Summary
This chapter raises the issue of impartiality by distinguishing the grounds for challenging an expert from the procedure for making a prima facie showing of those grounds.
2.1The Standard by Which the Path Opens
결론이 불리하다는 사정만으로 전문적 의견의 담당자를 배제할 수는 없다. 법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별하면, 감정인에 대한 우려는 정해진 절차를 통해서만 정식으로 제기된다. 그런데 이 통로가 열리는 기준은 무엇인가. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소로 권리를 방어할 수 있는지가 관건이다. 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기하는 단계에서, 먼저 그 입구의 문턱을 밝혀야 한다.
감정인 기피는 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 것이다. 민사소송법 제336조는 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다"라고 정한다. 여기서 주체는 당사자이고, 행위는 기피이며, 조건은 성실하게 감정할 수 없는 사정이다. 다만 감정사항에 관한 진술 전부터 기피 이유를 알았다면 진술 후에는 기피하지 못한다. 이 문언은 기피의 실체적 사유만을 다룬다.
그 사유를 어떻게 제출하는가는 별도의 문제다. 민사소송법 제337조는 "기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다"라고 정하고 "기피하는 사유는 소명하여야 한다"라고 요구한다. 실체적 사유의 존부와 그 사유를 법원에 제출하여 소명하는 절차적 행위는 구별된다. 두 단계를 나누어야 하는 이유는, 전자만으로는 법정 감정인의 지위·기피 여부가 확정되지 않고 후자 없이는 의견제출 기회라는 소극적 방어 통로조차 형성되지 않기 때문이다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 반론은 현실적 난관을 겨눈다. 이해관계라는 내부 사정은 외부에 드러나지 않고, 소명 자료를 모으는 부담은 고스란히 당사자에게 남는다. 전문적 의견의 전제 자료를 이해하는 데 필요한 지식 또한 양 당사자에게 고르게 있지 않다. 그러나 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 결론의 방향은 진술의 성실성을 가늠할 사정이 아니며, 반론의 난관을 인정한다고 기피 요건을 무화할 수도 없다.
감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 장면에서, C는 법정 감정인이고 A와 B는 각자 의견을 낼 당사자이다. 다만 이 장면만으로 C의 지정 경과나 이해관계의 유무, 기피 신청의 제출 여부는 확정되지 않는다. 여기에서 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정된다고 하면, 감정인의 지위·기피 여부와 의견제출 기회가 함께 요구되어야 방어의 대상이 특정된다. 의견제출 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우에는 이 구제의 입구가 막힌다.
그러므로 허용되는 결론은, 감정인의 지위와 기피 여부와 의견제출 기회가 확보되고 급부와 당사자와 조건이 특정된 경우에 한정된다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않으면 판단을 유보한다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다. 선서한 감정의 정확성은 이 절에서 판단하지 않는다.
2.2The Conditions That Block Relief
앞 단계에서는 법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별했다. 이제 그 구별이 끝난 자리에서 감정인에 대한 우려를 어떤 절차로 제기하는지, 그리고 막히는 조건은 무엇인지가 남는다. 이 장면에서는 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 양 당사자가 같은 자료를 다르게 읽는 경우, 당사자는 그 이해 차이를 근거로 감정인을 배제하거나 최소한 응답할 기회를 얻어야 하는가. 질문을 이렇게 한정하면, 문제는 의견의 내용이 아니라 제출과 응답의 절차가 열려 있는가에 모인다.
우려를 제기하는 절차의 문언부터 확인한다. 민사소송법 제337조는 "기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다"고 정하고, 이어서 "기피하는 사유는 소명하여야 한다"고 덧붙인다. 여기서 기피신청이란 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 청구를 뜻하며, 기피사유란 그 청구가 정당하다고 내세우는 사정을 말한다. 전자는 서면이나 구두로 제기하는 행위이고 후자는 그 행위를 뒷받침할 근거를 보여주는 것이므로, 둘은 서로 다른 단계에 있다. 아울러 이 조문은 신청의 상대방이나 제출 기한을 따로 적지 않는다.
제337조의 문언은 신청의 방법과 소명의 의무를 함께 요구하면서, 이 둘이 떨어질 수 없는 한 벌의 절차임을 드러낸다. 민사소송법 제336조는 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다"고 정하면서, "당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다"고 한정한다. 기피사유의 존부와 이를 소명한 수준은 별개의 판단이며, 전자가 있다고 후자가 자동으로 갖춰지는 것은 아니다. 이 구별을 지키지 않으면 사유 자체를 밝히지도 않고 소명만 강조하거나, 반대로 아무 근거 없이 신청만 하는 일이 생긴다.
가장 강한 반론은 증명 부담의 현실에서 나온다. 감정인의 숨겨진 이해관계는 당사자가 손쉽게 볼 수 있는 자리에 놓여 있지 않고, 관계의 흔적은 대개 자료 바깥에 있다. 법관이 그 분야의 전문지식을 직접 재평가할 능력이 없다면, 표면적으로 이뤄지는 독자적 평가는 형식에 그치고 당사자의 호소는 헛돌 수 있다. 소명의 의무를 그대로 두면 의심이 큰 상황에서조차 기피 문턱이 낮아지지 않는다. 다만 저자의 답은 이러한 불이익을 인정하면서도 바뀌지 않는다. 이해관계의 은폐라는 사정이 남아 있는 한 당사자는 그 사정을 겨냥해 소명해야 하고, 그 길이 좁다는 점은 소명 요건의 완화로 풀지 않는다.
이 장면으로 돌아오면, 원고 A와 피고 B가 감정인 C의 의견 전제 자료를 서로 다르게 이해한다는 사실만으로 판단할 수 있는 범위가 정해진다. 이 사실은 기피사유의 소명을 대신하지 않으므로, 양 당사자의 이해 차이만으로 감정인 C를 배제할 수는 없다. 동시에 이 사실은 응답 통로의 존재와 무관하므로, 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어졌는지 별도로 살핀다. 감정인 지정과 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있다면 그 경과를 토대로 따질 수 있다. 기록이 남아 있지 않은 경우에는 법정 요건 중 하나라도 충족되었는지 확인할 수 없어, 구제 통로가 열렸는지 판단할 수 없는 상태로 둔다. 장면에는 연도·금액·기산일이 없으므로 그런 값으로 계산한 결론은 세울 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 이렇게 나눌 수 있다. 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우에는, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로는 닫힌다고 본다. 감정인의 결론이 한쪽에 불리하다는 사정만으로 그를 배제할 수는 없고, 숨겨진 이해관계를 주장한 쪽이 그 사정을 소명한 경우에만 기피 신청이 서 있는다고 보아야 한다.
2.3The Boundary That Remains When There Is No Data
법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별한 뒤에 남는 물음은, 감정인에 대한 우려가 어떤 절차로 제기되는가이다. 그런데 앞의 이해 차이가 감정의 결론을 불리하게 만든다는 사정만으로, 그 결론의 담당자를 배제할 수 있는지는 별도로 물어야 한다. 결론이 불리하다는 사정만으로 전문적 의견의 담당자를 배제할 수는 없다는 전제 아래, 이번 단계는 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기하는 한계를 다룬다.
민사소송법 제337조는 기피 신청이 이루어지는 절차를 정하면서 이렇게 둔다. "①기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다. ②기피하는 사유는 소명하여야 한다." 여기서 기피신청의 주체는 당사자이고, 그 대상은 공정성 등에 관한 사유로 배제를 구하려는 감정인이며, 제기의 상대는 수소법원·수명법관 또는 수탁판사이다. 소명은 기피사유를 제기하는 방식이지, 기피사유의 존부를 확정하는 확정 판단이 아니다.
이 문언이 기피사유와 그 소명 절차를 나누어 둔 것은, 배제를 구할 사유의 내용과 그 사유를 어떤 경로로 보여야 하는지를 각각 물어야 하기 때문이다. 민사소송법 제336조는 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자가 그를 기피할 수 있다고 하면서, 기피사유에 해당하는 사정의 존부와 별개로 기피의 시기를 제한한다. "다만, 당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다." 따라서 공정성 문제를 절차로 제기하는 통로는 존재하되, 이 통로가 감정에 답하고 공정성을 다툴 수 있는 상태를 가리키는지는 판단 재료가 특정되어야만 가려진다.
가장 강한 반론은 숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 데서 출발한다. 감정인의 이해관계가 드러나지 않은 채로 의견만 제출되면, 당사자에게 불리한 결론에 이르게 된 경위를 따라가며 의심할 근거를 모으기가 어렵다는 점이 그 손실이다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 우려도 같은 방향에서, 기피사유의 소명을 당사자에게만 맡기는 구조가 갖는 불편을 지적한다. 그렇다고 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 불리한 결론은 공정성 결여의 징후일 수는 있어도, 성실하게 감정할 수 없는 사정 자체를 특정하는 자료가 되지 않기 때문이다.
이 장면에서 확인되는 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 것뿐이다. 이 사실을 민사소송법 제336조의 기피사유에 대조하면, 이해의 차이가 감정인의 성실함과 직접 연결된다는 점은 이 장면만으로 정해지지 않는다. 민사소송법 제337조의 소명 절차에 대조하더라도, 어느 쪽 이해가 옳은지에 관한 자료는 장면에 남아 있지 않다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 자료가 없다는 사정은 그 자체로 구제가 불가능하다는 뜻이 아니며, 확인되지 않은 사항은 확인되지 않은 채로 두어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은, 감정인 기피가 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 것이라는 정의 아래에서, 기피사유의 존부와 그 사유를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기할 수 있다는 범위에 머문다. 이에 비추어 허용되지 않는 결론은, 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로의 경과가 확인되지 않은 상태에서 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 단정하는 경우이다.
2.4The Records Needed for Determination
이 물음은 감정인에 대한 우려를 어떤 절차로 제기하며 그 단계를 무엇으로 판단하는지에 놓인다. 이 상황에서 당사자는 감정인을 배제할 사유가 있는지에 대해 우려를 갖지만, 그 우려를 어떤 절차로 꺼내야 하는지와 그 제기가 어느 단계에 있는지를 판정하는 것은 별개의 질문이다. 판정의 바탕은 기록이다.
해당 문언은 두 갈래의 절차를 정하고 있다. 민사소송법 제336조는 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다"라고 정하고, 감정사항에 관한 진술 전부터 기피 이유를 알았던 때의 제한까지 함께 둔다(민사소송법 제336조). 여기서 기피는 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 것이며, 사유의 존부를 아는 것과 그 사유를 밝히는 절차를 밟는 것은 서로 다르다. 민사소송법 제337조는 "기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다"라고 신청 상대를 정하고 "기피하는 사유는 소명하여야 한다"라고 소명의무를 둔다(민사소송법 제337조).
이 문언에 이어 단계 판정 기준을 정하면, 감정인에 대한 우려가 어느 단계에 있는지는 감정인 지정 기록, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이라는 정해진 자료의 범위 안에서만 판정한다. 여기서 감정인 지정은 법정 감정인의 지정 주체가 정한 것이고, 당사자가 별도로 제출한 전문적 의견은 그와 구별된다. 자료 부족은 곧바로 실체적 판단의 불능이나 구제 불능을 뜻하지 않는다. 그 단계를 판정하려면 어떤 기록이 남아 있는지를 따지는 일과 그 기록만으로 우려의 근거가 충분한지를 평가하는 일은 서로 다른 판단 단계로 나누어 둔다. 없는 기록을 추정으로 메우는 것은 이 둘의 구별을 지우는 방법이다.
가장 강한 반론은 숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 점을 겨눈다. 감정인의 이해관계는 당사자가 들여다볼 수 없는 곳에 놓일 수 있고, 법원이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다. 이 불편을 지우지 않고 남긴다 해도, 결론이 불리하다는 사정만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 반론의 답은 이 구별을 유지하는 데 있으며, 불리한 결론은 우려의 출발점일 뿐 소명을 대신하지 않는다. 법정 감정인의 지정 주체와 기피 신청의 상대는 이미 정해져 있고, 그 범위 안에서만 소명과 응답 기록을 따진다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해한다는 것 한 가지이다. 이 사실로는 기피 신청 경과가 있었는지, 감정서 제공과 의견제출 안내가 있었는지, 당사자가 그 기회에 응답을 냈는지를 확인할 수 없다. 따라서 그 항목들은 미확정으로 남는다. 조건을 바꾼 대조의 문장일 뿐, 장면에 새로 일어난 사실은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 여기서 허용되지 않는 결론은 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 보는 것과, 기록 밖의 이해관계나 경과를 가정해 단계를 특정하는 것이다.
2.5Circumstances That Change the Decision
The preceding analytical step was organized as follows: it examined the party by whom a court-appointed expert is designated and distinguished that from an opinion submitted by a party. With that distinction settled, the question remains as to through what procedure concerns about the expert are raised. The scope of this question becomes clear only if it is asked together with the question of what kind of change overturns the existing stage determination. If one does not attach the concern to a procedure but transfers it to the decision-maker on the basis of the direction of the conclusion alone, the differing understandings of A and B concerning the underlying materials of the expert examination will remain unaddressed.
The provision corresponding to this question is Article 336 of the Civil Procedure Act. Its text provides that "Where there are circumstances under which an expert witness is unable to conduct expert examination sincerely, a party may challenge him/her," and adds the qualification for the case in which the party knew beforehand (Article 336 of the Civil Procedure Act). Here, challenge means seeking the exclusion of the expert on grounds such as impartiality. The subject prescribed by this Article is the expert, the act is a sincere expert examination, and what the party aims at is to challenge the expert and seek his or her exclusion. Since the opinion submitted by a party and the designation of a court-appointed expert are divided here into different things, one must first decide on which of the two to place the object of the concern.
The text of Article 336 must now be connected to the conclusion. The text places the grounds for challenge in "circumstances under which the expert witness is unable to conduct expert examination sincerely," and the procedure by which the party substantiates those grounds is separately allocated by Article 337 of the Civil Procedure Act (Article 337 of the Civil Procedure Act). The reason these two must be distinguished is that one concerns the content of the grounds on which exclusion is sought, while the other concerns the manner in which those grounds are brought into the procedure and substantiated. The existence of grounds does not lead to exclusion without procedure, nor does following the procedure mean that the grounds are recognized. That is to say, non-adoption is not itself a denial of procedure.
The difficulty a party faces in proving a hidden conflict of interest shows, precisely as it stands, the burden this distinction imposes. The objection that, if a judge lacks the ability to re-evaluate expert knowledge, an independent assessment may end up as a mere formality is directed at that burden. If the determination of grounds for challenge begins to encroach upon the content of the field of expertise, the loss remains that only a formal substantiation procedure is left while the substance is emptied. Even so, an adverse conclusion alone cannot be said to have substantiated grounds for challenge. The direction of the conclusion belongs not to the proof of the grounds but to the result of the judgment, and that direction alone cannot serve as the basis for granting a motion for recusal. The disadvantage of formalization pointed out by the objection is left as it is, and only the distinction between grounds and substantiation is maintained.
In this scene, the fact belonging to this question is that the state in which understandings of the underlying materials diverge became the origin of the concern. Yet this scene alone does not determine whether a motion for recusal has been filed, how its grounds were substantiated, and whether an opportunity to submit an opinion and a record of response remain. If the designated change—"where a lawful opportunity to submit an opinion and a record of response are confirmed, a simple non-adoption is not classified as a deprivation of opportunity"—is introduced, the existing determination on blocking and effectiveness is discarded and the determination is redone from the stage onward. Where that condition is not confirmed, the preceding determination is maintained.
The conclusion permitted by this section is that the concern is raised by dividing it into grounds for challenge and the procedure for substantiating them; that where a lawful opportunity to submit an opinion and a record of response are confirmed, a simple non-adoption is not viewed as a deprivation of opportunity; and that where the designated change is confirmed, the existing determination on blocking and effectiveness is discarded and the determination is redone from the stage onward. What is not permitted is to regard grounds for challenge as substantiated by an adverse conclusion alone and, accordingly, to regard exclusion as declared immediately.
2.6The Strongest Counterargument and the Answer
After organizing the question of raising concerns about an expert through procedure, the circumstance remains that a party has difficulty proving a hidden conflict of interest. The point that a difference in understanding of the underlying materials leads to the individual expert's hidden conflict of interest is difficult for a party to bring to light. The determination requested of the court is a single one. Does the difficulty of proof lead as it stands to the substantiation of grounds for challenge?
To answer this question, one must first look at the text of the procedure for raising concerns about an expert. Article 336 of the Civil Procedure Act provides: "Where there are circumstances under which an expert witness is unable to conduct expert examination sincerely, a party may challenge him/her." The subject indicated by this text is the party, the act is the challenge of the expert, and the condition is that there are circumstances under which the expert is unable to conduct the expert examination sincerely. Here, challenge of an expert means seeking the exclusion of the expert on grounds such as impartiality. The same Article adds: "A party may not challenge an expert witness after he/she makes a statement on the matters of expert examination, if the party knew, even before such statement is made, that there were grounds for challenging the expert witness."
What Article 336 requires is the existence of grounds for challenge, namely circumstances under which the expert cannot conduct the examination sincerely, and Article 337 of the Civil Procedure Act provides that these must be separately substantiated. Article 337 (2) states plainly: "The reasons for challenge shall be substantiated," while paragraph (1) of the same Article provides: "A motion for challenge shall be filed with the court in charge of the case, the commissioned judge, or the entrusted judge." These two stages must be distinguished. One is the determination of what the grounds on which exclusion is sought are; the other is the question of how those grounds are made clear within the application procedure. If this distinction is disregarded, one ends up determining the existence or non-existence of the grounds merely by looking at the form of the application documents. The difficulty of proof is a problem to be handled at the latter stage of substantiation and does not replace the former determination of grounds.
The objection that a party has difficulty proving a hidden conflict of interest is aimed at the magnitude of that burden. It is practically difficult for a party to reveal through materials the conflict of interest harbored in the expert's mind, and because of that burden the avenue for raising impartiality issues is in effect blocked. It is further pointed out together that, if the court lacks the ability to re-evaluate expert knowledge, an independent assessment may end up as a mere formality. This loss and inconvenience are acknowledged. Since grounds for challenge must be substantiated, materials must be available for the party to submit, and the limitation remains that the court cannot readily examine the substance of expertise directly. Yet this does not alter the circumstances.
Among the facts placed in the synthetic scene, the only one touching this question is the difference in understanding of the underlying materials. From the circumstance alone that plaintiff A and defendant B understand differently the underlying materials of the opinion submitted by court-appointed expert C, it has not thereby been determined that there are circumstances under which the expert is unable to conduct the expert examination sincerely. The scene has not designated the appointment of the expert, the course of the motion for recusal, the written expert opinion, the notice of the opportunity to submit an opinion, or the record of submission, and it cannot be confirmed whether the substantiation required by Article 337 (2) has been made. However, where the course of the provision of the written expert opinion and the opportunity to submit an opinion does not remain, that part remains undetermined. This undetermined state does not mean that relief is impossible.
The conclusion permitted by this section is a single one. Even if the difficulty of proof experienced by the party is great, an adverse conclusion alone cannot be said to have substantiated grounds for challenge. This distinction stands on the arrangement of Article 336 and Article 337, which separate the determination asking whether grounds for challenge exist from the procedure substantiating those grounds. What is not permitted is to regard the requirements for the exclusion of an expert as established merely because the expert opinion came out unfavorably to one's own interest.
2.7The Link to the Application and the Dispositive Part
In the scene where plaintiff A and defendant B understand differently the underlying materials of the opinion submitted by court-appointed expert C, through what channel should the impartiality issue concerning the person in charge of the expert examination appointed by the court be raised? Accepting the premise of the preceding section's conclusion—that an adverse conclusion alone cannot be said to have substantiated grounds for challenge—this section examines the shape of the procedure into which the concern is put. The problem is not the direction of the conclusion but the conditions of the channel for excluding the person in charge who produced that conclusion.
Article 336 of the Civil Procedure Act provides: "Where there are circumstances under which an expert witness is unable to conduct expert examination sincerely, a party may challenge him/her," and then adds: "However, a party may not challenge an expert witness after he/she makes a statement on the matters of expert examination, if the party knew, even before such statement is made, that there were grounds for challenging the expert witness." In this text, the subject of the challenge is the party, its object is the expert designated by the court, and the grounds are circumstances under which the expert is unable to conduct the expert examination sincerely. Further, if the grounds were known before the statement on the matters of expert examination, no challenge may be made after that statement has been made.
Article 337 of the Civil Procedure Act separately prescribes the procedure for making this claim of challenge. Paragraph (1) of the same Article states that "A motion for challenge shall be filed with the court in charge of the case, the commissioned judge, or the entrusted judge," and paragraph (2) states that "The reasons for challenge shall be substantiated." Paragraph (3) provides that no appeal may be taken from a ruling holding that there are justifiable grounds for the challenge, whereas an immediate appeal against a ruling may be taken from a ruling holding that there are no grounds. The reason the grounds for challenge and the procedure for substantiating them must be distinguished here is that, if the grounds in the preceding paragraph are the basis on which exclusion may be sought, the substantiation in the following paragraph is the way in which those grounds are brought into the procedure. An impartiality issue is raised not by the mere existence or non-existence of grounds, but is given concrete shape as it passes through the court receiving the application and through the manner of substantiation.
The objection that a party has difficulty proving a hidden conflict of interest is aimed at whether this distinction meets reality. The party cannot know what circumstances the person in charge of the expert examination harbors, and even if the party knows, it is difficult to transfer that inner state into materials; hence the requirement of substantiation remains a formality and in the end flows only toward enduring the adverse conclusion. These difficulties cannot be erased. The fact that there is a burden of proof the party can hardly bear and the question whether that burden alone can be made a ground for the outcome that the opinion did not reach the person in charge are separate matters.
In the synthetic scene, what plaintiff A and defendant B dispute is how to understand the underlying materials of the opinion submitted by court-appointed expert C. This circumstance cannot immediately be asserted to be the same as the circumstances under which the expert is unable to conduct the expert examination sincerely, as prescribed by Article 336 of the Civil Procedure Act. Whether the difference in understanding of the underlying materials leads to an impartiality issue concerning the person in charge of the expert examination is not determined by this scene alone and varies according to how the appointment of the expert, the course of the motion for recusal, the written expert opinion, the notice of the opportunity to submit an opinion, and the record of submission have remained. This comparison is not a verification of facts that actually occurred but an inspection that separates out the conditions of judgment.
The conclusion permitted in this section is that a concern about impartiality can be raised through the procedure known as challenge of an expert. However, it does not permit a determination that the grounds actually exist, an evaluation that substantiation has been sufficiently made, still less a confirmation that a decision of exclusion has been rendered. The circumstance of an adverse conclusion alone cannot be regarded as establishing the grounds, and the explanation of the grounds and the procedure of substantiation each keep their own place.
2.8The Scope This Section Undertakes
It begins from the premise that the person in charge of a professional opinion cannot be excluded merely because the conclusion is unfavorable. Through what procedure are concerns about an expert raised? It examines who designates court-appointed experts and thereby distinguishes them from opinions submitted by parties. This question rests upon that distinction and goes no further than specifying the shape and limits of the channel through which concerns may be expressed. This section does not newly adjudicate the substantive validity of the concern but deals only with the framework of the procedure for raising it.
Article 336 of the Civil Procedure Act sets out the grounds for challenge as follows. "Where there are circumstances under which an expert witness is unable to conduct expert examination sincerely, a party may challenge him/her." (Article 336 of the Civil Procedure Act) This text fixes the subject of the challenge as the party, its object as the individual expert, and the character of the grounds in circumstances that bear upon the sincerity of the expert examination. Challenge is specified not as contesting the content of the conclusion of the expert examination, but as a claim requesting the removal of the person who was in charge of that conclusion.
Article 337 of the Civil Procedure Act divides the procedure through which that claim proceeds. "A motion for challenge shall be filed with the court in charge of the case, the commissioned judge, or the entrusted judge. The reasons for challenge shall be substantiated." (Article 337 of the Civil Procedure Act) The receiving body and the burden of substantiation are placed at different stages. To raise an impartiality issue, grounds must exist, and a separate manner of showing those grounds before the court is required. This is why the determination of the existence of grounds for challenge and the progress of the procedure substantiating those grounds must be viewed as distinct. An expression of concern made without passing through the substantiation procedure does not, in itself, serve as a basis for exclusion.
The objection that a party has difficulty proving a hidden conflict of interest is aimed at the burden this distinction creates. If the conflict of interest lies hidden inside the office, the materials the party can secure are only the result of the expert examination, and the more unfavorable that result, the more a situation arises in which the person in charge is suspected. At that point the burden of substantiation falls on the side with less information. Yet that circumstance alone cannot lower the standard. What remains is only to know where the weight comes from, while leaving the burden of substantiation as heavy as it is.
This scene alone does not provide sufficient material for judging whether the difference in understanding surrounding the underlying materials of the opinion is a circumstance that deprives the individual expert of sincerity. Only where the appointment of the expert, the course of the motion for recusal, the written expert opinion, the notice of the opportunity to submit an opinion, and the record of submission are secured can the grounds and timing of the concern be brought before the court. Where the course of the provision of the written expert opinion and the opportunity to submit an opinion does not remain, even whether that channel has been opened remains undetermined.
What this section permits is to raise the impartiality issue by placing the concern within the framework of grounds for challenge and the procedure for substantiating them. Placing the circumstance that the conclusion of the expert examination is unfavorable as a ground for exclusion is not permitted, and a complaint voiced without a substantiation procedure does not itself serve as a ground for exclusion. How the difference of understanding in the scene will be resolved is not within the province of this section.
2.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
감정인에 대한 우려를 절차로 옮기는 일은 결론의 방향과 분리하여 생각해야 한다. 이어지는 물음은 감정인에 대한 우려를 어떤 절차로 제기하는가이다, 여기서는 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기한다. 다만 앞 절에서 확보한 법정 감정인의 지정 주체에 관한 구별만 전제로 삼고 그 논증은 다시 펼치지 않는다.
해당 문언 가운데 민사소송법 제336조는 “감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다”고 정하고, 이어서 “당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다”는 단서를 둔다(민사소송법 제336조). 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 행위는 감정인 기피이며, 조건은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이다.
민사소송법 제337조는 그 신청이 “수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야” 하고, “기피하는 사유는 소명하여야” 한다고 정한다(민사소송법 제337조). 이 두 문언은 기피사유라는 판단 대상과 이를 소명하는 절차라는 제출·입증의 방식을 나란히 둔다. 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로를 판정할 때 이 구별을 놓치면, 사유의 존부를 다루는 일과 당사자가 그 사유를 어떻게 내놓는지를 한 단계로 뭉뚱그리게 된다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 점은 이 구별이 남기는 가장 실질적인 불편이다. 어떤 내부 사정이 당사자에게 드러나지 않은 채 감정이 진행되고, 설령 의심이 생겨도 소명에 필요한 자료는 당사자 손에 닿지 않을 수 있다. 또한 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 걱정도 뒤따른다. 그러나 저자는 이러한 증명의 어려움이 존재한다 하더라도 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다고 본다. 불리한 결론이라는 결과의 방향은 그 자체로 성실하게 감정할 수 없는 사정이라는 사유의 존재를 보여주지 않는다.
이 사실은 그 전제 자료를 둘러싼 이해가 갈린다는 것까지만 정해 두었고, 어느 쪽 이해가 옳은지, 또 감정인의 처리가 부적절했는지는 정하지 않았다. 확인할 기록은 감정인 지정, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이며, 그 경과가 실제로 어떻게 남아 있는지는 미확인이다. 따라서 이 장면만으로는 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있었는지, 또는 소명이 이루어졌는지를 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 해당 문언의 주체·행위·조건을 그대로 적용하여 기피사유의 존부를 따지는 것과 그 사유를 소명하는 절차를 별도의 단계로 삼는 것, 이 두 가지만 이 통로의 근거로 삼는다. 성실하게 감정할 수 없는 사정이라는 조건에 닿지 않는 불리한 결론만으로는 기피사유가 소명되었다고 볼 수 없다.
2.10Fine Distinctions Within the Stage
그 앞 단계에서는 감정인에 대한 우려를 어떤 절차로 제기하는지가 다루어졌고, 지금 물음은 그 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 찾는 일이다. 이런 합성 장면을 놓고 당사자들이 공정성을 문제 삼을 때, 법원이 나누어 판단할 층위는 무엇인지 밝혀야 한다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법에 마련되어 있다. 여기서 주체는 당사자이고, 행위는 감정인 배제를 구하는 기피이며, 시점에 따른 제한이 뒤따른다.
같은 맥락에서 민사소송법 제337조는 "기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다"라고 신청 상대를 정하고, "기피하는 사유는 소명하여야 한다"라고 소명 부담을 둔다. 이 문언들은 기피사유의 존부를 다루는 문제와 그 사유를 소명하는 절차를 다루는 문제를 구별하여, 공정성 문제를 제기하는 통로를 그린다. 전자에 답하는 것이 곧 후자를 거친 것으로 보아 버리면 신청 상대와 소명 절차를 따로 둔 이유가 사라진다.
이 구별은 불리한 결론에 대한 반론과 맞물린다. 숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 반론은, 전문 분야의 사정을 밖에서 드러내기 어려운 당사자의 손실을 겨냥한다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 걱정도 같은 자리에서 나온다. 소명할 대상은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이지, 결과 자체가 아니기 때문이다.
이 장면에서는 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해한다는 사실만 확인되어 있고, 기피 신청 경과나 감정서·의견제출 기록의 내용은 남아 있지 않다. 따라서 이 자리에서 확정할 수 있는 것은 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우 이 통로가 작동한다는 점, 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 응답 통로가 닫힌 경우가 막힌 상태라는 점, 기록이 남아 있지 않은 경과는 미확인으로 남는다는 점이다.
다만 이 판단은 감정인 기피, 즉 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 절차의 층위에 머무른다. 여기서 허용되는 결론은 명시한 조건 안에서의 세부 구분뿐이며, 감정의 정확성 자체에 대한 판단은 다른 물음에 남는다.
2.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
그 구분에 따라 이번에 다루는 것은 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로를 어떻게 구별하는가라는 물음이다. 감정인에 대한 우려는 어떤 절차로 제기하는가를 둘러싼 절차 논의를 넘어, 당사자는 감정의 전제와 방법에 응답하는 통로가 실제로 열렸는지 닫혔는지, 아니면 아직 열렸는지 닫혔는지가 정해지지 않았는지를 나누어 살펴야 한다.
민사소송법 제336조는 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 기피의 주체는 감정을 담당하는 사람이 아니라 그 감정인에 대하여 배제를 구하는 당사자이고, 대상은 법원이 지정한 감정인이며, 요건은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있다는 것이다. 동조는 기피사유를 알면서도 감정진술 이후에 기피하지 못하는 경우를 함께 정하여, 기피 사유의 존재와 이를 제기하는 시점이 서로 다른 문제임을 드러낸다.
이 문언과 이 절의 구별은 감정에 답하는 통로의 조건을 세 단계로 나누는 근거가 된다. 열리는 조건은 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우다. 막히는 조건은 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우다. 미확정은 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우다. 이 셋을 구별해야 하는 까닭은, 감정인 지정 자체와 그 감정의 전제에 대한 당사자의 응답이 서로 다른 절차 단계에 놓여 있기 때문이다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 점도, 이 구별에 따른 불리함을 지우지 않는다. 감정인이 그 이해관계 때문에 공정하지 못한지는 당사자가 감정서만으로 알기 어려울 수 있다. 그러나 그 사정만으로 불리한 결론이 나왔다는 사실만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 민사소송법 제337조는 "기피하는 사유는 소명하여야 한다."라고 요구하여, 기피사유의 제기와 그 소명을 별도의 절차로 나눈다.
이 사정만으로는 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 닫혔는지 판단할 수 없고, 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록을 통해서만 확인할 수 있다. 반대로 그런 기록이 확인되지 않는다고 곧바로 통로가 막혔다고 단정할 수는 없으며, 미확정으로 남는다.
이 절의 결론은 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로를 세 가지로 구별하는 데 한정되며, 감정의 정확성이나 법원이 감정을 어떻게 채택하는지까지는 정하지 않는다. 기피사유를 불리한 결론에서 도출하거나, 소명 없이 기피의 효과를 인정하는 결론도 이 구별 안에 들지 않는다.
2.12Conclusion Carried Over to the Next Section
감정에 답하고 공정성을 다툴 통로가 작동하든 막히든 확정되지 않은 채 남든, 그 운명을 가른 것은 의견제출 기회의 유무였다. 그런데 그 통로가 열려 있다고 해서 제기된 우려가 받아들여지지는 않는다. 이 물음은 앞 절이 남긴 통로의 작동 여부를 넘겨받아, 이제 그 안에서 무엇을 주장할 수 있는지를 묻는다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제336조에 있다. 그 문언은 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 기피의 주체는 당사자이고, 대상은 감정인이며, 조건은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있다는 것이다. 같은 조의 단서는 진술 전부터 사유를 알았던 때의 기피 제한을 둔다.
이 문언이 가리키는 사유와 그 사유를 밝히는 절차는 서로 다른 것이다. 민사소송법 제337조는 "기피하는 사유는 소명하여야 한다."라고 요구하고, 기피신청을 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다는 절차와 불복 경로를 함께 정한다. 이 두 층을 구별해야 하는 까닭은, 공정성에 관한 우려가 법정 감정인의 배제를 구할 사유로 제시되는 것과 그 사유가 소명의 부담 아래 판단받는 것은 각기 다른 단계를 이루기 때문이다. 이 구별이 이 절의 결론이다.
가장 강한 반론은 이 소명의 부담이 지나치게 무겁다는 데 있다. 감정인에게 숨겨진 이해관계가 있다면, 당사자가 그것을 증명하기는 어렵다. 전문적 판단의 내면에 남은 편향을 밖의 자료로 드러내야 하는 부담은, 불리한 의견을 받은 쪽에 실질적으로 작용한다. 저자가 보는 공정성 문제는 이 손실을 지우지 않는다. 불리한 결과가 곧 성실하지 못한 사정의 증명은 아니기 때문이다.
이 사실만으로 성실하게 감정할 수 없는 사정이 드러났는지는 이 절의 자료로 판단할 수 없다. 다만 의견제출 기회가 확보되었다면 두 당사자는 각자 이해한 바를 제출 기록 안에서 대조할 수 있고, 그 경과는 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 공정성 문제를 기피사유와 그 소명 절차의 구별 속에서 제기한다는 것이고, 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 보는 것은 허용하지 않는다. 기피의 통로가 열렸는지, 그리고 제기된 우려가 소명을 넘겨받았는지는 각각 별도로 확인할 일이다. 선서한 감정은 정확한가?