는 동안 인계 자료가 일부만 정리되어 있으므로, 이 상황에서 자료로 확인되는 요구의 항목은 남은 자료가 보여주는 범위를 넘지 않는다.
이 사안에서 대응에 쓸 수 있는 시간·인력·비용의 잔여량, 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준, 상대 요구 중 자료로 확인되는 항목, 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위는 미정이다. 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지도 미정이다. 그 미정인 사항들은 자료로 확인되는 요구의 항목을 화해 약정의 양보 범위로 삼는 데 선행하는 것으로, 이 범위를 정하는 협상의 목표와 대안에 영향을 준다.
8.3양보와 화해의 창설적 효력
자료로 확인되는 요구와 조건을 나눈 뒤에는, 화해에 담긴 양보가 종전의 권리 관계를 어떻게 바꾸는지 살펴야 한다. 민법 제732조는 화해의 효력을 이렇게 정한다. "제732조(화해의 창설적효력) 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다." 이 조문은 양보한 권리의 소멸과 상대방의 취득을 하나의 효력으로 묶어 화해계약에 둔다.
이 조문이 말하는 효력은 화해계약이 성립할 때 비로소 생긴다. 화해 전에 존재하던 권리는 그대로 남아 있지 않고, 양보한 쪽에서 없어지며 상대방 쪽으로 옮아간다. 따라서 이 사례에서 상대방이 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 제출한 계약서와 변경 이메일이 화해의 대상으로 정해지더라도, 화해계약이 체결된 뒤에는 종전의 권리 주장만으로 그 관계를 말할 수 없다. 조문은 양보의 결과로 소멸한 권리와 화해로 취득한 권리를 함께 적고 있으므로, 화해 이후에는 새로 설정된 권리 내용이 그 관계의 기준이 된다.
창설적 효력은 화해계약이 새 권리 관계를 만든다는 뜻이다. 화해 전후의 권리가 같은 것이어서 단지 확인된 것은 아니며, 화해에서 정한 것이 새 권리 내용이 된다. 이 사례에서 담당자가 교체된 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 가리키더라도, 화해로 생긴 권리 관계를 설명 문서로 다시 예전 상태로 돌릴 수는 없다. 화해 전의 권리 상태를 소급해 되살리는 효과는 이 조문이 정한 바에 담겨 있지 않다.
또한 양보와 취득은 화해계약에서 동시에 이루어진다. 조문이 양보한 권리의 소멸과 상대방의 취득을 나란히 두고 있으므로, 어느 한쪽만 따로 떼어 화해의 결과로 삼을 수 없다. 상대방의 요구 가운데 자료로 확인되는 항목이 화해에 포함되는 경우, 그 항목에 관한 권리는 양보와 취득의 동시적 구조 안에서 새 내용을 갖게 된다. 다만 양보의 대상이 되는 권리의 구체적인 범위는 화해계약의 내용에 따라 정해지며, 이는 자료가 확인해 주어야 한다.
다만 이 효력은 화해계약에 한정된다. 조문은 화해계약의 당사자 일방이 양보한 권리와 상대방이 화해로 취득하는 권리를 말할 뿐이며, 조문에 없는 다른 절차의 결과를 이 효력으로 확장하지 않는다. 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 존재하는 이 사례에서, 기관 제출에서 이뤄진 설명이나 합의를 화해계약과 같은 창설적 효력의 근거로 삼는 것은 조문에 없는 확장이 된다. 조문이 효력의 근거로 삼은 것은 화해계약이므로, 다른 문서나 절차의 결과를 그 근거로 옮길 수 없다.
한편 화해의 대상으로 삼은 요구 가운데 자료로 확인되는 항목이 어느 것인지는 화해계약의 내용으로 정해진다. 일부 메시지와 원자료가 누락된 채 인계 자료가 일부만 정리된 이 사례에서, 자료로 확인되지 않는 요구까지 양보의 대상에 포함되었는지는 자료로 확정할 수 없다. 이는 미정으로 남는다. 자료가 있다는 사실이 곧 권리의 성립이나 책임의 확정으로 이어지지 않으므로, 자료로 확인되는 요구가 자동으로 양보의 대상이 되는 것도 아니다.
그러므로 이 사례의 화해 검토는 민법 제732조가 정한 창설적 효력의 범위 안에서 이루어진다. 화해로 양보한 권리는 소멸하고 상대방이 취득하되, 그 효력을 화해계약이 아닌 다른 절차나 문서의 결과로 옮겨 말하지 않는다. 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준, 그리고 확대·유지·축소·종결의 전환 방향은 자료가 정해 주지 않으므로 미정으로 남는다.
8.4화해조서와 인낙조서의 효력
화해가 창설한 새 권리 관계가 어떤 형태로 기록되어야 확정된 효력을 얻는지가 다음 쟁점이다. 민사소송법은 변론조서나 변론준비기일조서에 기재된 화해와 청구의 포기·인낙에 효력을 부여한다. 민사소송법 제220조는 그 효력을 이렇게 정한다. “화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.”(민사소송법 제220조) 조문이 효력을 붙이는 것은 적어진 조서이지, 화해나 인낙이 있었다는 사정 그 자체가 아니다. 화해나 인낙이 조서에 적히지 않았다면 이 조문이 정하는 효력을 말할 수 없다.
조문이 말하는 효력은 “확정판결과 같은 효력”이다(민사소송법 제220조). 화해조서나 인낙조서를 확정판결 그 자체로 부르는 것은 아니다. 따라서 조서의 효력을 논할 수 있는 자리는 조문이 쓴 문구의 범위 안에 묶인다. 그 범위를 넘겨 집행이 곧 허용되는지, 다른 소송에서 같은 주장이 배제되는지까지 단정할 근거는 조문에서 찾을 수 없다. 집행이나 다른 소송의 결과는 이 조문의 문구만으로 정해지지 않는다.
같은 문구가 효력의 대상도 한정한다. 조서에 적힌 것은 화해, 청구의 포기, 인낙이다. 이 세 가지 가운데 어느 것이 적혔는지에 따라 효력이 붙는 자리가 갈린다. 화해가 적힌 조서와 인낙이 적힌 조서를 같은 것으로 다루어도 조문은 막지 않는다. 그러나 조서에 들어가지 않은 요구, 양보, 설명은 이 조문이 정하는 효력의 대상이 아니다.
이 사건에서 상대방은 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 제출했다. 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 존재한다. 상대 요구 중 자료로 확인되는 항목과 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위는 미정이다. 화해조서나 인낙조서가 작성된다면 그 기재 범위가 어디까지인지 역시 미정이다. 그 기재 범위가 곧 이 조문이 정하는 효력의 범위이다.
조서의 효력은 기재된 내용에 붙는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하더라도, 그 문서가 조서의 기재를 대신하지 않는다. 설명 문서에 화해나 인낙의 내용이 정리되어 있어도, 조서에 적히지 않은 내용은 이 조문이 말하는 효력을 얻지 못한다. 따라서 설명 문서의 분량이나 상세함은 효력의 범위를 넓히지 못한다.
일부 메시지와 원자료는 누락되어 있고, 담당자가 교체되는 동안 인계 자료는 일부만 정리되어 있다. 누락된 자료와 불완전한 인계는 조서의 효력 범위를 넓히거나 줄이지 않는다. 남은 기록으로 무엇이 확인되는지와 조서에 무엇이 적히는지는 서로 다른 문제이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니며, 자료가 없다는 사정이 곧 효력의 축소도 아니다.
화해조서와 인낙조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다는 조문의 범위 안에서만 읽힌다. 대응에 쓸 수 있는 시간·인력·비용의 잔여량과 남은 기한, 승인 상태의 보존 수준은 미정이다. 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지도 미정이다. 이 미정 사항들은 이 조문이 정하는 효력의 범위를 정하는 기준이 아니므로, 그 확정을 기다려 조서의 효력을 판단할 수는 없다.
조서의 작성 여부와 그 기재 범위는 정해지지 않았다. 조서를 작성하지 아니하고 남는 방안이 있다. 조서를 작성하더라도 그 기재를 자료로 확인되는 항목에 한정하는 방안도 남는다. 어느 방안을 택하든, 이 조문이 효력을 부여하는 것은 적힌 조서에 한정되고, 그 효력은 조문이 쓴 “확정판결과 같은 효력”이라는 문구의 범위 안에 머무른다.
8.5양보가 남기는 다른 절차의 여파
조서의 효력이 어디까지 미치는지 살핀 뒤에는, 양보가 다른 절차에 어떤 자국을 남기는지 물어야 한다. 이 물음은 화해계약이 권리를 어떻게 옮기는지를 먼저 읽어야 비로소 선명해진다.
민법 제732조는 화해의 창설적 효력을 이렇게 정한다. "제732조(화해의 창설적효력) 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다." 이 조문은 양보가 단지 주장의 후퇴가 아니라 권리의 소멸을 낳는다는 점을 분명히 한다. 같은 조문은 권리가 소멸한 쪽과 취득한 쪽을 함께 가리키므로, 이동의 방향도 함께 살필 일이다. 상대방이 화해로 취득한 권리는 상대방 쪽에서 다시 내세울 수 있는 지위가 된다.
이 사례에서 상대방이 계약 해지와 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 제출한 바 있다. 그러나 제출된 자료가 많다는 사정과 화해로 소멸한 권리를 되살릴 수 있는지는 별개의 문제다. 화해에서 양보한 권리가 이미 소멸한 뒤에는, 그 권리를 다시 내세우기 어렵다. 아울러 화해로 권리가 옮겨간 뒤에는, 상대방이 취득한 권리를 우리 쪽에서 되돌려 받을 근거도 조문에서 바로 찾을 수 없다.
다만 화해의 효력이 곧 조서의 효력과 같은 것은 아니다. 민사소송법 제220조는 조서의 효력을 이렇게 한정한다. "제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다." 이 조문은 변론조서나 변론준비기일조서에 적힌 경우에만 확정판결과 같은 효력을 인정한다. 그러므로 화해가 이루어져도 그 내용이 이런 조서에 적히지 않았다면, 조문이 정한 효력이 따라오는지는 별도로 살필 일이다.
두 조문을 나란히 놓고 보면, 양보가 남기는 자국은 두 겹으로 갈린다. 민법 제732조에 따른 권리의 소멸과 취득은 화해계약 자체에서 생기고, 민사소송법 제220조에 따른 확정판결과 같은 효력은 조서에 적혔을 때 생긴다. 따라서 조서에 적히지 않은 합의는 그 자체로 확정판결의 효력을 갖는다고 단정할 수 없다. 같은 양보라도 어느 절차에서 어떤 무게로 다루어지는지는, 권리 이동과 조서의 효력을 나누어 읽고 나서야 드러난다.
양보가 남기는 여파는 남은 절차와 보류된 주장에서 각각 다르게 나타난다. 화해로 소멸한 권리는 남은 절차에서 더 이상 다툴 수 없지만, 화해의 범위에 들지 않은 사정은 그대로 남는다. 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준이 어느 정도인지도 이 자리에서 확정되어 있지 않다. 민법 제732조가 소멸과 취득에 관해 정한 바에 따라, 화해의 범위에 들었다고 볼 권리를 다시 절차에 올리는 일은 성립하기 어렵다.
보류된 주장의 운명 역시 같은 원리로 가늠한다. 이 사례에서 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시의 의사결정을 해석하며, 일부 메시지와 원자료는 누락되어 있고 담당자가 교체되는 동안 인계 자료는 일부만 정리되어 있다. 이런 사정이 화해의 범위 안에 들지 않은 것이라면, 민법 제732조에 따른 권리 소멸의 효과가 그 자료에까지 미친다고 보기는 어렵다. 다만 그 사정이 어느 범위에 드는지, 자료 누락과 인계 부족이 무엇을 뜻하는지는 자료가 말한 바가 없다.
아울러 자료가 누락되었거나 인계가 일부뿐이라는 사정을 계산된 손해나 확정된 책임으로 대체하는 것은 삼가야 한다. 상대방이 제출한 자금 기록과 전문가 계산서가 무엇을 계산했는지, 상대방의 요구 중 어떤 항목이 자료로 확인되는지도 이 자리에서 밝혀지지 않았다. 요구 중 확인되는 항목과 확인되지 않는 항목을 가르는 일은 별도의 판단이고, 그 판단 없이 양보의 결과로 빈자리를 메우는 것은 허용되지 않는다.
확인된 것은 두 조문이 정한 효력의 구조뿐이다. 민법 제732조는 화해로 인한 권리 이동을, 민사소송법 제220조는 조서에 적힌 경우의 효력을 각각 정하고 있다. 이 두 가지를 함께 놓고 읽을 때, 양보가 남긴 자국이 어느 절차에서 어떤 무게를 갖는지가 드러난다. 남은 절차에서 무엇을 다툴 수 있고 보류된 주장을 어떻게 다룰지는, 이 구조를 틀로 삼아 자료가 확인해 주는 범위 안에서 판단할 일이다. 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지도 미정으로 남는다.
8.6목표·대안·양보의 판단 구분
양보가 남기는 여파를 분쟁 종지의 약정 안에서 읽은 데서 나아가, 협상 자리에서 무엇을 목표로 삼고 무엇을 대안으로 두며 어느 선에서 양보할지를 각각 무엇으로 판단할지가 남는다. 상대방이 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 함께 내놓은 이 사례에서, 목표와 대안과 양보는 서로 다른 물음으로 갈라 놓고 판단해야 한다.
목표는 분쟁의 종지에 두는 방향을 말한다. 화해의 의의에 관해 민법 제731조는 "화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다"고 정한다. 이 조문은 화해가 양보와 분쟁 종지의 약정으로 성립함을 밝힌다. 따라서 우리 측의 목표를 합의의 성립 자체에 둘지, 합의가 끝내 이르지 못할 경우를 대비한 방어에 둘지가 먼저 정해져야 한다.
대안은 합의가 이르지 못했을 때 남는 자리를 말한다. 이 사례에서 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 존재하고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 해석하며, 일부 메시지와 원자료는 누락되어 있다. 담당자가 교체되는 동안 인계 자료가 일부만 정리된 사정도 함께 놓인다. 이 사정들이 남긴 공백을 무엇으로 메울 수 있는지는 미정으로 남는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가는 아니므로, 대안의 강도를 자료의 존재만으로 확정할 수 없다.
양보는 무엇을 포기하는지 그 대상을 적어야 하는 행위이다. 화해계약의 창설적 효력에 관해 민법 제732조는 "화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다"고 정한다. 이에 따라 양보로 사라지는 권리는 화해 뒤에 되살아나지 않는다. 그러므로 양보의 범위를 정할 때, 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위가 어디까지인지가 함께 판단되어야 한다.
절차적 여파는 별도로 헤아려야 한다. 화해조서의 효력에 관해 민사소송법 제220조는 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다"고 정한다. 이 효력에 비추어, 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지는 아직 결정되지 않았다. 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준, 상대 요구 중 자료로 확인되는 항목, 대응에 쓸 시간·인력·비용의 잔여량이 미정인 한, 어느 한 전환이 확정된 것으로 기록될 수 없다.
목표는 분쟁의 종지에 대한 방향을, 대안은 합의가 없을 때의 자리를, 양보는 권리의 소멸로 이어지는 포기의 대상을 말한다. 이 셋을 나란히 두고 판단할 때, 확인된 자료와 미정의 사항이 각각 어디에 놓이는지 분명해진다. 자료가 있다는 사실을 대안의 확정이나 양보의 합의로 옮겨 적지 않는 것이 이 구분의 핵심이다.