요약
기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기한다.
2.1통로가 열리는 기준
결론이 불리하다는 사정만으로 전문적 의견의 담당자를 배제할 수는 없다. 법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별하면, 감정인에 대한 우려는 정해진 절차를 통해서만 정식으로 제기된다. 그런데 이 통로가 열리는 기준은 무엇인가. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소로 권리를 방어할 수 있는지가 관건이다. 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기하는 단계에서, 먼저 그 입구의 문턱을 밝혀야 한다.
감정인 기피는 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 것이다. 민사소송법 제336조는 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다"라고 정한다. 여기서 주체는 당사자이고, 행위는 기피이며, 조건은 성실하게 감정할 수 없는 사정이다. 다만 감정사항에 관한 진술 전부터 기피 이유를 알았다면 진술 후에는 기피하지 못한다. 이 문언은 기피의 실체적 사유만을 다룬다.
그 사유를 어떻게 제출하는가는 별도의 문제다. 민사소송법 제337조는 "기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다"라고 정하고 "기피하는 사유는 소명하여야 한다"라고 요구한다. 실체적 사유의 존부와 그 사유를 법원에 제출하여 소명하는 절차적 행위는 구별된다. 두 단계를 나누어야 하는 이유는, 전자만으로는 법정 감정인의 지위·기피 여부가 확정되지 않고 후자 없이는 의견제출 기회라는 소극적 방어 통로조차 형성되지 않기 때문이다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 반론은 현실적 난관을 겨눈다. 이해관계라는 내부 사정은 외부에 드러나지 않고, 소명 자료를 모으는 부담은 고스란히 당사자에게 남는다. 전문적 의견의 전제 자료를 이해하는 데 필요한 지식 또한 양 당사자에게 고르게 있지 않다. 그러나 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 결론의 방향은 진술의 성실성을 가늠할 사정이 아니며, 반론의 난관을 인정한다고 기피 요건을 무화할 수도 없다.
감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 장면에서, C는 법정 감정인이고 A와 B는 각자 의견을 낼 당사자이다. 다만 이 장면만으로 C의 지정 경과나 이해관계의 유무, 기피 신청의 제출 여부는 확정되지 않는다. 여기에서 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정된다고 하면, 감정인의 지위·기피 여부와 의견제출 기회가 함께 요구되어야 방어의 대상이 특정된다. 의견제출 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우에는 이 구제의 입구가 막힌다.
그러므로 허용되는 결론은, 감정인의 지위와 기피 여부와 의견제출 기회가 확보되고 급부와 당사자와 조건이 특정된 경우에 한정된다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않으면 판단을 유보한다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다. 선서한 감정의 정확성은 이 절에서 판단하지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
앞 단계에서는 법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별했다. 이제 그 구별이 끝난 자리에서 감정인에 대한 우려를 어떤 절차로 제기하는지, 그리고 막히는 조건은 무엇인지가 남는다. 이 장면에서는 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 양 당사자가 같은 자료를 다르게 읽는 경우, 당사자는 그 이해 차이를 근거로 감정인을 배제하거나 최소한 응답할 기회를 얻어야 하는가. 질문을 이렇게 한정하면, 문제는 의견의 내용이 아니라 제출과 응답의 절차가 열려 있는가에 모인다.
우려를 제기하는 절차의 문언부터 확인한다. 민사소송법 제337조는 "기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다"고 정하고, 이어서 "기피하는 사유는 소명하여야 한다"고 덧붙인다. 여기서 기피신청이란 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 청구를 뜻하며, 기피사유란 그 청구가 정당하다고 내세우는 사정을 말한다. 전자는 서면이나 구두로 제기하는 행위이고 후자는 그 행위를 뒷받침할 근거를 보여주는 것이므로, 둘은 서로 다른 단계에 있다. 아울러 이 조문은 신청의 상대방이나 제출 기한을 따로 적지 않는다.
제337조의 문언은 신청의 방법과 소명의 의무를 함께 요구하면서, 이 둘이 떨어질 수 없는 한 벌의 절차임을 드러낸다. 민사소송법 제336조는 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다"고 정하면서, "당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다"고 한정한다. 기피사유의 존부와 이를 소명한 수준은 별개의 판단이며, 전자가 있다고 후자가 자동으로 갖춰지는 것은 아니다. 이 구별을 지키지 않으면 사유 자체를 밝히지도 않고 소명만 강조하거나, 반대로 아무 근거 없이 신청만 하는 일이 생긴다.
가장 강한 반론은 증명 부담의 현실에서 나온다. 감정인의 숨겨진 이해관계는 당사자가 손쉽게 볼 수 있는 자리에 놓여 있지 않고, 관계의 흔적은 대개 자료 바깥에 있다. 법관이 그 분야의 전문지식을 직접 재평가할 능력이 없다면, 표면적으로 이뤄지는 독자적 평가는 형식에 그치고 당사자의 호소는 헛돌 수 있다. 소명의 의무를 그대로 두면 의심이 큰 상황에서조차 기피 문턱이 낮아지지 않는다. 다만 저자의 답은 이러한 불이익을 인정하면서도 바뀌지 않는다. 이해관계의 은폐라는 사정이 남아 있는 한 당사자는 그 사정을 겨냥해 소명해야 하고, 그 길이 좁다는 점은 소명 요건의 완화로 풀지 않는다.
이 장면으로 돌아오면, 원고 A와 피고 B가 감정인 C의 의견 전제 자료를 서로 다르게 이해한다는 사실만으로 판단할 수 있는 범위가 정해진다. 이 사실은 기피사유의 소명을 대신하지 않으므로, 양 당사자의 이해 차이만으로 감정인 C를 배제할 수는 없다. 동시에 이 사실은 응답 통로의 존재와 무관하므로, 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어졌는지 별도로 살핀다. 감정인 지정과 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있다면 그 경과를 토대로 따질 수 있다. 기록이 남아 있지 않은 경우에는 법정 요건 중 하나라도 충족되었는지 확인할 수 없어, 구제 통로가 열렸는지 판단할 수 없는 상태로 둔다. 장면에는 연도·금액·기산일이 없으므로 그런 값으로 계산한 결론은 세울 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 이렇게 나눌 수 있다. 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우에는, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로는 닫힌다고 본다. 감정인의 결론이 한쪽에 불리하다는 사정만으로 그를 배제할 수는 없고, 숨겨진 이해관계를 주장한 쪽이 그 사정을 소명한 경우에만 기피 신청이 서 있는다고 보아야 한다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별한 뒤에 남는 물음은, 감정인에 대한 우려가 어떤 절차로 제기되는가이다. 그런데 앞의 이해 차이가 감정의 결론을 불리하게 만든다는 사정만으로, 그 결론의 담당자를 배제할 수 있는지는 별도로 물어야 한다. 결론이 불리하다는 사정만으로 전문적 의견의 담당자를 배제할 수는 없다는 전제 아래, 이번 단계는 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기하는 한계를 다룬다.
민사소송법 제337조는 기피 신청이 이루어지는 절차를 정하면서 이렇게 둔다. "①기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다. ②기피하는 사유는 소명하여야 한다." 여기서 기피신청의 주체는 당사자이고, 그 대상은 공정성 등에 관한 사유로 배제를 구하려는 감정인이며, 제기의 상대는 수소법원·수명법관 또는 수탁판사이다. 소명은 기피사유를 제기하는 방식이지, 기피사유의 존부를 확정하는 확정 판단이 아니다.
이 문언이 기피사유와 그 소명 절차를 나누어 둔 것은, 배제를 구할 사유의 내용과 그 사유를 어떤 경로로 보여야 하는지를 각각 물어야 하기 때문이다. 민사소송법 제336조는 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자가 그를 기피할 수 있다고 하면서, 기피사유에 해당하는 사정의 존부와 별개로 기피의 시기를 제한한다. "다만, 당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다." 따라서 공정성 문제를 절차로 제기하는 통로는 존재하되, 이 통로가 감정에 답하고 공정성을 다툴 수 있는 상태를 가리키는지는 판단 재료가 특정되어야만 가려진다.
가장 강한 반론은 숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 데서 출발한다. 감정인의 이해관계가 드러나지 않은 채로 의견만 제출되면, 당사자에게 불리한 결론에 이르게 된 경위를 따라가며 의심할 근거를 모으기가 어렵다는 점이 그 손실이다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 우려도 같은 방향에서, 기피사유의 소명을 당사자에게만 맡기는 구조가 갖는 불편을 지적한다. 그렇다고 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 불리한 결론은 공정성 결여의 징후일 수는 있어도, 성실하게 감정할 수 없는 사정 자체를 특정하는 자료가 되지 않기 때문이다.
이 장면에서 확인되는 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 것뿐이다. 이 사실을 민사소송법 제336조의 기피사유에 대조하면, 이해의 차이가 감정인의 성실함과 직접 연결된다는 점은 이 장면만으로 정해지지 않는다. 민사소송법 제337조의 소명 절차에 대조하더라도, 어느 쪽 이해가 옳은지에 관한 자료는 장면에 남아 있지 않다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 자료가 없다는 사정은 그 자체로 구제가 불가능하다는 뜻이 아니며, 확인되지 않은 사항은 확인되지 않은 채로 두어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은, 감정인 기피가 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 것이라는 정의 아래에서, 기피사유의 존부와 그 사유를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기할 수 있다는 범위에 머문다. 이에 비추어 허용되지 않는 결론은, 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로의 경과가 확인되지 않은 상태에서 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 단정하는 경우이다.
2.4판단에 필요한 기록
이 물음은 감정인에 대한 우려를 어떤 절차로 제기하며 그 단계를 무엇으로 판단하는지에 놓인다. 이 상황에서 당사자는 감정인을 배제할 사유가 있는지에 대해 우려를 갖지만, 그 우려를 어떤 절차로 꺼내야 하는지와 그 제기가 어느 단계에 있는지를 판정하는 것은 별개의 질문이다. 판정의 바탕은 기록이다.
해당 문언은 두 갈래의 절차를 정하고 있다. 민사소송법 제336조는 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다"라고 정하고, 감정사항에 관한 진술 전부터 기피 이유를 알았던 때의 제한까지 함께 둔다(민사소송법 제336조). 여기서 기피는 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 것이며, 사유의 존부를 아는 것과 그 사유를 밝히는 절차를 밟는 것은 서로 다르다. 민사소송법 제337조는 "기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다"라고 신청 상대를 정하고 "기피하는 사유는 소명하여야 한다"라고 소명의무를 둔다(민사소송법 제337조).
이 문언에 이어 단계 판정 기준을 정하면, 감정인에 대한 우려가 어느 단계에 있는지는 감정인 지정 기록, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이라는 정해진 자료의 범위 안에서만 판정한다. 여기서 감정인 지정은 법정 감정인의 지정 주체가 정한 것이고, 당사자가 별도로 제출한 전문적 의견은 그와 구별된다. 자료 부족은 곧바로 실체적 판단의 불능이나 구제 불능을 뜻하지 않는다. 그 단계를 판정하려면 어떤 기록이 남아 있는지를 따지는 일과 그 기록만으로 우려의 근거가 충분한지를 평가하는 일은 서로 다른 판단 단계로 나누어 둔다. 없는 기록을 추정으로 메우는 것은 이 둘의 구별을 지우는 방법이다.
가장 강한 반론은 숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 점을 겨눈다. 감정인의 이해관계는 당사자가 들여다볼 수 없는 곳에 놓일 수 있고, 법원이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다. 이 불편을 지우지 않고 남긴다 해도, 결론이 불리하다는 사정만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 반론의 답은 이 구별을 유지하는 데 있으며, 불리한 결론은 우려의 출발점일 뿐 소명을 대신하지 않는다. 법정 감정인의 지정 주체와 기피 신청의 상대는 이미 정해져 있고, 그 범위 안에서만 소명과 응답 기록을 따진다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해한다는 것 한 가지이다. 이 사실로는 기피 신청 경과가 있었는지, 감정서 제공과 의견제출 안내가 있었는지, 당사자가 그 기회에 응답을 냈는지를 확인할 수 없다. 따라서 그 항목들은 미확정으로 남는다. 조건을 바꾼 대조의 문장일 뿐, 장면에 새로 일어난 사실은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 여기서 허용되지 않는 결론은 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 보는 것과, 기록 밖의 이해관계나 경과를 가정해 단계를 특정하는 것이다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞의 분석 단계는 법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별하는 것으로 정리되었다. 그 구별이 선 자리에서 감정인에 대한 우려는 어떤 절차로 제기하는가 하는 물음이 남는다. 나아가 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가까지 함께 물어야 이 물음의 범위가 분명해진다. 우려를 절차에 붙이지 않고 결론의 방향만 가지고 판단자에게 전가하면, 감정의 전제 자료를 둘러싼 A와 B의 서로 다른 이해는 다루어지지 않은 채 남게 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제336조이다. 그 문언은 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다"고 정하고, 사전에 알았던 때의 한정을 덧붙인다 (민사소송법 제336조). 여기서 기피란 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 것을 뜻한다. 이 조문이 정하는 주체는 감정인이고, 행위는 성실한 감정이며, 당사자가 겨냥하는 것은 그를 기피하여 배제를 구하는 것이다. 당사자가 제출한 의견과 법정 감정인의 지정은 여기서 서로 다른 것으로 나뉘어 있으므로, 우려의 대상을 어느 쪽에 두는지부터 정해야 한다.
제336조의 문언과 결론을 이어 보자. 문언은 기피사유를 '성실하게 감정할 수 없는 사정'에 두고, 그 사유를 당사자가 소명하도록 하는 절차는 민사소송법 제337조가 나누어 맡긴다 (민사소송법 제337조). 이 두 가지를 구별해야 하는 까닭은, 하나는 배제를 구하는 사유의 내용이고 다른 하나는 그 사유를 절차에 올려 소명하는 방식이기 때문이다. 사유가 있다고 해서 절차 없이 배제되는 것도 아니고, 절차를 밟았다고 사유가 인정되는 것도 아니다. 불채택이 곧 절차의 부정은 아니라는 뜻이다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 점은 이 구별이 두는 부담을 그대로 보여준다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 반론이 그 부담을 겨냥한다. 기피사유의 판단이 전문 영역의 내용을 넘보게 되면 형식적 소명 절차만 남고 실질은 비게 된다는 손실이 남는다. 그렇더라도 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 결론의 방향은 사유의 증명이 아니라 판단의 결과에 속하므로, 그 방향만으로는 기피 신청이 받아들여지는 근거가 되지 못한다. 반론이 지적한 형식화의 불이익은 그대로 두고, 사유와 소명의 구별만을 고수한다.
이 장면에서 이 물음에 속하는 사실은, 전제 자료를 둘러싼 이해가 갈리는 상태가 우려의 발단이 되었다는 점이다. 그러나 이 장면만으로는 기피 신청이 제기되었는지, 그 사유가 어떻게 소명되었는지, 그리고 의견제출 기회와 응답 기록이 남아 있는지가 정해지지 않았다. 지정된 변경인 '적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다'는 조건이 들어오면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 그 조건이 확인되지 않은 경우에는 앞 판단이 유지된다.
이 절이 허용하는 결론은, 우려를 기피사유와 그 소명 절차로 나누어 제기하고, 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 보지 않으며, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 것이다. 허용되지 않는 것은, 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 보는 것과, 그에 따라 배제가 곧바로 선언된다고 보는 것이다.
2.6가장 강한 반론과 답
감정인에 대한 우려를 절차로 제기하는 문제를 정리한 뒤, 숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 사정이 남는다. 전제 자료에 대한 이해 차이가 전문가 개인의 숨겨진 이해관계로 이어진다는 점은 당사자가 밝히기 어렵다. 법원에 요청하는 판정은 하나다. 증명의 어려움이 그대로 기피사유의 소명으로 이어지는가.
이 물음에 답하려면 감정인에 대한 우려를 제기하는 절차의 문언을 먼저 봐야 한다. 민사소송법 제336조는 “감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 행위는 감정인에 대한 기피이며, 조건은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있을 때이다. 여기서 감정인 기피는 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 것을 뜻한다. 같은 조는 “당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다.”라고 덧붙인다.
제336조가 요구하는 것은 성실하게 감정할 수 없는 사정이라는 기피사유의 존재이고, 민사소송법 제337조는 이를 따로 소명하여야 한다고 정한다. 제337조 제2항은 “기피하는 사유는 소명하여야 한다.”라고 명하고, 같은 조 제1항은 “기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다.”라고 정한다. 이 두 단계는 구별되어야 한다. 하나는 배제를 구할 사유가 무엇인지에 관한 판단이고, 다른 하나는 그 사유를 신청 절차에서 어떻게 밝히는지에 관한 문제이다. 이 구별을 무시하면 신청 서류의 모양만 보고 사유의 존부 판단을 대신한 셈이 된다. 증명의 어려움은 후자의 소명 단계에서 다룰 문제이지, 전자의 사유 판단을 대체하지 않는다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 반론은 그 부담의 크기를 겨냥한다. 감정인이 마음속에 품은 이해관계를 당사자가 자료로 밝히는 일은 현실적으로 힘들고, 그 부담 때문에 공정성 문제를 제기할 길이 사실상 막힌다는 것이다. 더 나아가 법원이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 점도 함께 지적된다. 이 손실과 불편은 인정된다. 기피사유는 소명하여야 하므로 당사자에게는 제출할 자료가 필요하고, 법원이 전문 내용을 직접 따지기 어렵다는 한계도 남는다. 그렇다고 사정이 달라지지는 않는다.
합성 장면에 놓인 사실 가운데 이 물음에 닿는 것은 전제 자료에 대한 이해 차이뿐이다. 원고 A와 피고 B가 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 서로 다르게 이해하고 있다는 사정만으로, 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정까지 인정되는 것은 아니다. 장면은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록을 지정하지 않았고, 제337조 제2항이 요구하는 소명이 이루어졌는지도 확인할 수 없다. 다만 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우 그 부분은 미확정으로 남는다. 이 미확정이 곧 구제 불능이라는 뜻은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 하나이다. 당사자가 겪는 증명의 어려움이 크다고 하더라도, 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수 없다. 이 구별은 기피사유의 존재를 묻는 판단과 그 사유를 소명하는 절차를 나누어 둔 제336조와 제337조의 배치에 근거한다. 허용되지 않는 것은 감정 의견이 자신의 이해에 불리하게 나왔다는 이유만으로 감정인 배제의 사유가 갖추어졌다고 보는 것이다.
2.7신청·주문과의 연결
감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 장면에서, 당사자가 법원이 정한 감정 담당자를 상대로 삼는 공정성 문제는 어느 통로로 꺼내야 하는가. 앞 절에서 내린 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다는 전제를 받아, 이번에는 우려를 꺼내 넣는 절차의 모습을 따진다. 문제는 결론의 방향이 아니라 그 결론을 낸 담당자를 배제하기 위한 통로의 조건이다.
민사소송법 제336조는 「감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다.」고 정하고, 이어서 「다만, 당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다.」고 덧붙인다. 이 문언에서 기피의 주체는 당사자이고, 대상은 법원이 정한 감정인이며, 사유는 성실하게 감정할 수 없는 사정이다. 또한 감정사항에 관한 진술 전에 사유를 알았다면 그 진술이 이루어진 뒤에는 기피할 수 없다.
민사소송법 제337조는 이 기피를 청구하는 절차를 따로 정한다. 같은 조 제1항은 「기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다」고 하고, 제2항은 「기피하는 사유는 소명하여야 한다」고 한다. 제3항은 기피하는 데 정당한 이유가 있다고 한 결정에는 불복할 수 없고, 이유가 없다고 한 결정에는 즉시항고를 할 수 있다고 한다. 여기서 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별해야 하는 까닭은, 앞 문단의 사유가 배제를 구할 수 있는 근거라면 뒤 문단의 소명은 그 사유를 절차 안에 올리는 방식이기 때문이다. 공정성 문제는 사유의 유무만으로 제기되는 것이 아니라, 신청을 받는 법원과 소명의 방식을 거치면서 구체화된다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 반론은 이 구별이 실제에 닿는지 겨냥한다. 감정 담당자가 어떤 사정을 품고 있는지 당사자가 알 수 없고, 안다 해도 그 내면을 자료로 옮기기 어려우므로, 소명의 요구가 형식에 그쳐 결국 불리한 결론을 견디는 쪽으로만 흐른다는 것이다. 이런 어려움을 지워버릴 수는 없다. 당사자가 감당하기 어려운 증명 부담이 있다는 사실과, 그 부담만으로 의견이 담당자에게 미치지 못한 결과까지 사유로 삼을 수 있는 것은 별개 문제다.
합성 장면에서 원고 A와 피고 B가 다투는 것은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 어떻게 이해하는가 하는 점이다. 이 사정은 민사소송법 제336조가 정한 성실하게 감정할 수 없는 사정과 같은 것이라고 곧바로 단정할 수 없다. 전제 자료에 대한 이해 차이가 감정 담당자의 공정성 문제로 이어지는지 여부는 이 장면만으로 확정되지 않으며, 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 어떻게 남았는지에 따라 달라진다. 이 대조는 실제로 일어난 사실의 확인이 아니라 판단의 조건을 가려두는 검사다.
이 절에서 허용되는 결론은, 공정성에 관한 우려를 감정인 기피라는 절차로 꺼낼 수 있다는 것이다. 다만 그 사유가 실제로 존재한다는 확정이나, 소명이 충분히 이루어졌다는 평가, 나아가 배제 결정이 내려졌다는 확인까지 허용되는 것은 아니다. 불리한 결론이라는 사정만으로 사유를 세웠다고 볼 수 없고, 사유의 설명과 소명의 절차는 각각의 자리를 지킨다.
2.8이 절이 맡는 범위
결론이 불리하다는 사정만으로 전문적 의견의 담당자를 배제할 수는 없다는 전제에서 출발한다. 감정인에 대한 우려는 어떤 절차로 제기되는가? 법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별한다. 이 물음은 그 구별 위에서, 우려가 표명될 통로의 모양과 한계를 특정하는 데 머문다. 이 절은 우려의 실체적 타당성을 새로 판정하지 않고 제기 절차의 뼈대만을 다룬다.
민사소송법 제336조는 기피의 사유를 이렇게 적는다. “감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다.”(민사소송법 제336조) 이 문언은 기피의 주체를 당사자로, 기피의 대상을 감정인 개인으로 정하고, 사유의 성격을 감정의 성실을 짓는 사정에 둔다. 기피는 감정의 결론 내용을 다투는 것이 아니라 그 결론을 담당한 인물을 제척해 달라는 청구로 특정된다.
민사소송법 제337조는 그 청구가 나아갈 절차를 나눈다. “기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다. 기피하는 사유는 소명하여야 한다.”(민사소송법 제337조) 접수 기관과 소명의 짐은 각각 다른 단계에 놓인다. 공정성 문제를 제기하기 위해서는 사유가 있어야 하고, 그 사유를 법원 앞에 보여 주는 방식이 별도로 요구된다. 기피사유의 존재 판단과 그 사유를 소명하는 절차의 진행을 구별하여 봐야 하는 이유가 여기에 있다. 소명 절차를 거치지 않은 우려 표명은, 그 자체로는 배제의 근거가 되지 않는다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 반론은 이 구별이 만드는 부담을 겨눈다. 이해관계가 사무실 안에 감춰져 있다면 당사자가 확보할 수 있는 자료는 감정의 결과뿐인데, 그 결과가 불리할수록 담당자를 의심하게 되는 상황이 생긴다. 이때 소명의 짐은 정보가 적은 쪽에 놓이게 된다. 그러나 그 사정만으로 기준을 낮출 수는 없다. 소명의 짐이 무겁다는 점은 그대로 두면서, 그 무게가 어디에서 오는지를 아는 것만이 남는다.
이 장면만으로는 의견의 전제 자료를 둘러싼 이해의 차이가 감정인 개인의 성실을 잃게 할 사정인지를 판단하기에 자료가 충분하지 않다. 다만 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 확보되어 있어야 우려의 근거와 시점을 법원 앞에 꺼낼 수 있다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우에는 그 통로가 열렸는지조차 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 우려를 기피사유와 그 소명 절차의 틀 안에 두어 공정성 문제를 제기하는 것이다. 감정의 결론이 불리하다는 사정을 배제 사유로 올리는 것은 허용되지 않고, 소명 절차 없이 내어지는 불만은 그 자체로 배제의 근거가 되지도 않는다. 장면상 이해의 차이가 어떻게 정리될지는 이 절의 몫이 아니다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
감정인에 대한 우려를 절차로 옮기는 일은 결론의 방향과 분리하여 생각해야 한다. 이어지는 물음은 감정인에 대한 우려를 어떤 절차로 제기하는가이다, 여기서는 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기한다. 다만 앞 절에서 확보한 법정 감정인의 지정 주체에 관한 구별만 전제로 삼고 그 논증은 다시 펼치지 않는다.
해당 문언 가운데 민사소송법 제336조는 “감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다”고 정하고, 이어서 “당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다”는 단서를 둔다(민사소송법 제336조). 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 행위는 감정인 기피이며, 조건은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이다.
민사소송법 제337조는 그 신청이 “수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야” 하고, “기피하는 사유는 소명하여야” 한다고 정한다(민사소송법 제337조). 이 두 문언은 기피사유라는 판단 대상과 이를 소명하는 절차라는 제출·입증의 방식을 나란히 둔다. 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로를 판정할 때 이 구별을 놓치면, 사유의 존부를 다루는 일과 당사자가 그 사유를 어떻게 내놓는지를 한 단계로 뭉뚱그리게 된다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 점은 이 구별이 남기는 가장 실질적인 불편이다. 어떤 내부 사정이 당사자에게 드러나지 않은 채 감정이 진행되고, 설령 의심이 생겨도 소명에 필요한 자료는 당사자 손에 닿지 않을 수 있다. 또한 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 걱정도 뒤따른다. 그러나 저자는 이러한 증명의 어려움이 존재한다 하더라도 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다고 본다. 불리한 결론이라는 결과의 방향은 그 자체로 성실하게 감정할 수 없는 사정이라는 사유의 존재를 보여주지 않는다.
이 사실은 그 전제 자료를 둘러싼 이해가 갈린다는 것까지만 정해 두었고, 어느 쪽 이해가 옳은지, 또 감정인의 처리가 부적절했는지는 정하지 않았다. 확인할 기록은 감정인 지정, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이며, 그 경과가 실제로 어떻게 남아 있는지는 미확인이다. 따라서 이 장면만으로는 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있었는지, 또는 소명이 이루어졌는지를 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 해당 문언의 주체·행위·조건을 그대로 적용하여 기피사유의 존부를 따지는 것과 그 사유를 소명하는 절차를 별도의 단계로 삼는 것, 이 두 가지만 이 통로의 근거로 삼는다. 성실하게 감정할 수 없는 사정이라는 조건에 닿지 않는 불리한 결론만으로는 기피사유가 소명되었다고 볼 수 없다.
2.10단계 안의 세부 구분
그 앞 단계에서는 감정인에 대한 우려를 어떤 절차로 제기하는지가 다루어졌고, 지금 물음은 그 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 찾는 일이다. 이런 합성 장면을 놓고 당사자들이 공정성을 문제 삼을 때, 법원이 나누어 판단할 층위는 무엇인지 밝혀야 한다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법에 마련되어 있다. 여기서 주체는 당사자이고, 행위는 감정인 배제를 구하는 기피이며, 시점에 따른 제한이 뒤따른다.
같은 맥락에서 민사소송법 제337조는 "기피신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다"라고 신청 상대를 정하고, "기피하는 사유는 소명하여야 한다"라고 소명 부담을 둔다. 이 문언들은 기피사유의 존부를 다루는 문제와 그 사유를 소명하는 절차를 다루는 문제를 구별하여, 공정성 문제를 제기하는 통로를 그린다. 전자에 답하는 것이 곧 후자를 거친 것으로 보아 버리면 신청 상대와 소명 절차를 따로 둔 이유가 사라진다.
이 구별은 불리한 결론에 대한 반론과 맞물린다. 숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다는 반론은, 전문 분야의 사정을 밖에서 드러내기 어려운 당사자의 손실을 겨냥한다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 걱정도 같은 자리에서 나온다. 소명할 대상은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이지, 결과 자체가 아니기 때문이다.
이 장면에서는 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해한다는 사실만 확인되어 있고, 기피 신청 경과나 감정서·의견제출 기록의 내용은 남아 있지 않다. 따라서 이 자리에서 확정할 수 있는 것은 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우 이 통로가 작동한다는 점, 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 응답 통로가 닫힌 경우가 막힌 상태라는 점, 기록이 남아 있지 않은 경과는 미확인으로 남는다는 점이다.
다만 이 판단은 감정인 기피, 즉 공정성 등에 관한 사유로 감정인 배제를 구하는 절차의 층위에 머무른다. 여기서 허용되는 결론은 명시한 조건 안에서의 세부 구분뿐이며, 감정의 정확성 자체에 대한 판단은 다른 물음에 남는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
그 구분에 따라 이번에 다루는 것은 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로를 어떻게 구별하는가라는 물음이다. 감정인에 대한 우려는 어떤 절차로 제기하는가를 둘러싼 절차 논의를 넘어, 당사자는 감정의 전제와 방법에 응답하는 통로가 실제로 열렸는지 닫혔는지, 아니면 아직 열렸는지 닫혔는지가 정해지지 않았는지를 나누어 살펴야 한다.
민사소송법 제336조는 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 기피의 주체는 감정을 담당하는 사람이 아니라 그 감정인에 대하여 배제를 구하는 당사자이고, 대상은 법원이 지정한 감정인이며, 요건은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있다는 것이다. 동조는 기피사유를 알면서도 감정진술 이후에 기피하지 못하는 경우를 함께 정하여, 기피 사유의 존재와 이를 제기하는 시점이 서로 다른 문제임을 드러낸다.
이 문언과 이 절의 구별은 감정에 답하는 통로의 조건을 세 단계로 나누는 근거가 된다. 열리는 조건은 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우다. 막히는 조건은 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우다. 미확정은 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우다. 이 셋을 구별해야 하는 까닭은, 감정인 지정 자체와 그 감정의 전제에 대한 당사자의 응답이 서로 다른 절차 단계에 놓여 있기 때문이다.
숨겨진 이해관계를 당사자가 증명하기 어렵다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 점도, 이 구별에 따른 불리함을 지우지 않는다. 감정인이 그 이해관계 때문에 공정하지 못한지는 당사자가 감정서만으로 알기 어려울 수 있다. 그러나 그 사정만으로 불리한 결론이 나왔다는 사실만으로 기피사유가 소명되었다고 할 수는 없다. 민사소송법 제337조는 "기피하는 사유는 소명하여야 한다."라고 요구하여, 기피사유의 제기와 그 소명을 별도의 절차로 나눈다.
이 사정만으로는 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 닫혔는지 판단할 수 없고, 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록을 통해서만 확인할 수 있다. 반대로 그런 기록이 확인되지 않는다고 곧바로 통로가 막혔다고 단정할 수는 없으며, 미확정으로 남는다.
이 절의 결론은 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로를 세 가지로 구별하는 데 한정되며, 감정의 정확성이나 법원이 감정을 어떻게 채택하는지까지는 정하지 않는다. 기피사유를 불리한 결론에서 도출하거나, 소명 없이 기피의 효과를 인정하는 결론도 이 구별 안에 들지 않는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
감정에 답하고 공정성을 다툴 통로가 작동하든 막히든 확정되지 않은 채 남든, 그 운명을 가른 것은 의견제출 기회의 유무였다. 그런데 그 통로가 열려 있다고 해서 제기된 우려가 받아들여지지는 않는다. 이 물음은 앞 절이 남긴 통로의 작동 여부를 넘겨받아, 이제 그 안에서 무엇을 주장할 수 있는지를 묻는다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제336조에 있다. 그 문언은 "감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 기피의 주체는 당사자이고, 대상은 감정인이며, 조건은 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있다는 것이다. 같은 조의 단서는 진술 전부터 사유를 알았던 때의 기피 제한을 둔다.
이 문언이 가리키는 사유와 그 사유를 밝히는 절차는 서로 다른 것이다. 민사소송법 제337조는 "기피하는 사유는 소명하여야 한다."라고 요구하고, 기피신청을 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 한다는 절차와 불복 경로를 함께 정한다. 이 두 층을 구별해야 하는 까닭은, 공정성에 관한 우려가 법정 감정인의 배제를 구할 사유로 제시되는 것과 그 사유가 소명의 부담 아래 판단받는 것은 각기 다른 단계를 이루기 때문이다. 이 구별이 이 절의 결론이다.
가장 강한 반론은 이 소명의 부담이 지나치게 무겁다는 데 있다. 감정인에게 숨겨진 이해관계가 있다면, 당사자가 그것을 증명하기는 어렵다. 전문적 판단의 내면에 남은 편향을 밖의 자료로 드러내야 하는 부담은, 불리한 의견을 받은 쪽에 실질적으로 작용한다. 저자가 보는 공정성 문제는 이 손실을 지우지 않는다. 불리한 결과가 곧 성실하지 못한 사정의 증명은 아니기 때문이다.
이 사실만으로 성실하게 감정할 수 없는 사정이 드러났는지는 이 절의 자료로 판단할 수 없다. 다만 의견제출 기회가 확보되었다면 두 당사자는 각자 이해한 바를 제출 기록 안에서 대조할 수 있고, 그 경과는 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 공정성 문제를 기피사유와 그 소명 절차의 구별 속에서 제기한다는 것이고, 불리한 결론만으로 기피사유가 소명되었다고 보는 것은 허용하지 않는다. 기피의 통로가 열렸는지, 그리고 제기된 우려가 소명을 넘겨받았는지는 각각 별도로 확인할 일이다. 선서한 감정은 정확한가?