요약
선서는 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다.
3.1통로가 열리는 기준
성실한 전문가도 틀린 전제를 받아들일 수 있다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 이 장면에서 저자는 선서한 감정이 정확한가를 묻고, 그 앞에 놓인 관문의 조건을 함께 살핀다. 앞 절은 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기한다. 그 구별은 이 자리에서 감정인의 지위가 확정된 뒤에야 비로소 어떤 문을 통과해야 하는지의 문제로 이어진다.
민사소송법 제338조는 선서서에 “양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다.”라고 적어야 한다고 정한다. 이 문언이 지시하는 주체는 선서를 하는 감정인이고, 그 행위는 감정에 착수하기 전 선서서를 작성하여 제출하는 것이며, 요건은 성실과 거짓감정의 벌을 맹세하는 문구의 기재이다. 여기서 감정 선서는 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 법정 행위를 뜻한다.
따라서 선서는 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다. 전자는 감정인이 지켜야 할 태도이고, 후자는 그가 내놓은 추론과 결론이 사실에 부합하는지의 문제이다. 민사소송법 제202조는 법원이 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지를 판단한다. 그래서 선서의 존재는 판단의 출발점일 뿐, 정확성이라는 별도의 평가를 대신할 수 없다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 이의는 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 데 있다. 전문적 추론을 재검토할 역량이 없는 판사가 독립적으로 살핀다고 해도 그 평가는 형식에 그치고, 결국 감정인의 말을 그대로 받아들이는 결과만 남는다는 손실이 지적된다. 저자는 그래도 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 전문성의 결핍은 감정을 법관의 판단에서 빼놓을 이유가 되지 않으며, 오히려 감정진술에 대한 의견을 들을 통로의 필요를 분명히 할 뿐이다.
이 구제의 통로는 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우 열린다. 이때 판단의 근거가 되는 기록은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이다. 다만 이 장면만으로는 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않아 그 기회가 실제로 열렸는지를 확정할 수 없다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다.
이 문이 열린다고 해서 감정의 결론이 정확해지는 것도, 법원이 그 결론을 따라야 하는 것도 아니다. 반대로 선서가 있었더라도 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 응답 통로가 닫혔다면, 그 감정을 그대로 심리 자료로 삼을 수 있는지는 미확정으로 남는다. 문언과 저자의 평가를 구별하여 읽는 한, 남은 질문은 감정의 내용이 아니라 그것을 어떻게 제출하고 설명하는가에 있다.
3.2구제가 막히는 조건
이렇게 전제 자료의 의미가 갈린 상태에서 선서한 감정이 과연 정확한지를 묻는 것이 이번 단계의 물음이다. 감정인은 이 약속을 지키면서도 잘못된 자료 위에서 성실히 작업할 수 있다. 이 물음은 어떤 조건에서 막히는지로 이어진다.
감정 선서의 문언은 민사소송법 제338조에 정해져 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 선서하는 감정인이고, 행위는 양심에 따른 성실한 감정을 맹세하는 것이며, 조건은 거짓 감정에 대한 벌을 감수하겠다는 약속이다. 여기서 요구되는 것은 결과의 숫자적 정확성이 아니라 진술의 진실성이며, 감정의 전제 자료와 방법이 정확한지는 별도로 보아야 한다.
법원은 민사소송법 제202조에 따라 자유로운 심증으로 사실주장의 진실을 판단한다(민사소송법 제202조). 이 판단에서 선서한 감정은 증거의 하나로 놓일 뿐, 그 자체로 결과의 정확성을 인증하는 것은 아니다. 따라서 전제 자료를 놓고 양측이 다르게 이해하는 경우, 그 자료의 의미에 대한 응답이 들어올 수 있는지가 먼저 문제 된다. 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로는 닫힌다. 요건의 각 항목이 별개의 것이기 때문이다.
법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 반론은 현실적인 손실을 겨냥한다. 전문 분야의 계산과 관찰을 법관이 재검증하기 어려운데, 응답 절차를 둔다고 해서 법관의 독자적 평가가 실질을 갖추기 어렵고 형식에 그칠 수 있다는 것이다. 여기에는 소송 지연과 전문가 신뢰 훼손이라는 불편도 함께 놓인다. 그렇더라도 법관의 평가 능력이 부족하다는 사정만으로 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 한계는 인정하되, 전제 자료에 대한 응답 기회가 닫힌 경우 그 닫힘을 그대로 두면 안 되는 이유가 남는다.
이 장면에서 전제 자료를 놓고 갈리는 이해를 기준으로 삼으면, 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지를 먼저 보아야 한다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우, 응답 통로가 닫혔는지조차 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 장면만으로 판정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
허용되는 결론은 선서가 성실한 감정의 의무를 표현할 뿐이므로 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다는 점이다. 허용되지 않는 결론은 선서만으로 감정의 정확성이 인증되었다고 보는 것이다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 상태에서 응답 기회가 닫혀 있다면, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로는 닫힌다는 판정을 벗어날 수 없다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 선서한 감정은 정확한가? 감정 선서란 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 법정 행위를 뜻한다. 이 선서가 결과의 정확성까지 담보하는지가 물음의 중심에 놓인다.
해당 문언에 따르면 선서서에는 “양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다.”라고 적어야 한다(민사소송법 제338조). 이 문언이 요구하는 주체는 감정인이고, 행위는 선서서의 작성과 맹세이며, 조건은 양심에 따른 성실한 감정의 약속이다. 여기서 ‘성실’은 감정의 방법이 정해진 대로 수행되었는지를 가리키고, ‘거짓’은 진술 자체의 허위를 가리킨다.
이 근거는 선서가 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다는 판단으로 이어진다. 감정의 방법이 성실했다는 평가와 그 결과가 정확하다는 평가는 서로 다른 단계에 속한다. 앞의 것은 감정인의 태도와 절차의 준수를 보는 것이고, 뒤의 것은 전제 자료의 선택과 적용이 옳았는지를 보는 것이다. 이 둘을 하나로 묶으면, 선서만으로 결과의 정확성이 인증되는 것처럼 읽힌다.
법관에게 전문 분야의 판정 능력이 없다면, 독자적 평가는 형식에 그치고 결국 감정인의 말을 그대로 따르게 된다는 것이다. 그렇더라도 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다. 선서는 성실한 감정을 약속하는 행위일 뿐, 결과의 정확성을 담보하는 근거가 되지 못한다. 법관의 평가 능력이 제한적이라는 사실은 반론의 불리한 점으로 남지만, 선서의 의미를 바꾸지는 않는다.
이 사실만으로 어느 쪽의 이해가 옳은지, 혹은 전제 자료가 실제로 무엇인지 확정할 수 없다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 선서가 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다는 판단에 그친다. 선서가 성실한 감정의 약속이라는 점에서 결과의 정확성까지 인증된다고 볼 수 없고, 전제 자료를 둘러싼 이해의 불일치는 자료가 특정되지 않은 채 남아 있는 한 미확정으로 유지된다. 반대로 선서를 정확성의 인증으로 읽는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
3.4판단에 필요한 기록
앞 단계는 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기하였다. 이 흐름 위에서 선서한 감정은 정확한가, 그리고 이 판단을 하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 놓인다. 이 대립은 감정의 정확성을 따지기에 앞서 무엇을 근거로 삼아 그 정확성을 살펴보아야 하는지를 되묻게 한다.
선서의 방식을 규정한 민사소송법 제338조는 선서서에 “양심에 따라 성실히 감정하고”라고 적어야 한다고 정한다. 여기서 선서의 주체는 법정에 지정된 감정인이며, 선서하는 행위는 장래의 성실한 감정을 약속하는 법정 행위이다. 민사소송법 제338조가 적도록 한 문언은 감정인이 지켜야 할 자세와 태도를 가리킬 뿐, 그가 내놓을 방법과 결과의 정확성까지 함께 보증하는 것은 아니다. 이 구별이 이 물음의 출발점이다.
위 문언과 정해진 결론을 잇는 것은 감정의 방법과 결과를 각기 다른 것으로 보아야 한다는 점이다. 감정 선서는 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 법정 행위로서, 감정인이 편파 없이 임하겠다는 의무를 표현한다. 그러나 성실하게 임한 감정이라도 틀린 전제 위에 서 있을 수 있고, 그 전제가 틀린 결과 방법과 결론까지 어긋날 수 있다. 따라서 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 반론은, 전문가의 판단을 법관이 재검토하기 어려운 현실을 겨냥한다. 법관이 전문 지식을 충분히 갖추지 못한 채 감정을 들여다보면 독자적 평가는 형식에 그치고, 감정인의 결론을 그대로 따르는 결과만 남을 수 있다는 점에서 이 반론의 무게는 작지 않다. 다만 이 어려움은 인정하면서도, 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다. 전문성 부족을 이유로 선서에 보증의 의미를 더하면 성실과 정확이라는 서로 다른 기준이 뒤섞여, 확인해야 할 정확성 문제가 약속만으로 해결된 것처럼 보이기 때문이다.
합성 장면에서 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 사실이 앞의 조건과 맞닿는다. 이 대립은 감정서의 전제 자료를 놓고 양측의 이해가 갈린 상태이며, 이 경우 단계 판정은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 담긴 자료만을 놓고 내린다. 의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지 여부가 기록에 드러나지 않으면 그 경과는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 선서가 감정의 성실한 태도를 약속하는 법정 행위일 뿐 정확성의 보증은 되지 않으며, 그 정확성을 따질 때에는 정해진 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다는 것이다. 반대로 선서를 정확성의 인증으로 바꾸거나, 기록에 남지 않은 사실을 추정으로 채워 단계를 판정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 실사건의 송달이나 이행 결과처럼 합성 장면에 없는 사실은 확정할 수 없으므로 미확정으로 남긴다.
3.5판정을 바꾸는 사정
기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기해 왔다면, 이제는 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 장면에서, 어떤 변경이 이전의 단계 판정을 뒤집는지 묻는다.
이 문언은 감정인이 지켜야 할 자세와 태도를 다루며, 감정의 방법이 옳았는지와 그 결과가 정확했는지를 함께 확정하는 문장은 아니다.
따라서 선서한 감정이라도 전제 자료나 방법에 오류가 있을 수 있고, 그 오류는 별도로 살펴야 한다. 민사소송법 제202조는 법원이 “변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로” 사실주장의 진실을 판단하도록 정한다. 감정의 정확성 문제는 자유심증으로 판단할 대상이며, 선서는 그 판단의 출발점일 뿐 결과의 인증이 아니다.
법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 전문적 판단이 형식적 절차에 그쳐 실제 오류를 바로잡지 못하는 불편이다. 그러나 법관의 전문성 한계는 감정 내용의 검토와 반론의 제기, 그리고 그에 대한 응답이 절차로 남아 있는 한, 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다는 결론을 바꾸지 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록뿐이며, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않다면 차단 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 선서가 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다는 판단과, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 판단이다. 선서를 정확성의 인증으로 바꾸는 해석은 이 밖이다.
3.6가장 강한 반론과 답
선서한 감정은 정확한가라는 물음 앞에서, 이번 단계는 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 최강 반론에 답한다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 장면에서, 전문성 부족이라는 사실이 선서의 의미를 바꿀 수 있는지가 문제이다.
감정 선서의 방식을 정한 민사소송법 제338조는 선서서에 "양심에 따라 성실히 감정하고"라고 적도록 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법정에서 선서하는 감정인이고, 그 행위는 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 선서이며, 조건은 선서서에 정해진 문구를 적는 것이다. 문언은 감정 방법의 성실과 그 결과의 정확성을 같은 말로 다루지 않는다.
제338조의 문언과 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수 없다는 결론을 연결하는 지점이 여기에 있다. 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 선서는 감정인의 태도와 의무를 표현할 뿐, 전제 자료의 선택이나 방법의 적용이 옳았다는 보증까지 담지 않는다. 감정 선서를 정확성의 인증으로 읽으면 성실한 감정과 정확한 결과를 구별해야 할 이유가 사라진다. 민사소송법 제202조는 법원이 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다고 정하는데, 이 판단에서 감정 의견은 자유로운 심증의 자료로 놓일 뿐이다.
이 반론이 겨냥하는 손실은 분명하다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다. 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 전제 자료를 두고, 법관이 그 차이를 가릴 전문성이 없다면 감정인 C의 의견을 걸러낼 길이 없다는 걱정이다. 그러나 법관의 전문성 부족은 선서를 정확성의 인증으로 바꾸어 손실을 메우는 이유가 되지 못한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 것뿐이다. 감정인 지정, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지, 의견제출 기회가 실제로 주어졌는지는 이 장면으로 확정되지 않는다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다는 조건이 성립하는지도 기록에 달려 있다. 미확인인 사항은 미확인으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수 없다는 것이다. 법관의 전문성 부족이라는 반론이 설득력 있어도, 그 사실은 선서의 의미를 정확성의 보증으로 끌어올리지 못한다. 반대로 선서가 전제 자료와 방법의 정확성까지 보증한다고 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
3.7신청·주문과의 연결
감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 장면에서, 선서한 감정인의 의견이 곧 정확한 것인지가 문제로 남는다. 앞 절에서 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다는 전제를 받았지만, 그 전제가 선서의 의미를 무엇으로 두는지는 아직 열려 있다. 선서가 보증하지 않는 것의 경계를 여기서 가를 필요가 있다. 이 물음은 선서의 법적 성격을 정하는 문제로, 감정 결과를 받아들일지의 문제와 구별된다.
민사소송법은 감정인의 선서 방식을 정하면서, 선서서에는 “양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다.”라고 적어야 한다고 규정한다(민사소송법 제338조). 이 문언은 선서의 주체를 감정인으로 두고, 그 행위를 양심에 따른 성실한 감정의 맹세로 정한다. 문언이 거짓감정의 벌을 함께 적도록 한 것은 성실의 의무를 강조하는 대목이며, 산출된 모든 결론이 정확함을 선언하는 문구는 아니다.
선서의 문언이 성실한 감정의 의무를 표현하는 것으로 읽히기 때문에, 선서의 존재와 감정 방법·결과의 정확성은 별도로 보아야 한다. 전자는 감정인이 맹세를 한 법정 행위의 문제이고, 후자는 감정의 전제 자료와 방법이 타당하여 도출된 결론이 정확한지의 문제이다. 이 둘을 한 묶음으로 처리하면, 선서를 한 감정이라면 그 결과가 곧 정확하다는 식의 인증으로 바뀌게 된다. 민사소송법은 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다고 규정한다(민사소송법 제202조). 감정의 정확성도 이러한 판단의 대상으로 남으며, 선서가 그 판단을 대신하지 않는다.
그렇다면 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 반론은 무겁다. 법원이 전문 분야의 지식을 실제로 재검토할 능력이 없다면, 감정의 정확성을 별도로 보라는 요구는 결국 형식에 그치고, 선서에 담긴 성실의 의무도 실질 없는 표지가 될 수 있다. 감정에 의존하지 않으면 판단할 수 없는 사건에서, 이런 분리는 법원에 재평가를 가장한 무작정 불채택만 남길 위험도 있다. 그러나 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 전문성의 한계는 법원의 판단 방법을 제한할 뿐, 선서의 문언이 뜻하지 않는 보증을 선서에 덧붙이는 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 사실은, 감정의 정확성이 선서와 별개로 다뤄져야 함을 보여 준다. 같은 자료를 두고 이해가 갈리는 상태에서 선서 여부만으로 어느 쪽 이해가 반영된 결론인지 정해지지 않는다. 다만 여기서는 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로, 즉 법정 감정인의 지위와 기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우라는 조건만이 판단 대상이다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지에 따라 이 통로의 상태가 달라지며, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우 그 부분은 미확정으로 둔다.
선서한 감정을 정확한 것으로 보지 않는 이 구별이 허용하는 결론은, 선서가 성실한 감정의 의무를 표현하되 방법과 결과의 정확성을 별도로 본다는 판단이다. 반대로 선서를 한 감정의 결론이 그 사실로 정확함을 보증받는다고 보는 것은 이 구별에서 허용되지 않고, 정확성을 논증 없이 전제하는 것도 마찬가지이다. 감정의 정확성이 다투어질 때 남는 것은 선서의 인증이 아니라 전제 자료와 방법에 대한 응답이며, 그 응답 통로가 열려 있는지도 별도로 확인한다.
3.8이 절이 맡는 범위
감정 선서는 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 법정 행위이다. 이런 장면에서 선서한 감정은 정확한가라는 물음이 다시 제기된다. 이 물음은 전문가의 결론이 재판의 결론으로 옮겨질 때 반박의 통로가 남아 있는지, 이 절이 어디까지 다루는지를 묻는 것으로 이어진다.
감정 선서의 방식을 정한 조문은 선서서의 문안을 지정한다. 이 문언이 지정하는 주체는 선서를 하는 감정인이고, 행위는 감정을 맹세하는 선서이며, 조건은 선서서에 정해진 문안을 적는 것이다. 선서는 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 법정 행위에 해당한다.
조문의 문언은 선서가 무엇을 약속하는지를 보여 준다. 그 약속은 성실한 감정이지, 결과가 정확할 것이라는 보증이 아니다. 감정 방법이 절차를 지켜 수행되었는지, 그 결과인 감정의 내용이 사실에 부합하는지는 각기 다른 판단의 대상이다. 선서를 한 사실이 곧 감정 내용의 정확성을 뜻하지 않는 이유가 여기에 있다.
이 구별에 반대하는 쪽은, 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 점을 지적한다. 그러므로 선서가 결과의 정확성까지 인증하는 것으로 보아야, 비전문가인 법관이 다루기 어려운 문제를 미리 정리할 수 있다는 것이다. 그러나 이런 불리한 점에도 불구하고 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다. 전문가의 전제가 틀릴 수 있다는 점을 선서가 제거해 주지는 않기 때문이다.
이 절이 다루는 범위는 감정 선서가 무엇을 약속하는 법정 행위인지를 밝히는 데 있고, 방법의 성실과 결과의 정확을 구별하는 데 있다. 선서를 한 감정인의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 다르게 이해하는 경우, 그 감정을 받아들일 것인지 여부는 이 절의 밖에 있는 문제로 남는다. 감정인의 지정과 기피 사유, 감정에 대한 의견제출 등 반박의 통로와 관련된 절차도 각기 다른 절이 다룬다. 실제 사건의 사실관계나 승패는 이 절의 장면 밖에 있다.
선서한 감정이 곧 정확한 것이라는 결론을 끌어낼 수 없지만, 그 선서가 아무 의미도 없다는 결론 역시 이 절이 허용하지 않는다. 그 구별이 남기는 것은, 방법을 다툴 수 있고 결과의 정확을 문제 삼을 수 있다는 반박의 여지이다. 그 반박이 재판에서 실제로 열려 있는지의 여부는 다른 절차의 조건에 달려 있다. 서면 감정과 구두 설명은 어떻게 이어지는가?
3.9조문과 판례 요지의 적용
이제 남은 물음은 그 공정성 다툼의 판정 근거로 삼을 수 있는 문언이 어디까지인지 가려내는 일이다. 선서한 감정은 정확한가라는 물음에, 확정된 원문의 문언이 어디까지 답을 주는지 살핀다. 이 절은 두 조문의 문언만을 그 근거로 삼는다. 문언이 가리키는 주체와 행위를 먼저 정한다. (민사소송법 제338조)
민사소송법 제338조는 감정 선서의 방식을 규정한다. 그 조문은 "제338조(선서의 방식) 선서서에는 "양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다."라고 적어야 한다."라고 정하고 있다 (민사소송법 제338조). 이 문언이 가리키는 주체는 선서서를 작성하여 제출하는 감정인이고, 행위는 선서서에 정해진 문구를 적는 것이다. 조건은 선서의 방식이며, 그 방식이 담은 약속의 내용은 양심에 따른 성실한 감정이다. 선서서에 적어야 할 문구에 '성실히'와 '거짓이 있으면'이라는 표현이 들어 있는 것은, 이 약속이 성실성과 진실성을 겨냥함을 보여준다. 반면 그 문구는 결과의 정확성을 보증한다는 말을 담지 않는다. (민사소송법 제338조)
선서가 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 하는 까닭이 여기에 있다. 선서는 감정인이 어떤 태도로 감정에 임할지를 약속하는 법정 행위이고, 정확성은 감정의 전제와 방법이 실제로 옳았는지에 관한 별개의 문제다. 민사소송법 제202조는 법원이 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로" 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 규정한다 (민사소송법 제202조). 이 문언은 판단의 주체를 법원으로, 판단의 재료를 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로 정한다. 감정진술은 그 재료 가운데 하나일 뿐, 법원의 판단을 대신하지 않는다. 선서를 정확성의 인증으로 읽으면 법원이 감정 결과를 그대로 받아들여야 한다는 뜻이 되어, 제202조가 법원에 맡긴 판단 여지를 지워버린다. 성실성의 약속과 결과의 정확성을 구별하는 것이 두 조문을 함께 놓을 때의 문언적 귀결이다. (민사소송법 제202조)
가장 강한 반론은 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 점을 겨눈다. 감정인이 전문 지식과 방법에 근거하여 내린 결론을, 그 분야의 훈련을 받지 않은 법관이 재검토한다는 것은 형식에 그칠 수 있다는 우려다. 이 경우 법원의 자유로운 심증이라는 제202조의 문언이 실제로는 전문가의 말을 그대로 옮겨 적는 통로로 남을 위험이 있다. 그 손실은 전문 영역에서 사실 인정의 질이 떨어진다는 데 있고, 불편은 법관이 다루기 어려운 기록 앞에서 판단 책임을 지는 데 있다. 선서의 문언이 약속하는 대상이 성실한 감정이라는 점은 바뀌지 않으며, 법관의 평가 능력이 제한적이라는 사정은 선서의 의미를 정확성 보증으로 넓힐 근거가 되지 못한다. 반론이 지적한 어려움은 남겨둔 채, 문언이 정한 구별을 유지한다. (민사소송법 제338조)
합성 장면에서 확인되는 사실은 하나다. 이 사실은 선서의 문언과 나란히 놓으면 다음과 같은 대조를 이룬다. 감정인이 양심에 따라 성실히 감정하기로 선서하였다 하여, 그가 받아들인 전제 자료가 옳은 것으로 확정되는 것은 아니다. 성실하게 틀린 전제 위에서 의견을 낼 수 있기 때문이다. 반대로 당사자들이 전제 자료를 다르게 이해한다는 사정만으로, 감정인이 선서 의무를 어겼다고 볼 수도 없다. 이 장면으로는 감정인의 지정 경위, 기피 신청의 유무와 결과, 감정서의 제공 여부, 의견제출 기회의 제공과 실제 제출의 경과가 확인되지 않는다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지 여부는 미확정으로 둔다. 그 기록이 확인되지 않는 한, 이 장면만으로 공정성을 다툴 통로가 열렸는지 닫혔는지를 판단할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로의 판정 근거로 쓴다. 민사소송법 제338조는 선서의 방식과 그 약속의 내용을 정할 뿐, 감정 결과의 정확성을 인증하지 않는다. 민사소송법 제202조는 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 정할 뿐, 감정진술에 별다른 증명력을 부여하지 않는다. 반대로 법관의 전문성 한계를 이유로 선서를 정확성의 보증으로 승격하는 것도 허용되지 않는다.
3.10단계 안의 세부 구분
기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기한 뒤에 남는 것은, 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지이다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 장면에서, 이 물음은 감정 내용의 옳고 그름보다 그 내용에 응답할 기회가 어떻게 주어졌는지를 따지는 문제로 한정된다.
민사소송법 제338조는 선서의 방식을 규정하며, 그 문언은 “양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다.”라고 선서서에 적어야 한다고 정한다. 이 문언이 다루는 주체는 선서하는 감정인이고, 행위는 양심에 따른 성실한 감정의 맹세이며, 조건은 감정을 수행함에 있어 거짓이 있을 경우의 제재를 받아들인다는 약속이다. 조문의 다른 쟁점은 다루지 아니한다.
이 문언에 근거하여 이 절의 결론은, 선서가 성실한 감정의 의무를 표현하는 것이며, 그 방법과 결과의 정확성은 별도로 보아야 한다는 것이다. 성실한 감정을 약속한 것과 전제 자료를 올바르게 선택한 것은 서로 다른 판단 단계이다. 전자는 감정인이 자신의 맹세를 지킨 것인지, 후자는 그 맹세 안에서 쓴 자료와 방법이 정확했는지를 묻는다. 두 단계를 나누지 않으면 선서만으로 결과의 정확성까지 확인된 것처럼 받아들이게 된다.
법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 반론은, 형식적 선서로는 전문적 오류를 걸러낼 수 없다는 손실을 겨눈다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있고, 감정에 답할 통로가 있어도 빈 통로가 될 수 있다. 선서의 문언이 요구하는 것이 성실한 감정의 약속인 이상, 재평가 능력의 한계는 별도의 절차 조건으로 다루어야 할 불편이지 선서의 의미를 확장할 근거가 되지 않는다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 것뿐이다. 이 사실만으로는 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보되었는지, 기피 여부와 그 소명 절차가 어떻게 진행되었는지 판단할 수 없다. 다만 판정 조건 하나를 바꾸어 검사하면, 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다. 장면으로 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남겨 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하여 판정하는 것이며, 명시한 조건 안에서만 추가 구별을 하고 더 많은 단계를 만들어 내지 않는 것이다. 법정 감정인의 지위·기피 여부와 의견제출 기회가 확보되었는지, 응답 통로가 닫혔는지, 경과가 남아 있지 않은지의 구분에 그친다. 그 밖의 것을 이 절의 결론으로 말하지 아니한다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
앞선 분석에서 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기하기로 한 데 이어, 이제 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는지가 문제로 남는다. 통로가 열렸는지 막혔는지 아직 판단할 시점이 오지 않았는지를 나누지 않으면, 감정의견에 대한 응답 기회가 부족한 경우와 단순히 응답이 채택되지 않은 경우가 한 묶음으로 취급된다. 이 물음은 감정인의 선서가 무엇을 보증하는지와는 별개로, 당사자가 감정의 전제와 방법에 대하여 의견을 낼 수 있었는지라는 절차적 기준에 서 있다.
이 물음의 출발점은 감정 선서의 문언이다. 민사소송법 제338조에 따르면 선서서에는 "양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다."라고 적어야 한다. 이 문언이 말하는 주체는 감정인이고, 행위는 선서서의 작성과 그에 따른 맹세이며, 조건은 양심에 따른 성실한 감정의 수행이다. 문언에 담긴 것은 성실의 의무와 거짓감정에 대한 경고이며, 감정 결과의 정확성이 인증되었다는 표시는 들어 있지 않다.
따라서 선서가 보증하는 성실과, 전제와 방법으로 이어진 결과의 정확성은 별도로 보아야 한다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로" 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 정한다. 이 판단 주체는 법원이며, 감정인은 그 판단에 쓰일 자료를 낼 뿐이다. 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우, 당사자는 감정의 전제와 방법에 응답할 수 있고 그 응답이 기록에 남으므로 통로는 열리는 것으로 본다. 반대로 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 응답 통로가 닫힌 경우에는 막힌 것으로, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 기록에 남아 있지 않은 경우에는 미확정으로 나눈다.
전문지식이 없는 법관이 감정의 전제 자료나 방법을 실제로 들여다보기 어렵다면, 당사자에게 의견을 내는 자리를 주어도 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있고 그에 따른 시간과 비용은 실질적 이익 없이 남는다. 그러나 이 반론이 타격하는 평가 능력의 한계는 선서의 의미를 바꾸지 못한다. 성실을 약속한 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없고, 의견제출 기회의 유무는 그 평가가 어떠한지를 묻는 것과는 다른 차원의 문제이므로, 막힌 경우와 열린 경우의 구별은 그대로 유지된다.
두 당사자의 이해가 갈리는 바로 그 지점이 의견제출 기회의 대상이 되므로, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있는지는 이 기록만으로 판단할 수 없다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록은 그 판단에 쓰일 자료의 종류를 표시할 뿐 수집된 기록이 아니다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택이 기회 박탈로 분류되지 않으므로, 이 장면에서는 통로의 상태를 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 것은 통로가 열렸는지 막혔는지 판단할 시점이 오지 않았는지의 조건부 구별이다. 법정 감정인의 지위·기피 여부와 의견제출 기회가 확보되면 열리고, 응답 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 통로가 닫혔으면 막히며, 그 경과가 남아 있으면 미확정이다. 이 구별이 감정의견 자체의 옳고 그름을 확정하거나, 통로가 열린 이상 당사자의 주장이 받아들여진다는 약속을 뜻하지는 않는다. 감정의 성실과 결과의 정확성을 나누어 본 태도는 이 구별의 바탕에 그대로 남는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 상황에서, 선서한 감정의 정확성을 어떻게 평가할 것인지가 남는다. 이 물음은 감정 절차의 마지막이 아니라 그 결과를 다음 심리로 넘기는 경계에 놓인다. 이 절은 선서가 무엇을 보증하고 무엇을 보증하지 않는지를 가른 뒤 넘겨야 할 것을 정한다.
감정 선서의 방식을 정한 조문은 선서서에 적을 내용을 특정한다. 그 문언은 “양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다”라는 글을 요구한다(민사소송법 제338조). 이 문언의 주체는 감정인이고, 행위는 선서서의 작성과 선서이며, 조건은 법정 양식에 맞춘 문언의 기재다. 이 조항은 선서의 방식만을 정할 뿐, 감정의 방법이나 결과의 정확성을 따로 보증하는 문언은 담고 있지 않다.
선서서의 문언이 담고 있는 맹세는 성실하게 감정하겠다는 의무의 표명이다. 그 의무는 감정을 빠뜨리지 않고 양심에 따라 수행한다는 태도의 약속이며, 전제 자료의 선택이나 추론 방법이 옳았다는 보증과는 별개의 것이다. 따라서 방법과 결과의 정확성은 선서와 분리하여 보아야 한다. 이 구별은 선서한 감정이 틀릴 수 있다는 뜻이며, 그렇다고 선서가 무의미하다는 뜻은 아니다. 선서는 정확성의 인증이 아니라 성실의 의무를 표현하는 법정 행위로 남는다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 반론은 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 점에서 나온다. 전문 분야의 내용을 법관이 직접 검증하기 어렵다면, 독자적 평가는 형식에 그치고 결과적으로 감정인의 말을 그대로 받아들이게 될 것이라는 우려다. 이 우려는 현실적인 불편과 무능력의 문제를 정면으로 지적하며 지워지지 않는다. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사실주장의 진실 여부를 판단한다(민사소송법 제202조). 감정 의견도 그 판단에 참작되는 자료일 뿐이다.
이 장면으로 돌아가면, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 이 경우 선서가 그 전제 자료의 이해 중 어느 쪽이 옳은지를 정해 주지 않는다. 전제 자료를 무엇으로 보았는지, 그 자료에서 어떤 방법으로 결론을 끌어냈는지는 기록으로 남겨야 한다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 그것이며, 여기에는 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로가 남아 있는지가 드러난다. 실제 사건의 사실관계나 이행 결과는 확인되지 않았으므로 그 밖의 판단은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 선서가 감정인의 성실한 감정 의무를 표현하되 방법과 결과의 정확성을 보증하지 않는다는 구별이다. 선서를 정확성의 인증으로 읽는 해석은 이 절이 받아들이지 않는다. 전제 자료의 이해가 갈리는 경우에도 선서만으로 어느 쪽이 옳은지가 정해지지 않으므로, 별도의 응답 통로와 기록이 문제로 남는다.