요약
법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별한다.
1.1통로가 열리는 기준
감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 이 장면에서 양측이 다투는 것은 전문가라는 이름표가 아니라 그 의견이 어떤 경로로 법원에 들어왔는가이다. 전문가라는 명칭이 제출 경로의 차이를 없애지는 않는다. 그래서 이 절에서 가릴 점은 전문가 의견의 내용이 어느 쪽이 더 그럴듯한가가 아니라, 누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인가, 다시 말해 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인가로 좁혀진다. 앞 절에서는 "상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단한다"는 태도를 확인한 바 있다. 같은 분리의 태도를 이어 받아, 이번에는 지정 주체를 기준으로 의견의 출처를 가르는 일만을 다룬다.
이 물음에 답할 문언은 민사소송법 제335조에 놓여 있다. 그 조문은 "감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다"(민사소송법 제335조)고 밝힌다. 이 문언에서 정해지는 주체는 감정인을 지정하는 사람이며, 수소법원·수명법관·수탁판사로 한정되어 있다. 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람, 곧 감정인의 지위는 이 지정 행위에서 나온다. 따라서 행위의 축은 당사자가 전문가의 글을 법원에 내는 것과 법원이 전문적 판단을 위해 특정인을 지정하는 것으로 나뉘며, 조건의 축은 지정을 받았는가의 여부에 놓인다. 이 조문은 지정 주체만을 다루며, 기피 사유나 감정 결과의 증명력 같은 다른 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
이 문언과 그에 따른 구별이 가리키는 결론은 분명하다. 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 감정인은 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람을 뜻한다. 지정 여부와 기회 확보는 서로 다른 판단 단계다. 전자는 누가 이 자격을 얻었는가를, 후자는 그 진술에 대해 당사자가 어떻게 대응했는가를 각각 묻는다. 두 단계를 섞으면 지정 자체를 의견제출 절차의 생략으로 대신하거나, 그 반대로 제출 기회만으로 지정을 만들어내는 오류가 생긴다. 지정 주체를 먼저 따지는 이유는 이 두 물음을 같은 자리에서 뒤섞지 않기 위해서다.
물론 반론의 힘은 만만치 않다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있으며, 사적 의견이 오히려 더 정확할 수도 있다. 전문가 자격과 실제 정확성이 꼭 일치하지 않는 이상, 형식만 갖춘 감정이 알찬 사적 조사보다 못한 경우가 실제로 생길 수 있다는 불안이다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 전문성과 정확성의 어긋남이고, 가치는 실질적 진실 발견이다. 그러나 그 답은 반론의 사실 지적을 지우지 않은 채 유지된다. 사적 의견서 제출만으로 법정 감정인 지위를 부여할 수는 없다. 사적 의견이 더 정확하더라도 그 제출 행위가 수소법원·수명법관·수탁판사의 지정을 대신할 수는 없기 때문이다. 정확성의 우열은 별론으로 하더라도, 지위의 출처가 다르다는 사실은 남는다.
합성 장면으로 돌아와 보면, 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 것은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료이다. 이 사실만으로는 C가 언제 어떻게 지정받았는지, 기피 신청이 있었는지, 감정서와 함께 의견제출 안내가 있었는지 여부가 정해지지 않는다. 이 절에서 살펴볼 자료는 감정인 지정, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이다. 한편 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다. 다만 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니며, 경로의 차이를 판단할 근거가 모자란 상태를 뜻할 뿐이다.
이상에서 허용되는 결론은 좁다. 법정 감정인의 지정 주체가 누구인지에 따라 법원의 감정인인가의 여부가 갈리며, 그 지위와 기회 확보가 갖추어진 때에 한해 이 구제의 입구가 열린다고만 말할 수 있다. 반대로 사적 의견서를 법원에 냈다는 사정만으로는 그 제출자가 법정 감정인의 지위를 얻었다고 볼 수 없다. 전문가 의견의 정확성, 감정 결과의 증명력, 기피 사유의 존부처럼 이 자료가 확정하지 못한 사항은 그대로 미결로 둔다. 다음 물음은 이 절의 결론을 따라간다.
1.2구제가 막히는 조건
상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건은 별도로 판단해야 하는 것으로 남는다. 앞 단계에서 어떤 전문가 의견을 법정 감정으로 볼지 정해 둔 뒤에, 이제는 그 판단에 이르는 절차가 막히는 조건을 따져야 한다. 앞 단계의 결론을 반복하지 않고도 물음은 이어진다. 응답 통로가 닫혔다는 사정이 곧바로 구제 통로를 연다는 뜻은 아니기 때문이다. 이 글은 법정 감정인의 지위를 확정하는 근거와 그로 인해 닫히는 조건을 구별한다. 그 구별을 전제로 지금은 두 번째 단계의 차단 조건만을 다룬다.
법정 감정인의 지위는 무엇으로 정해지는가. 「민사소송법 제335조」는 “감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다”고 규정한다(민사소송법 제335조). 이 문언이 정하는 것은 감정인의 지정 주체이며, 그 주체가 수소법원·수명법관·수탁판사로 한정되어 있다. 지정을 받지 않은 사람이 전문적 식견을 담은 의견을 제출하더라도 그 제출만으로 위 문언이 요구하는 지정 주체 요건이 갖추어지는 것은 아니다. 여기서 감정인은 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람을 뜻하며, 이 정의는 위 문언이 밝히는 지정 주체의 한정과 맞닿아 있다. 문언이 말하는 행위는 지정이고, 대상은 전문적 판단을 위해 지정된 사람이며, 조건은 지정 권한을 가진 기관 또는 판사의 지정이다. 문언의 다른 쟁점은 이 문장의 몫이 아니다.
위 문언과 앞의 결론을 이으면, 사적 의견서와 법정 감정을 나누는 축이 분명해진다. 하나는 법정 감정인의 지위를 정하는 축이고, 다른 하나는 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 확보되었는지 확인하는 축이다. 두 축은 서로를 대신하지 않는다. 지정 주체의 요건을 갖추지 못하면 법정 감정인으로 볼 수 없고, 그 상태에서 사적 의견서가 제출되었다는 사정만으로는 법정 감정인이 되지 않는다. 한편 법정 감정인의 지위와 기피 여부, 그리고 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우에는 이 구제의 통로가 열린다. 반대로 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로는 닫힌다. 이때 요건은 새로 만들어지는 것이 아니라 이미 정해진 지정 주체와 기회 확보의 조건을 말한다.
사적 의견이 더 정확할 수 있다는 반론은 실제 손실을 겨냥한다. 전문적 판단의 정확성이 사적 경로에서 높게 나올 수 있는데도 형식만으로 이를 배제하면, 법원이 더 나은 자료를 놓치고 당사자는 응답 기회를 잃게 된다는 걱정이다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 지적도 같은 방향을 가리킨다. 그럼에도 법정 감정인 지위의 근거는 사적 의견서 제출에 있지 않고 위 문언이 정한 지정에 있다. 반론이 지적한 정확성의 손실을 지우지 않으면서도, 지정 주체를 따지는 이번 단계의 판단은 그대로 유지된다.
합성 장면으로 돌아오면, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 이 사정만으로 감정인 C가 위 문언의 지정을 받았는지, 기피 신청 경과가 어떻게 남았는지, 감정서 제공과 의견제출 기회가 어떤 형태로 안내되었는지까지 정해지지는 않는다. 확인해야 할 기록은 감정인 지정, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우, 차단 여부는 미확정으로 남는다. 장면이 확인해 주지 못한 사항은 확정하지 않은 채 남겨 둔다.
따라서 허용되는 결론은 좁다. 법정 감정인은 지정 권한을 가진 주체가 지정한 사람을 뜻하고, 사적 의견서 제출만으로는 그 지위가 생기지 않는다. 이 문장은 사적 의견의 정확성을 부정하는 것도, 실제 이행 성과를 예측하는 것도 아니다. 반대로 지위·기피와 의견제출 기회가 확보된 경우에는 그 통로가 열린다는 조건부 구별만을 둔다. 남은 것은 이 우려를 어떤 절차로 제기하는지의 문제이다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 그러한 전문가 의견을 낸 사람이 법정 감정인인지 아닌지는 그 이름이나 내용의 정밀함이 아니라 그 의견이 어떤 절차로 법원의 판단 자료에 들어갔는지를 살펴야 한다. 지금 물음은 특정 자료가 판단에 쓰였는지조차 확정되지 않은 상황에서 그런 구별을 어디까지 할 수 있는가이다.
이 물음에 해당하는 문언은 지정 주체를 가리킨다. 민사소송법은 “감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다”(민사소송법 제335조)라고 밝힌다. 이 문언이 정하는 것은 감정인의 지정 주체이고, 지정된 사람을 감정인이라 부른다. 따라서 법원의 지정 여부가 이 구별의 축이 되며, 조문에 나온 주체 밖의 사람이 마련한 의견은 그 자체로는 다른 경로에 놓인다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 판단의 차례가 나뉜다. 먼저 누가 그 사람을 지정했는지가 정해지고, 그다음에 그 사람이 제출한 내용이 무엇을 전제로 했는지가 들여다보인다. 앞의 판단이 뒤의 판단을 대신하지 못하기 때문에, 지정의 문턱을 넘은 의견이라도 그 전제 자료를 둘러싼 확인이 끝나지 않았다면 그 부분은 결론으로 못 박기 어렵다. 이때 남겨지는 것은 의견을 믿을 수 없다는 뜻도, 그 의견으로 입증이 불가능하다는 뜻도 아니다. 다만 무엇을 근거로 삼아야 할지가 아직 특정되지 않았다는 사실만이 남는다.
가장 강한 반론은 정확함이 형식보다 앞설 수 있다는 점을 겨눈다. 사적 의견이 법정 감정인의 작업보다 정밀하고, 법관이 전문 영역의 세부를 스스로 재평가하기는 어렵다면 독자적인 판단이 겉모습에 그치고 오히려 부실한 근거를 그대로 통과시킬 수도 있다는 걱정이다. 그렇게 되면 판단의 질을 높이지도 못하면서 형식적인 벽만 남게 된다는 점에서 이 반론은 무시할 만한 불편이 아니다. 그러나 지정 주체를 무시하고 제출 자체로 법정 감정인의 지위를 부여할 수는 없으며, 그 대신 정확한 사적 의견은 그 제출 경로에 맞는 지위와 검토 수단을 통해 다루어지는 문제로 남는다.
이 장면은 판단 재료를 무엇으로 잡아야 할지 두 당사자의 설명이 갈린다는 사실만을 보여준다. 지정 자체에 관한 이견이 있었다는 사실도, 의견에 대한 응답이 어떻게 오갔는지도 장면 밖에 있다. 다만 확인된 전제 자료를 둘러싼 이해의 불일치를 법정 감정인의 지정 주체를 묻는 앞선 기준에 대조해 보면, 의견의 법적 위치가 확정되었다고 보아 그 차이를 건너뛰어 버릴 수는 없다.
따라서 확인된 것은 그 의견을 낸 사람을 무엇으로 불러야 하는지의 경계와, 확인 전제의 차이가 남은 채로는 어떤 사항을 어떻게 판단했는지 적을 수 없다는 사실이다. 미확정은 자료가 모자라 판정을 미룬다는 뜻이고, 불능은 아무리 확인해도 판단할 수 없다는 뜻이므로 이 둘은 다르다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우 그 경과를 추측해 채울 수 없고, 반대로 기록이 마련되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다. 이 구별을 염두에 두면 독자는 확인된 문언이 허용한 결론과 자료가 아직 허용하지 않는 결론을 함께 붙여 읽을 수 있다.
1.4판단에 필요한 기록
앞 단계에서는 누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인가라는 물음을 다루었고, 이번 단계에서는 그 구별을 판정하는 데 어떤 기록이 필요한지가 남는다. 이러한 이해 차이를 어떻게 처리할지에 앞서, 우선 C가 낸 의견이 어느 지위에서 제출된 것인지가 정해져야 한다. 지위 판정이 서야 그 의견에 대한 응답 절차를 논할 수 있다. 따라서 물음은 좁다. 이 판단을 하려면 어떤 기록이 필요한가.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제335조에 있다. 그 조문은 “감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다”라고 정하고 있다. 지정의 주체는 수소법원·수명법관 또는 수탁판사로 한정되어 있다. 곧 법정 감정인의 지위는 법원이 전문적 판단을 위해 사람을 뽑아 지정하는 행위에서 생긴다. 당사자가 스스로 골라 제출한 전문가 의견서는 이 경로를 거치지 않는다. 그 제출 경로의 차이가 곧 지위의 차이로 이어진다.
그 문언과 이 절의 결론은 이렇게 연결된다. 지정 주체가 지정된 자료에 기록되어 있을 때만 법정 감정인이라는 판단이 설 수 있다. 그래서 단계 판정에는 정해진 기록만 쓰인다. 그 기록은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이다. 지정과 기피 신청 경과는 누가 누구를 지정했고 그 지정에 대해 당사자가 이의를 냈는지를 가린다. 감정서와 의견제출 안내·제출 기록은 그 지정 뒤에 어떤 진술과 응답이 오갔는지를 가린다. 이 둘은 왜 구별되어야 하는가. 앞의 기록은 지위의 성립을, 뒤의 기록은 그 지위 아래 절차가 이어졌는지를 말하기 때문이다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
그렇다면 반론이 겨냥하는 지점은 분명하다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면, 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다. 사적 의견이 더 정확할 수도 있는데, 제출 경로만으로 지위를 가르면 실질이 외면된다는 손실이 생긴다. 판정자의 판단 능력이 밖에 있다면 서류 요건을 세우는 일 자체가 큰 의미를 갖지 못한다. 정확도는 지정 주체의 문제와 별개의 문제다. 사적 의견이 법정 감정인의 지위를 얻게 되면, 그 의견을 낸 사람에 대한 기피 신청이나 의견제출 절차를 적용할 근거가 함께 흔들린다. 반론이 지적한 판정 능력의 한계는 그대로 남는다.
이 장면에 놓인 사실은 여기까지다. 이 사실만으로는 C가 법정 감정인으로 지정된 자인지, 아니면 어느 당사자가 뽑아 낸 사적 의견인지가 정해지지 않는다. 지정 기록과 기피 신청 경과, 감정서와 의견제출 안내·제출 기록이 함께 놓여 있어야 그 단계가 판정된다. 그 기록들이 남아 있는지 여부도 이 장면에서는 확인되지 않았다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우는 미확정으로 둔다. 채택된 이해와 실제 이행 결과도 정해져 있지 않다. 장면 밖의 자료로 이 빈 자리를 메우지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 이 범위 안에 있다. 지정 주체가 정해진 기록에 나타날 때 법정 감정인 지위의 성립을 말할 수 있고, 그 지위 아래 절차가 이어졌는지도 같은 기록으로 따진다. 허용되지 않는 결론은 사적 의견서 제출만으로 법정 감정인 지위를 부여하는 방향이다. 정확하다는 평가만으로 지위가 생기지 않는다. 반대로 기록이 빠졌다는 이유만으로 곧바로 구제가 막힌다고 보지도 않는다. 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로가 닫혔는지는 별도의 기록으로 가려진다.
1.5판정을 바꾸는 사정
누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가를 묻는다. 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건은 따로 판단한다. 이제 이전 분석이 차단과 실효에 대해 내린 단계 판정이 어떤 변경에 따라 폐기되고 다시 서야 하는지가 남은 물음이 된다.
이 물음에 해당하는 원문은 감정인의 지정 주체를 정하는 한 조항이다. 민사소송법 제335조는 "감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다"라고 정한다(민사소송법 제335조). 이 문언이 지정하는 주체는 법원 내의 지정 권한을 가진 기관과 판사에 한정된다. 따라서 당사자가 전문가라는 이름으로 제출한 사적 의견서는 그 제출 경로만으로 법정 감정인에 이르지 못하며, 지정 권한을 가진 자가 누구인지를 따지는 일이 첫 판단이 된다.
그 주체 구별을 밝히는 이유는 이후 단계 판정의 기준이 바로 여기에 걸려 있기 때문이다. 이 정의는 지정된 자와 제출된 자료를 나누는 두 판단 단계를 구별하도록 요구한다. 법정 감정인의 지위에 관한 판단과, 그 지위를 가진 자가 낸 의견을 당사자가 어떻게 다룰 수 있는지에 관한 판단은 함께 진행되지 않는다. 전자가 닫히면 후자의 검사는 제자리를 찾지 못한다.
이 구별을 좁게 읽으면 잃는 점이 분명해진다. 사적 의견도 더 정확할 수 있다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 우려처럼, 제출 경로를 구실로 더 나은 자료를 배제하는 결과를 낳을 수 있다는 것이다. 이 우려가 부르는 불편을 다루는 방식은 지위를 시혜적으로 확대하는 일이 아니라, 의견제출의 기회와 응답 기록으로서의 통로를 확인하는 쪽에 둔다.
이 대립 자체는 사적 의견과 법정 감정인의 구별을 바로 좌우하지 않는다. 다만 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않으면 전제에 대한 응답 통로가 열렸는지는 미확정으로 남는다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계부터 다시 판정한다.
이 절이 허용하는 것은 지정 주체에 따른 구별과, 변경 확인 시의 재판정 조건뿐이다. 사적 의견서 하나만으로 법정 감정인의 지위가 생긴다고 읽으면 이 구별이 무너진다. 다만 실제 기록의 수집 여부와 사건의 승패는 이 장면에서 확정되지 않았고, 미확정 항목이 확인되지 않았다는 이유만으로 구제가 불능이 되는 것은 아니다.
1.6가장 강한 반론과 답
사적 의견서를 낸 쪽이 아무리 뛰어난 전문 지식을 갖추고 있었고, 그 분석이 법정 감정인의 결론보다 더 정확해 보이더라도, 그 의견이 법원의 감정인으로서 작성된 것인지는 별개의 문제다. 앞 단계에서 누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인인지를 물었던 흐름을 이어받아, 이번 단계에서는 그 전문가 의견이 더 나을 수 있다는 점이 지위 부여의 근거가 될 수 있는지를 묻는다. 이 물음은 결론의 질이 아니라 절차적 지위의 출처를 가리는 데 있다.
이 물음에 답하는 원문 구절은 「민사소송법 제335조」에 놓여 있다. 그 문언은 감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다(민사소송법 제335조)고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 지정 권한을 가진 법원 기관이며, 행위는 전문적 판단을 위해 사람을 지정하는 것이다. 따라서 법정 감정인의 지위는 지정이라는 행위를 거쳐 생긴다. 당사자가 아무리 전문가의 의견서를 적극적으로 제출하더라도, 그 제출 자체는 지정의 형태가 아니다.
이 문언과 앞서 정의한 용어를 이어 보면 판단 기준이 분명해진다. 여기서 감정인은 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람을 뜻한다(민사소송법 제335조). 의견서의 내용이 우수하다는 판단과, 그 의견을 낸 사람이 감정인 지위를 가졌다는 판단은 서로 다른 단계에 속한다. 전자는 증거의 증명력을 다루는 문제이고, 후자는 누가 법정 감정인으로 참여했는지를 다루는 문제다. 지정 주체의 문언이 뒷받침하는 결론은, 사적 의견서 제출만으로 법정 감정인 지위를 부여할 수는 없다는 것이다.
가장 강하게 반대하는 목소리는 이러하다. 법관은 전문 지식이 없으므로 두 의견을 실질적으로 비교할 능력이 없고, 결국 형식만 보고 법정 감정인을 우대하게 된다면 사적 의견이 더 정확해도 묻히고 만다는 점이다. 이 반론은 실질적 심리가 형식에 그칠 수 있다는 불편과, 법원의 오류 가능성을 함께 겨냥한다. 그러나 지위의 출처를 정하는 문언이 그러한 평가 능력의 문제로 바뀌지는 않는다. 사적 의견서 제출만으로 법정 감정인 지위를 부여할 수는 없다는 결론을 유지하면서, 의견의 내용 평가는 별도의 판단 과정에 맡긴다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 전제 자료에 대한 이해가 갈린다는 사실뿐이며, 누가 더 정확한지를 가리지 못한다. 따라서 사적 의견이 법정 감정인의 결론보다 나을 수 있다는 가능성을 열어 두어도, 그 자체로 지위가 부여되지는 않는다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지 여부는 이 장면만으로는 확정할 수 없다.
허용되는 결론은, 사적 의견이 아무리 더 정확해 보여도 그 제출만으로 법정 감정인 지위가 생기지 않는다는 것이고, 허용되지 않는 결론은 사적 의견서 제출 자체가 지정과 같은 효과를 낳는다는 것이다. 의견의 정확성은 내용 평가의 문제로 남기고, 지정 주체의 문언은 지위의 출처를 정하는 것으로 한정된다. 합성 장면만으로는 의견제출 기회와 제출 기록의 경과를 확정할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
1.7신청·주문과의 연결
원고 A와 피고 B가 각자의 이해로 받아들인 전문가 의견이 법원이 쓰는 감정과 같은 것인지를 따져 보아야 한다. 앞 절에서는 사적 의견서 제출만으로 법정 감정인 지위를 부여할 수는 없다는 점을 확인했다. 이 결론을 전제로 이번 절은 누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인가라는 물음에 답한다. 판단의 축은 문서의 정확함이나 작성자의 경력이 아니라 지정의 경로다. 감정인이라 부를 수 있는 자격이 누구에게서 시작되는지를 먼저 정해야, 당사자가 낸 의견을 그와 같은 자리에 놓을 수 있는지가 갈린다.
민사소송법 제335조는 감정인의 지정에 관하여 "감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다"라고 규정한다. 이 문언은 지정의 주체로 수소법원, 수명법관, 수탁판사 셋을 들고 있다. 수소법원은 사건을 심리하는 법원이고, 수명법관은 법원 중 한 명이 맡은 일을 수행하는 판사, 수탁판사는 다른 법원에 위탁되어 그 일을 맡은 판사를 가리킨다. 공통되는 것은 셋 모두 재판 기능을 수행하는 기관이라는 점이다. 문언이 지정의 주체로 적어 둔 이 셋에 포함되지 않는 자가 작성한 전문가 의견은, 그 지정 경로만으로는 법정 감정인의 결과물이라 할 수 없다.
이 문언과 앞 절의 결론은 같은 구별에 서 있다. 감정인은 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람이다. 정확히는 법원이 아니라 법원 중 감정인의 지정 권한을 가진 주체가 지정한 사람이어야 한다. 법정 감정인으로 인정되는 것은 의견의 내용이 아니라 지정의 절차다. 따라서 감정인 C가 제출한 의견도, 지정 경로가 이 셋에 드는 주체에서 비롯된 것이 아니라면 당사자가 제출한 사적 의견과 같은 자리에서 평가된다. 반대로 지정 주체가 적법하면, 당사자가 그 의견을 받아 적극적으로 활용하더라도 그 작성자는 법정 감정인의 지위를 가진다.
사적 의견도 그 자체로는 더 정확할 수 있다. 작성자가 현장 경험을 오래 쌓았거나 검사 방식이 더 정밀하여 법정 감정인의 결론보다 나을 수 있다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 불만도 실질적이다. 이 불만이 겨냥하는 손실은 분명하다. 더 나은 근거를 법원이 놓친다는 점과, 형식만으로 우열이 갈려 전문성 평가가 사장된다는 점이다. 그 사유는 지정 주체의 문언이 사적 제출을 지정 행위로 흡수하지 않기 때문이다. 정확도는 지정 경로의 결손을 채우는 요건이 아니다.
이 사실은 이 물음과 관련된 대목에서만 뜻이 있다. 전제 자료에 대한 이해가 갈리는 것은, 그 의견이 누구에 의해 법정 감정의 자리에 오르게 되었는지를 정하지 않은 채로는 의견의 평가 기준을 정할 수 없다는 뜻이 된다. 다만 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록 가운데, 지정 주체가 어떻게 되는지 밝히는 부분이 합성 장면에 주어져 있지 않아, C가 법정 감정인인지는 장면만으로 확정할 수 없다. 이 항목은 미확정으로 남는다. 확정되는 것은 지정 주체가 이 셋에 들지 않으면 법정 감정인이라 부를 수 없다는 구별 기준뿐이다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 법정 감정인으로 부를 수 있는 자는 수소법원, 수명법관, 수탁판사가 지정한 사람으로 한정된다. 그 밖의 전문가 의견은 내용이 뛰어나더라도 사적 제출의 자리에 둔다. 이 구별만으로 감정의 신뢰성, 기피의 적법 여부, 감정 진술에 대한 의견제출 기회가 보장되었는지까지 판단할 수는 없다. 전문가의 결론을 법원이 반드시 따라야 하는지도 이 물음 밖에 있다. 함께 확인할 것은 그 자료를 전제 자료로 삼아도 되는지이며, 이는 별도의 문제로 남는다.
1.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 먼저 물어야 할 것은 누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인인가라는 점이다. 앞 절은 법정 감정인의 지정 주체를 따져 당사자가 제출한 의견과 구별한다. 지금의 물음은 그 구별이 어떤 전제 위에 서 있고, 이번 결론과 어떻게 맞물리는지 살피는 일에 한정된다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 민사소송법 제335조이다. 그 문언은 "감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다"고 정한다. 여기서 지정의 주체는 수소법원, 수명법관 또는 수탁판사로 한정된다. 지정의 대상이 되는 사람은 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람, 곧 감정인이다. 따라서 이 문언이 다루는 것은 감정인을 누가 정하는가이며, 당사자가 누구의 전문가 의견을 내는가의 문제는 이 문언의 밖에 놓인다.
이 문언과 앞 절의 구별은 한 줄로 이어진다. 법정 감정인은 법원의 지정 행위로 그 지위를 얻고, 당사자가 제출한 전문가 의견은 제출 경로가 다를 뿐이다. 앞 절에서 법정 감정인과 당사자가 제출한 전문가 의견을 구별하는 것도 같은 맥락이다. 지위의 구별은 제출 경로를 묻는 일이고, 감정인의 지위를 어느 경로에서 얻었는지는 그 구별에 따라 판단된다. 저자는 이 두 단계를 섞지 않을 때만 사적 의견서를 법정 감정인의 산물과 비교할 수 있다고 본다.
이 구별에 가장 강하게 제기되는 반론은 사적 의견이 더 정확할 수 있다는 점이다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있고, 그러면 양질의 의견이 제출 경로 탓에 밀려날 수 있다. 이 불편은 지우지 않는다. 그러나 저자의 답은 사적 의견서 제출만으로 법정 감정인 지위를 부여할 수는 없다는 것이다. 정확함의 정도는 제출 경로와 별개의 문제이고, 지위의 부여는 지정 주체를 묻는 문언에 맡겨진다.
이 장면으로 돌아가면, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 사실만 확인된다. 이 사실은 전제 자료에 대한 이해가 갈린다는 것이지, 감정인 C가 지정되지 않은 전문가였다는 뜻은 아니다. 반대로 당사자 중 한쪽이 낸 의견서가 감정인 C의 의견과 다른 결론에 이르렀다는 점도 장면에 적혀 있지 않다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록은 확인할 자료의 종류일 뿐, 그 기록의 내용은 미확정으로 남는다.
정리하면, 법정 감정인의 지정 주체를 따지는 일은 당사자가 제출한 전문가 의견과 법원의 감정을 가르는 기준이다. 그렇다고 해서 사적 의견서의 가치가 사라지는 것은 아니며, 오히려 어느 쪽 의견을 받아들일지는 별도의 판단에 맡겨진다. 사적 의견서 제출만으로 법정 감정인 지위를 부여하면 이 구별은 무너진다. 이 절에서 확정되는 것은 지정 주체에 따른 지위의 구별뿐이고, 감정의 신빙성이나 채택 여부는 여기서 단정하지 않는다. 민사소송법 제335조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
1.9조문과 판례 요지의 적용
이전 단계는 누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인인지를 묻고, 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단하도록 남겨 두었다. 이제 이 장면에서 C가 낸 의견을 두고, 그 의견을 낸 사람이 법정 감정인인지 아닌지를 판정할 때 무엇에 근거해야 하는지가 열린다. 곧, 전문가라는 호칭과 상관없이 지정 경로의 차이를 기준으로 삼을 수 있는지 확인해야 한다.
이번 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제335조이다. 그 문언은 “감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다.”고 정하고 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 감정인을 지정하는 기관, 즉 수소법원과 수명법관, 그리고 수탁판사이다. 행위는 지정이며, 조건은 그 주체가 법원 안의 권한을 가진 자로서 지정을 한 경우이다. 해당 범위가 제335조 한 조문뿐이므로, 다른 조문에 놓인 지정 방식이나 자격 요건까지 읽어 들이지 않는다. 여기서는 지정 주체를 가려 당사자가 제출한 의견과 구별하는 데 필요한 문언만을 다룬다.
이 문언은 감정인의 지위를 법원의 지정 행위에 묶어 두고 있다. 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람이 감정인이며, 지정되지 않은 사람은 아무리 전문가라도 그 문언이 정한 지위를 얻지 못한다. 저자는 이 지정 주체의 구별을 법정 감정인과 당사자가 제출한 의견의 분기점으로 삼는다. 사적 의견서는 제출자가 낸 자료라는 점을 벗어나지 못하고, 지정 주체라는 요건을 채우지 못하면 법정 감정인이 되지 못한다. 그 결과, 감정인에 대한 공정성을 다툴 통로는 이 문언이 가리키는 지정을 전제로 한 판정 기준에 묶인다. 지정 요건을 통과한 의견에 대해서만 감정인 지위를 둘러싼 다툼이 열리고, 통과하지 못한 제출은 다른 경로로 평가된다.
가장 강한 반론은 사적 의견이 법정 감정보다 더 정확할 수 있다는 점, 나아가 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 데 있다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 진실에 가까운 전문 판단을 형식적 구별 때문에 놓치는 경우의 불편과, 법관이 전문 영역을 실제로 검증하지 못하면서 서류상으로만 심리하는 위험이다. 그러나 해당 문언은 지정 주체로만 법정 감정인을 정한다. 반론의 불리함은 남는다. 법원이 지정하지 않은 전문 판단이 더 정확할 가능성과, 법관의 재평가 능력이 제한된다는 점은 인정되지만, 그것만으로 지정 요건을 대체하는 근거가 되지는 못한다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 점이다. 이 사실은 그 의견의 전제와 방법에 대해 응답할 통로가 필요함을 보여 주지만, 감정인 지정 주체와 법정 감정인 지위에 관한 조건은 따로 판정한다. 기록상 확인되어야 할 항목은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이다. 따라서 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다는 대조만 적용할 수 있고, 그밖의 사정은 이 장면으로 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로의 판정 근거로 쓰며, 지정 주체의 차이로 법정 감정인과 당사자 제출 의견을 구별한다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 사적 의견서의 정확성만으로 법정 감정인 지위를 부여하거나, 지정 요건과 무관하게 공정성 다툼의 판정 근거를 넓히는 해석, 나아가 제335조에 없는 요건이나 효과를 덧붙이는 읽기는 이 절에서 내리지 않는다.
1.10단계 안의 세부 구분
상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무가 있는 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단한다는 전제 위에서, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 이 장면에서 A와 B가 서로 다른 방식으로 읽는 것은 의견의 정확성이 아니라 그 의견이 어떤 자격으로 법원에 들어왔는가의 문제다. 이미 법정 감정인으로 분류된 의견과 당사자가 임의로 첨부한 전문가 의견 사이에는 근거와 절차가 다르다. 이 장면에서 다시 나누어 판정할 부분이 어느 단계 안에서 갈리는지가 지금의 물음이다.
법정 감정인의 지정은 당사자의 선택이 아니라 법원 쪽 권한이다. 이 문언이 정하는 것은 지정의 주체다. 수소법원이 지정할 수도 있고, 사건을 맡은 수명법관이 지정할 수도 있으며, 수탁판사가 지정할 수도 있다. 어느 쪽이 지정했든 그 지정이 감정인의 자격을 낳는다. 반대로 당사자가 전문가를 찾아 의견서를 내는 것은 이 지정 주체의 행위가 아니다. 조문이 지정 주체만을 정하고 있다는 점이, 제출 경로의 차이가 자격의 차이로 이어짐을 뜻한다.
이 지정 주체의 구별은 두 가지 판단을 갈라놓는다. 하나는 어떤 전문가 의견이 법원의 감정인으로 취급되는가이고, 다른 하나는 그 의견에 대해 당사자가 어떤 반응을 낼 수 있는가다. 앞의 것은 지정이라는 한 번의 행위로 결정된다. 법원이 지정한 사람이 감정인이고, 그렇지 않은 사람은 감정인의 지위를 얻지 못한다. 뒤의 것은 그 지정이 끝난 뒤에야 열리는 별도의 문제다. 지정의 유무와 그 뒤의 의견제출 기회의 유무를 한 단계로 섞어 판단하면, 지정을 거치지 않은 사적 의견에 감정인의 지위를 부여하는 결과로 미끄러진다. 이 두 판단은 명시한 조건 안에서만 갈라진다.
사적 의견이 더 정확할 수 있다는 반론은 실질을 강조한다. 법관이 전문 영역을 평가할 능력이 제한적이라면, 형식상 법원이 지정한 의견과 형식상 당사자가 제출한 의견 사이의 자격 차이는 결과의 정확성과 무관할 수 있다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 오히려 질 높은 전문 판단이 자격 요건 앞에서 배제되는 경우다. 지정 주체의 문언이 정한 자격의 요건은, 제출된 의견의 내용이 더 정교하다는 사정만으로 대체되지 않는다. 반론이 지적하는 실질상의 불편은 남지만, 그 불편은 사적 의견의 자격을 넓히는 방식으로 해소할 수 없다.
합성 장면에서 A와 B가 서로 다르게 이해하는 것은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지를 따지면, 그 의견이 법정 감정인의 자격으로 제출된 것인지 판단할 근거가 정해진다. 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우에는 이 통로 안에서 전제와 방법에 대한 응답이 가능하다. 감정진술에 대한 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우에는 그 응답이 누락된 것으로 분류된다. A와 B의 의견 대립이 어느 쪽에 해당하는지는 장면만으로 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 지정 주체에 따른 자격의 구별과, 명시한 조건에 한정된 단계 안의 세부 구분이다. 법정 감정인의 지위·기피 여부와 의견제출 기회의 확보를 조건으로 삼고, 그 조건이 확인되지 않을 때는 미확정으로 남기는 것이 이 구별의 범위다. 여기에 더해 사적 의견을 법정 감정으로 편입시키는 판단이나, 지정 뒤 절차를 새로 늘리는 판단은 이 절이 허용하지 않는다. 감정인에 대한 우려는 어떤 절차로 제기하는가?
1.11실효·차단·미확정의 종합
누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인가라는 앞 절의 물음은 지정 주체를 기준으로 그 경계를 그어 두었다. 그렇다면 감정의 전제 자료를 두고 당사자가 서로 다르게 이해하는 지경에 이르렀을 때, 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로가 실제로 열렸는지 막혔는지, 혹은 아직 판단할 단계에 이르지 않았는지가 문제로 남는다. 요컨대 이 절은 통로의 실효·차단·미확정을 구별한다.
이번 물음과 관련된 법령은 감정인의 지정에 관한 것이다. 이 문언이 가리키는 주체는 감정인을 지정하는 기관으로서의 수소법원·수명법관·수탁판사이며, 그 행위는 전문적 판단을 맡길 사람의 지정이고, 그 조건은 법원의 지정 절차를 거쳤다는 것이다. 여기서 감정인이란 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람을 뜻한다. 조문이 지정 절차와 무관한 다른 쟁점을 규율하는 것은 아니다.
이 문언과 앞 절의 구별은 그대로 이번 판단으로 이어진다. 법정 감정인은 지정 주체가 법원 쪽에 있으므로, 그 감정진술에 대해 의견을 낼 기회가 당사자에게 열려 있을 때 비로소 응답의 통로가 작동한다. 반대로 그 기회가 주어지지 않아 전제·방법에 대한 응답 통로가 닫히면, 공정성을 다툴 길은 막힌 것으로 본다. 이 두 경우를 나누는 까닭은 감정 내용의 정확성 여부와 감정에 답할 기회의 유무가 서로 다른 문제이기 때문이다. 지위·기피 여부와 의견제출 기회라는 단계가 이미 정해졌고, 여기에 새 요건을 더할 필요는 없다.
그럼에도 가장 강한 반론은 정확성을 겨냥한다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있고, 그런 형식적 절차가 열려 있다 한들 사적 의견이 오히려 더 정확하다는 것이다. 이 불이익을 부정하지 않더라도 법정 감정인의 지위는 지정 주체의 문제로 남는다. 따라서 사적 의견서 제출만으로 법정 감정인 지위를 부여할 수는 없고, 사적 의견이 지닌 정확성이라는 장점은 별도의 자리에서 효력을 가질 뿐 이 통로의 조건을 바꾸지 못한다.
이러한 이견이 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이라는 확인할 수 있는 경위 속에서 어떻게 놓여 있는지에 따라 판단이 갈린다. 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우 통로는 열리는 쪽으로, 의견을 낼 기회가 주어지지 않은 채로 응답이 닫힌 경우 막히는 쪽으로 갈린다. 반면 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 아직 남아 있는 때에는 미확정으로 남는다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 의견제출 기회가 확보되어 실효와 차단을 구별할 수 있는 경우이고, 기록이 남아 있지 않아 그 경과를 확인할 수 없을 때에는 확인되지 않음으로 남긴다. 길이 열렸다는 상태를 실제 지급·인도·회수의 성과로 바꾸어 말해서는 안 되며, 자료 부족은 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 끝으로 통로의 실효·차단·미확정을 가른 뒤에 남는 것은 감정인에 대한 우려를 직접 표명할 자리이다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인가 하는 물음에서, 이어서 따져야 할 것은 법정 감정인의 지위를 어떻게 정하느냐이다. 이런 장면에서 제출 주체가 누구인지, 그리고 그 주체가 어떤 자격으로 법정 절차 안에 들어왔는지를 구별하지 않으면, 전제 자료에 대한 다툼이 어느 통로로 다루어져야 할지 정할 수 없다. 이 물음은 전문가 의견의 정확성 평가가 아니라 지위의 출처에 관한 것이다.
이 물음에 답할 근거로 민사소송법 제335조가 감정인의 지정 주체를 열거한다. 그 문언은 감정인은 수소법원, 수명법관 또는 수탁판사가 지정한다고 밝힌다. 여기서 수소법원은 사건을 심리하는 법원, 수명법관은 그 법원이 지정한 판사, 수탁판사는 다른 법원에 위탁받은 판사를 각각 뜻한다. 이 세 주체가 모두 법원 조직 안에 있다는 점이 이 조문이 가리키는 핵심이다. 지정의 출처가 법원 쪽에 있을 때에만 법정 감정인으로 부른다는 뜻이며, 조문의 다른 절차 쟁점까지 여기서 해설하지 않는다.
지정 주체가 법원이라는 문언과 이 절의 결론은 그대로 이어진다. 감정인은 법원이 전문적 판단을 위해 지정한 사람이라는 정의와 민사소송법 제335조의 지정 주체 열거는 같은 방향을 가리킨다. 사적 의견서를 낸 사람은 전문적 식견을 밝혔을 뿐, 법원의 지정을 받지 않았으므로 법정 감정인의 지위에는 이르지 못한다. 여기서 지정을 받은 의견과 당사자가 제출한 의견을 나누는 이유는, 두 의견 사이에 법정 절차가 제공하는 보호 장치의 적용 여부가 달라지기 때문이다. 지위의 차이가 절차의 차이로 이어진다는 판단이 이 절의 결론이다.
사적 의견이 법정 감정보다 더 정확할 수 있다는 반론은 실질적 측면에서 강하게 제기된다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다는 우려는, 형식 요건만 고수하다가 더 나은 전문적 판단을 놓칠 수 있다는 손실을 겨냥한다. 지정 주체가 법원이라는 문언을 넘어서는 부여 근거가 없기 때문이며, 우려가 가리키는 불리한 부분은 남겨 둔 채로 지위 구별의 선을 유지한다.
장면으로 돌아가 보면, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 사실이 확인된다. 이 사실만으로는 각 이해 중 어느 것이 옳은지, 전제 자료 자체가 타당한지를 판정할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다. 다만 이 장면에서 C가 법원의 지정을 받은 자격으로 의견을 냈는지는 지정 주체의 열거를 통해 따질 수 있다. 이 조건은 확인된 사실이 아니라 판정 조건을 바꿔 보는 검사일 뿐이다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은, 법원이 지정한 자격으로 제출된 의견과 당사자가 제출한 사적 의견이 법정 감정인의 지위에서 구별된다는 좁은 결론이다. 이 구별이 사적 의견의 가치를 폄하하거나 배척을 뜻하는 것은 아니다. 구별은 지정 주체가 어디에 있는지를 밝히는 데 머무르며, 전문가 의견의 신빙성이나 정확성 평가로 확장되지 않는다. 전제 자료에 대한 이해 차이를 어떻게 다룰지도 이 자리에서 확정하지 않는다.