Summary
The oath expresses the duty to conduct the expert examination in good faith, and the accuracy of its methods and results must be considered separately.
3.1The Standard by Which the Path Opens
성실한 전문가도 틀린 전제를 받아들일 수 있다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 이 장면에서 저자는 선서한 감정이 정확한가를 묻고, 그 앞에 놓인 관문의 조건을 함께 살핀다. 앞 절은 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기한다. 그 구별은 이 자리에서 감정인의 지위가 확정된 뒤에야 비로소 어떤 문을 통과해야 하는지의 문제로 이어진다.
민사소송법 제338조는 선서서에 “양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다.”라고 적어야 한다고 정한다. 이 문언이 지시하는 주체는 선서를 하는 감정인이고, 그 행위는 감정에 착수하기 전 선서서를 작성하여 제출하는 것이며, 요건은 성실과 거짓감정의 벌을 맹세하는 문구의 기재이다. 여기서 감정 선서는 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 법정 행위를 뜻한다.
따라서 선서는 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다. 전자는 감정인이 지켜야 할 태도이고, 후자는 그가 내놓은 추론과 결론이 사실에 부합하는지의 문제이다. 민사소송법 제202조는 법원이 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지를 판단한다. 그래서 선서의 존재는 판단의 출발점일 뿐, 정확성이라는 별도의 평가를 대신할 수 없다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 이의는 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 데 있다. 전문적 추론을 재검토할 역량이 없는 판사가 독립적으로 살핀다고 해도 그 평가는 형식에 그치고, 결국 감정인의 말을 그대로 받아들이는 결과만 남는다는 손실이 지적된다. 저자는 그래도 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 전문성의 결핍은 감정을 법관의 판단에서 빼놓을 이유가 되지 않으며, 오히려 감정진술에 대한 의견을 들을 통로의 필요를 분명히 할 뿐이다.
이 구제의 통로는 법정 감정인의 지위·기피 여부와 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우 열린다. 이때 판단의 근거가 되는 기록은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이다. 다만 이 장면만으로는 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않아 그 기회가 실제로 열렸는지를 확정할 수 없다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다.
이 문이 열린다고 해서 감정의 결론이 정확해지는 것도, 법원이 그 결론을 따라야 하는 것도 아니다. 반대로 선서가 있었더라도 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 응답 통로가 닫혔다면, 그 감정을 그대로 심리 자료로 삼을 수 있는지는 미확정으로 남는다. 문언과 저자의 평가를 구별하여 읽는 한, 남은 질문은 감정의 내용이 아니라 그것을 어떻게 제출하고 설명하는가에 있다.
3.2The Conditions That Block Relief
이렇게 전제 자료의 의미가 갈린 상태에서 선서한 감정이 과연 정확한지를 묻는 것이 이번 단계의 물음이다. 감정인은 이 약속을 지키면서도 잘못된 자료 위에서 성실히 작업할 수 있다. 이 물음은 어떤 조건에서 막히는지로 이어진다.
감정 선서의 문언은 민사소송법 제338조에 정해져 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 선서하는 감정인이고, 행위는 양심에 따른 성실한 감정을 맹세하는 것이며, 조건은 거짓 감정에 대한 벌을 감수하겠다는 약속이다. 여기서 요구되는 것은 결과의 숫자적 정확성이 아니라 진술의 진실성이며, 감정의 전제 자료와 방법이 정확한지는 별도로 보아야 한다.
법원은 민사소송법 제202조에 따라 자유로운 심증으로 사실주장의 진실을 판단한다(민사소송법 제202조). 이 판단에서 선서한 감정은 증거의 하나로 놓일 뿐, 그 자체로 결과의 정확성을 인증하는 것은 아니다. 따라서 전제 자료를 놓고 양측이 다르게 이해하는 경우, 그 자료의 의미에 대한 응답이 들어올 수 있는지가 먼저 문제 된다. 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 응답 통로가 닫힌 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로는 닫힌다. 요건의 각 항목이 별개의 것이기 때문이다.
법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 반론은 현실적인 손실을 겨냥한다. 전문 분야의 계산과 관찰을 법관이 재검증하기 어려운데, 응답 절차를 둔다고 해서 법관의 독자적 평가가 실질을 갖추기 어렵고 형식에 그칠 수 있다는 것이다. 여기에는 소송 지연과 전문가 신뢰 훼손이라는 불편도 함께 놓인다. 그렇더라도 법관의 평가 능력이 부족하다는 사정만으로 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 한계는 인정하되, 전제 자료에 대한 응답 기회가 닫힌 경우 그 닫힘을 그대로 두면 안 되는 이유가 남는다.
이 장면에서 전제 자료를 놓고 갈리는 이해를 기준으로 삼으면, 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지를 먼저 보아야 한다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우, 응답 통로가 닫혔는지조차 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 장면만으로 판정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
허용되는 결론은 선서가 성실한 감정의 의무를 표현할 뿐이므로 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다는 점이다. 허용되지 않는 결론은 선서만으로 감정의 정확성이 인증되었다고 보는 것이다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 상태에서 응답 기회가 닫혀 있다면, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로는 닫힌다는 판정을 벗어날 수 없다.
3.3The Boundary That Remains When There Is No Data
이 장면에서 선서한 감정은 정확한가? 감정 선서란 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 법정 행위를 뜻한다. 이 선서가 결과의 정확성까지 담보하는지가 물음의 중심에 놓인다.
해당 문언에 따르면 선서서에는 “양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다.”라고 적어야 한다(민사소송법 제338조). 이 문언이 요구하는 주체는 감정인이고, 행위는 선서서의 작성과 맹세이며, 조건은 양심에 따른 성실한 감정의 약속이다. 여기서 ‘성실’은 감정의 방법이 정해진 대로 수행되었는지를 가리키고, ‘거짓’은 진술 자체의 허위를 가리킨다.
이 근거는 선서가 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다는 판단으로 이어진다. 감정의 방법이 성실했다는 평가와 그 결과가 정확하다는 평가는 서로 다른 단계에 속한다. 앞의 것은 감정인의 태도와 절차의 준수를 보는 것이고, 뒤의 것은 전제 자료의 선택과 적용이 옳았는지를 보는 것이다. 이 둘을 하나로 묶으면, 선서만으로 결과의 정확성이 인증되는 것처럼 읽힌다.
법관에게 전문 분야의 판정 능력이 없다면, 독자적 평가는 형식에 그치고 결국 감정인의 말을 그대로 따르게 된다는 것이다. 그렇더라도 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다. 선서는 성실한 감정을 약속하는 행위일 뿐, 결과의 정확성을 담보하는 근거가 되지 못한다. 법관의 평가 능력이 제한적이라는 사실은 반론의 불리한 점으로 남지만, 선서의 의미를 바꾸지는 않는다.
이 사실만으로 어느 쪽의 이해가 옳은지, 혹은 전제 자료가 실제로 무엇인지 확정할 수 없다. 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 선서가 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다는 판단에 그친다. 선서가 성실한 감정의 약속이라는 점에서 결과의 정확성까지 인증된다고 볼 수 없고, 전제 자료를 둘러싼 이해의 불일치는 자료가 특정되지 않은 채 남아 있는 한 미확정으로 유지된다. 반대로 선서를 정확성의 인증으로 읽는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
3.4The Records Needed for Determination
앞 단계는 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기하였다. 이 흐름 위에서 선서한 감정은 정확한가, 그리고 이 판단을 하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 놓인다. 이 대립은 감정의 정확성을 따지기에 앞서 무엇을 근거로 삼아 그 정확성을 살펴보아야 하는지를 되묻게 한다.
선서의 방식을 규정한 민사소송법 제338조는 선서서에 “양심에 따라 성실히 감정하고”라고 적어야 한다고 정한다. 여기서 선서의 주체는 법정에 지정된 감정인이며, 선서하는 행위는 장래의 성실한 감정을 약속하는 법정 행위이다. 민사소송법 제338조가 적도록 한 문언은 감정인이 지켜야 할 자세와 태도를 가리킬 뿐, 그가 내놓을 방법과 결과의 정확성까지 함께 보증하는 것은 아니다. 이 구별이 이 물음의 출발점이다.
위 문언과 정해진 결론을 잇는 것은 감정의 방법과 결과를 각기 다른 것으로 보아야 한다는 점이다. 감정 선서는 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 법정 행위로서, 감정인이 편파 없이 임하겠다는 의무를 표현한다. 그러나 성실하게 임한 감정이라도 틀린 전제 위에 서 있을 수 있고, 그 전제가 틀린 결과 방법과 결론까지 어긋날 수 있다. 따라서 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 반론은, 전문가의 판단을 법관이 재검토하기 어려운 현실을 겨냥한다. 법관이 전문 지식을 충분히 갖추지 못한 채 감정을 들여다보면 독자적 평가는 형식에 그치고, 감정인의 결론을 그대로 따르는 결과만 남을 수 있다는 점에서 이 반론의 무게는 작지 않다. 다만 이 어려움은 인정하면서도, 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다. 전문성 부족을 이유로 선서에 보증의 의미를 더하면 성실과 정확이라는 서로 다른 기준이 뒤섞여, 확인해야 할 정확성 문제가 약속만으로 해결된 것처럼 보이기 때문이다.
합성 장면에서 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 사실이 앞의 조건과 맞닿는다. 이 대립은 감정서의 전제 자료를 놓고 양측의 이해가 갈린 상태이며, 이 경우 단계 판정은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록에 담긴 자료만을 놓고 내린다. 의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지 여부가 기록에 드러나지 않으면 그 경과는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 선서가 감정의 성실한 태도를 약속하는 법정 행위일 뿐 정확성의 보증은 되지 않으며, 그 정확성을 따질 때에는 정해진 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다는 것이다. 반대로 선서를 정확성의 인증으로 바꾸거나, 기록에 남지 않은 사실을 추정으로 채워 단계를 판정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 실사건의 송달이나 이행 결과처럼 합성 장면에 없는 사실은 확정할 수 없으므로 미확정으로 남긴다.
3.5Circumstances That Change the Decision
기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기해 왔다면, 이제는 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 장면에서, 어떤 변경이 이전의 단계 판정을 뒤집는지 묻는다.
이 문언은 감정인이 지켜야 할 자세와 태도를 다루며, 감정의 방법이 옳았는지와 그 결과가 정확했는지를 함께 확정하는 문장은 아니다.
따라서 선서한 감정이라도 전제 자료나 방법에 오류가 있을 수 있고, 그 오류는 별도로 살펴야 한다. 민사소송법 제202조는 법원이 “변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로” 사실주장의 진실을 판단하도록 정한다. 감정의 정확성 문제는 자유심증으로 판단할 대상이며, 선서는 그 판단의 출발점일 뿐 결과의 인증이 아니다.
법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 전문적 판단이 형식적 절차에 그쳐 실제 오류를 바로잡지 못하는 불편이다. 그러나 법관의 전문성 한계는 감정 내용의 검토와 반론의 제기, 그리고 그에 대한 응답이 절차로 남아 있는 한, 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없다는 결론을 바꾸지 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록뿐이며, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있지 않다면 차단 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 선서가 성실한 감정의 의무를 표현하며 방법과 결과의 정확성을 별도로 보아야 한다는 판단과, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 판단이다. 선서를 정확성의 인증으로 바꾸는 해석은 이 밖이다.
3.6The Strongest Counterargument and the Answer
선서한 감정은 정확한가라는 물음 앞에서, 이번 단계는 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 최강 반론에 답한다. 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있는 장면에서, 전문성 부족이라는 사실이 선서의 의미를 바꿀 수 있는지가 문제이다.
감정 선서의 방식을 정한 민사소송법 제338조는 선서서에 "양심에 따라 성실히 감정하고"라고 적도록 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법정에서 선서하는 감정인이고, 그 행위는 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 선서이며, 조건은 선서서에 정해진 문구를 적는 것이다. 문언은 감정 방법의 성실과 그 결과의 정확성을 같은 말로 다루지 않는다.
제338조의 문언과 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수 없다는 결론을 연결하는 지점이 여기에 있다. 양심에 따른 성실한 감정을 약속하는 선서는 감정인의 태도와 의무를 표현할 뿐, 전제 자료의 선택이나 방법의 적용이 옳았다는 보증까지 담지 않는다. 감정 선서를 정확성의 인증으로 읽으면 성실한 감정과 정확한 결과를 구별해야 할 이유가 사라진다. 민사소송법 제202조는 법원이 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다고 정하는데, 이 판단에서 감정 의견은 자유로운 심증의 자료로 놓일 뿐이다.
이 반론이 겨냥하는 손실은 분명하다. 법관이 전문지식을 재평가할 능력이 없다면 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있다. 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 전제 자료를 두고, 법관이 그 차이를 가릴 전문성이 없다면 감정인 C의 의견을 걸러낼 길이 없다는 걱정이다. 그러나 법관의 전문성 부족은 선서를 정확성의 인증으로 바꾸어 손실을 메우는 이유가 되지 못한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다는 것뿐이다. 감정인 지정, 기피 신청 경과, 감정서, 의견제출 안내와 제출 기록이 남아 있는지, 의견제출 기회가 실제로 주어졌는지는 이 장면으로 확정되지 않는다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택을 기회 박탈로 분류하지 않는다는 조건이 성립하는지도 기록에 달려 있다. 미확인인 사항은 미확인으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수 없다는 것이다. 법관의 전문성 부족이라는 반론이 설득력 있어도, 그 사실은 선서의 의미를 정확성의 보증으로 끌어올리지 못한다. 반대로 선서가 전제 자료와 방법의 정확성까지 보증한다고 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
3.7The Link to the Application and the Dispositive Part
In the scene where plaintiff A and defendant B understand differently the underlying materials of the opinion submitted by expert C, it remains in question whether the opinion of the sworn expert is therefore accurate. Although the preceding section accepted the premise that an oath cannot be converted into a certification of accuracy, what that premise takes the meaning of the oath to be remains open. It is necessary to draw here the boundary of what the oath does not guarantee. This question concerns the determination of the legal nature of the oath, and is distinct from the question of whether the results of the expert examination are to be accepted.
The Civil Procedure Act, in prescribing the form of the expert's oath, provides that the written oath shall state: "I swear that I will faithfully conduct an expert examination according to my conscience and, if there is any falsehood, that I will accept the punishment for a false expert examination" (Article 338 of the Civil Procedure Act). This wording takes the subject of the oath to be the expert, and defines the act as an oath to a faithful expert examination according to one's conscience. The fact that the wording requires the punishment for a false expert examination to be recorded as well is a passage that emphasizes the duty of good faith; it is not a declaration that every conclusion produced is accurate.
Because the wording of the oath is read as expressing the duty of a faithful expert examination, the existence of the oath and the accuracy of the methods and results of the expert examination must be considered separately. The former concerns the juristic act by which the expert took the oath; the latter concerns whether the underlying materials and methods of the expert examination are appropriate and whether the conclusion drawn is accurate. If these two are handled as one bundle, the oath is converted into a certification that, in the case of a sworn expert examination, the results are therefore accurate. The Civil Procedure Act provides that the court shall, taking into account the purport of the whole oral argument and the results of the examination of evidence, judge by free conviction founded on the idea of social justice and equity and in accordance with the logic and experience whether an assertion of fact is true or not (Article 202 of the Civil Procedure Act). The accuracy of an expert examination also remains an object of such judgment, and the oath does not take its place.
That said, the counterargument that judges lack the expertise to re-evaluate an expert examination is weighty. If the court truly lacks the ability to re-examine the knowledge of a specialized field, the demand to consider the accuracy of the expert examination separately may end as a mere formality, and the duty of good faith contained in the oath may become a mark without substance. In cases that cannot be adjudicated without relying on expert examinations, this separation also risks leaving the court nothing but arbitrary non-adoption disguised as re-evaluation. Yet the oath cannot be converted into a certification of accuracy. The limits of expertise pointed out by the counterargument only constrain the court's method of judgment; they do not furnish a ground for attaching to the oath a guarantee that the wording of the oath does not intend.
In the synthetic scene, the fact that plaintiff A and defendant B understand differently the underlying materials of the opinion submitted by expert C shows that the accuracy of the expert examination must be handled separately from the oath. Where understanding diverges over the same materials, the question of an oath alone does not determine which side's understanding is reflected in the conclusion. Here, however, only this condition is the object of judgment: the case of a secured channel for responding to the expert examination and contesting fairness — that is, the status of the court-appointed expert, the question of challenge, and the opportunity to submit opinions on the expert's statement. The state of this channel varies according to whether records remain of the designation of the expert, the course of the application for challenge, the expert report, the notice inviting opinions and the submission of opinions; where the course of the provision of the expert report and the opportunity to submit opinions is not preserved, that part is left undetermined.
The conclusion permitted by this distinction — which does not treat a sworn expert examination as accurate — is the judgment that the oath expresses the duty of a faithful expert examination but that the accuracy of the methods and results is considered separately. Conversely, it is not permitted under this distinction to hold that the conclusion of a sworn expert examination is guaranteed accurate by that fact alone, and the same applies to presupposing accuracy without proof. When the accuracy of an expert examination is contested, what remains is not the certification of the oath but a response concerning the underlying materials and methods, and whether that channel of response is open is also confirmed separately.
3.8The Scope This Section Undertakes
The oath in expert examination is a juristic act by which one promises a faithful expert examination according to one's conscience. In such a scene, the question is again raised: is a sworn expert examination accurate? This question leads on to asking whether a channel for rebuttal remains when an expert's conclusion is carried over into the conclusion of the trial, and how far this section treats the matter.
The provision prescribing the form of the oath in expert examination designates the text of the written oath. The subject designated by this wording is the expert who takes the oath; the act is the oath to conduct an expert examination; and the condition is the writing of the text prescribed in the written oath. The oath constitutes a juristic act by which one promises a faithful expert examination according to one's conscience.
The wording of the provision shows what the oath promises. That promise is a faithful expert examination; it is not a guarantee that the results will be accurate. Whether the method of the expert examination was performed in observance of procedure, and whether the content of the expert examination as its result accords with the facts, are objects of separate judgments. This is why the fact that an oath was taken does not immediately mean the accuracy of the content of the expert examination.
Those who oppose this distinction point out that judges lack the expertise to re-evaluate an expert examination. They argue that, therefore, the oath should be regarded as certifying even the accuracy of the results, so that problems difficult for a lay judge to handle may be settled in advance. Yet despite this disadvantage, the oath cannot be converted into a certification of accuracy, because the oath does not remove the possibility that an expert's premises may be wrong.
The scope of this section lies in clarifying what juristic act the oath in expert examination is — what it promises — and in distinguishing the good faith of the methods from the accuracy of the results. Where plaintiff A and defendant B understand differently the underlying materials of the sworn expert, whether that expert examination is to be accepted remains a matter outside this section. The procedures relating to the channels for rebuttal, such as the designation of the expert, the grounds for challenge, and the submission of opinions on the expert examination, are likewise dealt with in other sections. The facts and the outcome of an actual case lie outside the scene of this section.
Although the conclusion that a sworn expert examination is therefore accurate cannot be drawn, this section does not permit the conclusion that the oath has no meaning at all. What the distinction leaves is room for rebuttal: the methods can be contested and the accuracy of the results can be put in issue. Whether that rebuttal is in fact open at trial depends on the conditions of other procedures. How do a written expert examination and an oral explanation connect?
3.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
The remaining question now is to determine how far the wording that may serve as the ground for adjudicating that dispute over fairness extends. On the question whether a sworn expert examination is accurate, the analysis examines how far the wording of the established original text provides an answer. This section takes as its ground only the wording of two provisions. It first fixes the subject and the act indicated by the wording. (Article 338 of the Civil Procedure Act)
Article 338 of the Civil Procedure Act prescribes the form of the oath in expert examination. The provision states: "Article 338 (Form of Oath) The written oath shall state as follows: 'I swear that I will faithfully conduct an expert examination according to my conscience and, if there is any falsehood, that I will accept the punishment for a false expert examination.'" (Article 338 of the Civil Procedure Act). The subject indicated by this wording is the expert who prepares and submits the written oath, and the act is the writing of the text prescribed in the written oath. The condition is the form of the oath, and the content of the promise contained in that form is a faithful expert examination according to one's conscience. The fact that the expressions "faithfully" and "if there is any falsehood" appear in the wording to be recorded in the written oath shows that this promise is directed at good faith and truthfulness. By contrast, that wording contains no statement guaranteeing the accuracy of the results. (Article 338 of the Civil Procedure Act)
This is why the oath expresses the duty of a faithful expert examination and why the accuracy of the methods and results must be considered separately. The oath is a juristic act by which the expert promises in what attitude the expert will undertake the examination, and accuracy is a separate question concerning whether the premises and methods of the expert examination were in fact correct. Article 202 of the Civil Procedure Act provides that the court, "taking into account the purport of the whole oral argument and the results of the examination of evidence," by free conviction, judges whether an assertion of fact is true or not (Article 202 of the Civil Procedure Act). This wording fixes the court as the subject of the judgment and the purport of the whole oral argument and the results of the examination of evidence as the materials of judgment. The expert's statement is only one among those materials; it does not take the place of the court's judgment. To read the oath as a certification of accuracy would mean that the court must accept the results of the expert examination as they are, erasing the latitude for judgment that Article 202 leaves to the court. Distinguishing the promise of good faith from the accuracy of the results is the textual consequence of placing the two provisions together. (Article 202 of the Civil Procedure Act)
The strongest counterargument targets the point that judges lack the expertise to re-evaluate an expert examination. There is the concern that, where a judge who has not received training in that field re-examines a conclusion the expert has reached on the basis of specialized knowledge and methods, the exercise may end in formality. In that case, the wording of Article 202 — the court's free conviction — risks in practice remaining a mere conduit that transcribes the expert's words verbatim. The loss lies in a decline in the quality of fact-finding in specialized domains, and the inconvenience lies in the judge bearing responsibility for judgment before records that are difficult to handle. The fact that the object promised by the wording of the oath is a faithful expert examination does not change, and the circumstance that a judge's capacity for evaluation is limited cannot serve as a ground for expanding the meaning of the oath into a guarantee of accuracy. Leaving intact the difficulty pointed out by the counterargument, the distinction set by the wording is maintained. (Article 338 of the Civil Procedure Act)
One fact is confirmed in the synthetic scene. Placed alongside the wording of the oath, this fact forms the following contrast. Even though the expert has sworn to faithfully conduct an expert examination according to conscience, it is not thereby established that the underlying materials the expert accepted are correct, because one may in good faith render an opinion upon mistaken premises. Conversely, the mere circumstance that the parties understand the underlying materials differently cannot be taken to mean that the expert violated the oath obligation. From this scene, the circumstances of the expert's designation, the presence or absence and the outcome of an application for challenge, whether the expert report was provided, and the course of the granting of an opportunity to submit opinions and of actual submission cannot be confirmed. Whether records remain of the designation of the expert, the course of the application for challenge, the expert report, the notice inviting opinions and the submission of opinions is left undetermined. Unless those records are confirmed, this scene alone cannot determine whether the channel for contesting fairness was opened or closed.
The conclusion permitted by this section is narrow. Only the wording of the relevant original text is used as the ground for adjudicating the channel that answers to the expert examination and contests fairness. Article 338 of the Civil Procedure Act merely prescribes the form of the oath and the content of that promise; it does not certify the accuracy of the results of the expert examination. Article 202 of the Civil Procedure Act merely provides that the court, taking into account the purport of the whole oral argument and the results of the examination of evidence, judges whether an assertion of fact is true or not; it does not confer any particular probative value on the expert's statement. Conversely, elevating the oath into a guarantee of accuracy on the ground of the limits of a judge's expertise is also not permitted.
3.10Fine Distinctions Within the Stage
After the grounds for challenge and the procedure for substantiating them have been distinguished and the issue of fairness raised, what remains is to determine what part is to be judged again by further subdivision within the channel for responding to the expert examination and contesting fairness. In the scene where plaintiff A and defendant B understand differently the underlying materials of the opinion submitted by expert C, this question is limited to the issue of how the opportunity to respond to that content was given, rather than the rightness or wrongness of the content of the expert examination.
Article 338 of the Civil Procedure Act prescribes the form of the oath, and its wording provides that the written oath shall state: "I swear that I will faithfully conduct an expert examination according to my conscience and, if there is any falsehood, that I will accept the punishment for a false expert examination." The subject handled by this wording is the expert taking the oath; the act is the oath to a faithful expert examination according to one's conscience; and the condition is the promise to accept the sanction applicable where there is falsehood in the performance of the expert examination. Other issues of the provision are not addressed.
On the basis of this wording, the conclusion of this section is that the oath expresses the duty of a faithful expert examination and that the accuracy of its methods and results must be considered separately. Promising a faithful expert examination and correctly selecting the underlying materials are different stages of judgment. The former asks whether the expert kept the oath; the latter asks whether the materials and methods used within that oath were accurate. Unless the two stages are separated, the mere taking of an oath will be taken to confirm even the accuracy of the results.
The counterargument that judges lack the expertise to re-evaluate an expert examination targets the loss that a formal oath cannot filter out specialized error. If a judge lacks the ability to re-evaluate specialized knowledge, independent evaluation may end in formality, and even where a channel exists for responding to the expert examination, it may become an empty channel. Since what the wording of the oath requires is the promise of a faithful expert examination, the limit of the capacity for re-evaluation is an inconvenience to be dealt with as a separate procedural condition, not a ground for expanding the meaning of the oath.
In this scene, the fact relevant to this question is only that plaintiff A and defendant B understand differently the underlying materials of the opinion submitted by expert C. This fact alone does not allow a determination whether an opportunity to submit opinions on the expert's statement was secured, or how the question of challenge and the procedure for substantiating it proceeded. However, if one test is run by changing a single adjudicative condition, then where a lawful opportunity to submit opinions and a record of response are confirmed, simple non-adoption is not classified as deprivation of opportunity. Matters that cannot be established from the scene are left undetermined.
The conclusion permitted by this section is to adjudicate by limiting it to the conditions of cases where the detailed distinctions within the stage operate, are blocked, or remain undetermined, and to make further distinctions only within the stated conditions, without generating more stages. It goes no further than the distinction among whether the status of the court-appointed expert and the question of challenge and the opportunity to submit opinions were secured, whether the channel of response was closed, and whether the course was left unrecorded. Nothing beyond this is stated as the conclusion of this section.
3.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
앞선 분석에서 기피사유와 이를 소명하는 절차를 구별하여 공정성 문제를 제기하기로 한 데 이어, 이제 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는지가 문제로 남는다. 통로가 열렸는지 막혔는지 아직 판단할 시점이 오지 않았는지를 나누지 않으면, 감정의견에 대한 응답 기회가 부족한 경우와 단순히 응답이 채택되지 않은 경우가 한 묶음으로 취급된다. 이 물음은 감정인의 선서가 무엇을 보증하는지와는 별개로, 당사자가 감정의 전제와 방법에 대하여 의견을 낼 수 있었는지라는 절차적 기준에 서 있다.
이 물음의 출발점은 감정 선서의 문언이다. 민사소송법 제338조에 따르면 선서서에는 "양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다."라고 적어야 한다. 이 문언이 말하는 주체는 감정인이고, 행위는 선서서의 작성과 그에 따른 맹세이며, 조건은 양심에 따른 성실한 감정의 수행이다. 문언에 담긴 것은 성실의 의무와 거짓감정에 대한 경고이며, 감정 결과의 정확성이 인증되었다는 표시는 들어 있지 않다.
따라서 선서가 보증하는 성실과, 전제와 방법으로 이어진 결과의 정확성은 별도로 보아야 한다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로" 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 정한다. 이 판단 주체는 법원이며, 감정인은 그 판단에 쓰일 자료를 낼 뿐이다. 감정진술에 대한 의견제출 기회가 확보된 경우, 당사자는 감정의 전제와 방법에 응답할 수 있고 그 응답이 기록에 남으므로 통로는 열리는 것으로 본다. 반대로 의견을 낼 기회가 주어지지 않아 응답 통로가 닫힌 경우에는 막힌 것으로, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 기록에 남아 있지 않은 경우에는 미확정으로 나눈다.
전문지식이 없는 법관이 감정의 전제 자료나 방법을 실제로 들여다보기 어렵다면, 당사자에게 의견을 내는 자리를 주어도 독자적 평가는 형식에 그칠 수 있고 그에 따른 시간과 비용은 실질적 이익 없이 남는다. 그러나 이 반론이 타격하는 평가 능력의 한계는 선서의 의미를 바꾸지 못한다. 성실을 약속한 선서를 정확성의 인증으로 바꿀 수는 없고, 의견제출 기회의 유무는 그 평가가 어떠한지를 묻는 것과는 다른 차원의 문제이므로, 막힌 경우와 열린 경우의 구별은 그대로 유지된다.
두 당사자의 이해가 갈리는 바로 그 지점이 의견제출 기회의 대상이 되므로, 감정서 제공과 의견 제출 기회의 경과가 남아 있는지는 이 기록만으로 판단할 수 없다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록은 그 판단에 쓰일 자료의 종류를 표시할 뿐 수집된 기록이 아니다. 적법한 의견제출 기회와 응답 기록이 확인되면 단순 불채택이 기회 박탈로 분류되지 않으므로, 이 장면에서는 통로의 상태를 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 것은 통로가 열렸는지 막혔는지 판단할 시점이 오지 않았는지의 조건부 구별이다. 법정 감정인의 지위·기피 여부와 의견제출 기회가 확보되면 열리고, 응답 기회가 주어지지 않아 전제와 방법에 대한 통로가 닫혔으면 막히며, 그 경과가 남아 있으면 미확정이다. 이 구별이 감정의견 자체의 옳고 그름을 확정하거나, 통로가 열린 이상 당사자의 주장이 받아들여진다는 약속을 뜻하지는 않는다. 감정의 성실과 결과의 정확성을 나누어 본 태도는 이 구별의 바탕에 그대로 남는다.
3.12Conclusion Carried Over to the Next Section
감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하는 상황에서, 선서한 감정의 정확성을 어떻게 평가할 것인지가 남는다. 이 물음은 감정 절차의 마지막이 아니라 그 결과를 다음 심리로 넘기는 경계에 놓인다. 이 절은 선서가 무엇을 보증하고 무엇을 보증하지 않는지를 가른 뒤 넘겨야 할 것을 정한다.
감정 선서의 방식을 정한 조문은 선서서에 적을 내용을 특정한다. 그 문언은 “양심에 따라 성실히 감정하고, 만일 거짓이 있으면 거짓감정의 벌을 받기로 맹세합니다”라는 글을 요구한다(민사소송법 제338조). 이 문언의 주체는 감정인이고, 행위는 선서서의 작성과 선서이며, 조건은 법정 양식에 맞춘 문언의 기재다. 이 조항은 선서의 방식만을 정할 뿐, 감정의 방법이나 결과의 정확성을 따로 보증하는 문언은 담고 있지 않다.
선서서의 문언이 담고 있는 맹세는 성실하게 감정하겠다는 의무의 표명이다. 그 의무는 감정을 빠뜨리지 않고 양심에 따라 수행한다는 태도의 약속이며, 전제 자료의 선택이나 추론 방법이 옳았다는 보증과는 별개의 것이다. 따라서 방법과 결과의 정확성은 선서와 분리하여 보아야 한다. 이 구별은 선서한 감정이 틀릴 수 있다는 뜻이며, 그렇다고 선서가 무의미하다는 뜻은 아니다. 선서는 정확성의 인증이 아니라 성실의 의무를 표현하는 법정 행위로 남는다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 반론은 법관이 감정을 다시 평가할 전문성이 부족하다는 점에서 나온다. 전문 분야의 내용을 법관이 직접 검증하기 어렵다면, 독자적 평가는 형식에 그치고 결과적으로 감정인의 말을 그대로 받아들이게 될 것이라는 우려다. 이 우려는 현실적인 불편과 무능력의 문제를 정면으로 지적하며 지워지지 않는다. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사실주장의 진실 여부를 판단한다(민사소송법 제202조). 감정 의견도 그 판단에 참작되는 자료일 뿐이다.
이 장면으로 돌아가면, 감정인 C가 제출한 의견의 전제 자료를 원고 A와 피고 B가 서로 다르게 이해하고 있다. 이 경우 선서가 그 전제 자료의 이해 중 어느 쪽이 옳은지를 정해 주지 않는다. 전제 자료를 무엇으로 보았는지, 그 자료에서 어떤 방법으로 결론을 끌어냈는지는 기록으로 남겨야 한다. 감정인 지정·기피 신청 경과·감정서·의견제출 안내와 제출 기록이 그것이며, 여기에는 감정에 답하고 공정성을 다툴 통로가 남아 있는지가 드러난다. 실제 사건의 사실관계나 이행 결과는 확인되지 않았으므로 그 밖의 판단은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 선서가 감정인의 성실한 감정 의무를 표현하되 방법과 결과의 정확성을 보증하지 않는다는 구별이다. 선서를 정확성의 인증으로 읽는 해석은 이 절이 받아들이지 않는다. 전제 자료의 이해가 갈리는 경우에도 선서만으로 어느 쪽이 옳은지가 정해지지 않으므로, 별도의 응답 통로와 기록이 문제로 남는다.