Summary
Following the relationship among the State Compensation Act, special provisions, and the Civil Act, the scope of liability and the loss must be determined separately.
6.1The Standard by Which the Path Opens
국가배상법 제2조의 책임이 성립하려면 공무원의 직무상 위법행위가 있어야 하고, 그 위법행위와 손해 사이의 인과관계도 함께 인정되어야 한다. 그런데 처분이 위법하다는 이유만으로 모든 손해가 곧 국가배상의 대상이 되는 것은 아니다. 처분이 취소되면 그 처분으로 인해 발생한 손해의 항목과 액수는 별도로 특정되어야 하고, 법령이 정한 제한과 예외도 함께 검토되어야 한다. 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 청구가 이 구제의 입구를 통과하려면 무엇이 정해져야 하는가.
국가배상법 제8조는 “국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다”라고 정한다(국가배상법 제8조). 이 문언은 국가배상책임의 요건과 효과를 규율하는 우선순위를 정한다. 국가배상법에 직접 규정된 사항은 그 법을 따르고, 나머지는 민법의 규율을 받아들이며, 민법이 아닌 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그 규정을 우선 적용한다. 이는 책임의 근거와 범위를 판단하는 순서일 뿐, 손해의 항목과 액수를 자동으로 확정하는 규칙이 아니다.
국가배상책임의 성립 요건과 손해의 범위는 별개의 판단 단계이다. 요건 판단에서는 직무상 위법행위의 존재, 보호 법규의 위반 여부, 과실 또는 시설의 하자, 손해의 발생, 인과관계, 그리고 법정 제한과 예외의 적용 여부를 기록으로 확인한다. 요건이 갖추어진 뒤에야 손해의 항목과 액수를 특정할 수 있다. 이 두 단계를 구분하는 이유는 책임의 근거가 성립했다는 판단이 곧 모든 손해가 배상된다는 의미가 아니기 때문이다. 요건을 갖춘 경우에도 손해의 항목과 액수는 청구취지에서 구체적으로 특정되어야 하고, 선택한 소로 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다.
복수의 법률이 연결되면 피해자에게 그 관계를 밝히는 부담이 크게 느껴질 수 있다. 국가배상법과 민법, 그리고 특별규정 사이의 우선순위를 하나하나 확인해야 하고, 각 책임 요건을 충족하는 자료도 찾아야 한다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정으로 인한 손실이 피해자에게 그대로 남을 수 있다. 이러한 불편과 손실은 현실적이다. 그렇더라도 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다. 법문이 정한 요건과 제한을 우회하여 손해의 범위를 확정하는 것은 책임의 근거와 범위를 구분하지 않는 결과가 된다.
원고 A는 처분이 취소되었다는 사실만으로 그 뒤에 발생한 모든 비용이 국가배상의 대상이 되는 것은 아니다. 취소된 처분과 인과관계가 있는 손해인지, 법이 보호하려는 손해인지, 그리고 법정 제한과 예외의 적용 대상인지가 각각 확인되어야 한다. 취소의 이유와 손해의 인과관계를 연결할 자료가 없는 경우 배상 책임의 판정은 미확정으로 남는다. 다만, 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다.
국가배상법에 없는 문제는 보충 적용의 원칙에 따라 민법과 특별규정을 참조하여 판단한다. 국가배상법이 직접 규율하지 않는 부분은 민법에 따르고, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정을 우선한다. 이 원칙이 열어주는 것은 책임 요건과 손해 범위를 구분하여 검토할 수 있는 통로이며, 모든 손해가 자동으로 배상된다는 뜻은 아니다.
6.2The Conditions That Block Relief
공권력의 잘못이라는 표지만으로 손해의 항목과 액수가 저절로 정해지지는 않는다. 국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가? 국가배상법·특별규정·민법의 관계를 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다. 이 장면에서 남는 물음은 공권력의 하자가 확인된 뒤에도 손해의 항목과 액수를 무엇으로 정하느냐이다. 처분의 취소만으로 모든 비용이 곧 배상 대상이 되는지, 그리고 판단이 막히는 조건이 무엇인지가 관심사다.
국가배상법 제8조는 다른 법률과의 관계를 규정한다. 국가배상법 제8조는 「국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다」고 선언한다. 이 문언은 책임의 성립과 범위를 정하는 주체를 국가와 지방자치단체로 특정하면서, 이 법이 다루지 않은 사항의 판단 근거를 민법으로 보낸다. 다만 단서는 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다고 덧붙인다. 따라서 이 조문은 순서를 정한다. 먼저 국가배상법의 규정을 보고, 다음에 특별규정, 그 다음에 민법을 적용한다.
이런 순서가 책임 범위와 손해의 확정을 별도의 작업으로 만든다. 위법행위가 인정되어도 배상할 손해의 항목과 액수는 각각의 법정 요건을 충족해야 따로 정해진다. 민법 제750조는 「고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다」고 하여, 위법행위와 손해, 그리고 그 사이의 연결을 요구한다. 여기서 보충 적용이란 특별규정이 없는 부분에 관련 일반법을 적용하는 방식을 뜻한다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 배상 청구의 통로는 닫힌다.
복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다. 국가배상법과 특별규정과 민법을 각각 찾아 요건을 대조해야 한다면, 그 과정 자체가 피해자에게 정보와 비용의 부담으로 남는다. 더구나 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남게 된다. 이 불이익은 사라지지 않는다. 위법의 확인과 손해의 확정은 다른 판단 단계이며, 앞 단계의 성공이 뒤 단계의 요건을 대신 충족시키지 않는다.
원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는 장면에서, 취소된 처분이 직무상 위법행위에 해당하는지는 하나의 확인 항목이다. 그와 별개로 각 비용이 보호 대상 손해인지, 그리고 그 손해가 위법행위로 인한 것인지가 기록으로 뒷받침되어야 한다. 장면은 금액이나 기간을 정하지 않았으므로 액수의 산정은 확정할 수 없다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위를 확인할 자료가 없는 항목은 미확정으로 남는다. 자료가 부족하다는 사실만으로 구제가 불가능하다는 결론이 곧 나오지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 위법이 확인된 뒤에도 법정 요건이 갖추어진 손해 항목과 액수만이 배상의 대상이 된다는 구별을 세우는 것이 이번 단계의 성과다. 처분 취소라는 하나의 사건이 그 뒤의 모든 비용을 자동으로 배상 대상으로 만든다는 해석은 허용되지 않는다. 다만 미확인 자료가 채워지면 결론은 달라질 수 있으며, 그 조건의 변화는 정해진 판정 문장으로만 다룬다.
6.3The Boundary That Remains When There Is No Data
원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 앞 절은 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분해 두었다. 지금의 물음은 공권력의 잘못이라는 표지만으로 손해의 항목과 액수가 저절로 정해지지 않는다고 볼 때, 국가배상법에 없는 문제를 무엇으로 판단할 것인지(국가배상법 제8조), 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 어디에 둘 것인지 하는 점이다. 이 물음에서 판정 재료의 부족을 곧바로 소송 불능으로 돌릴 수 있는지가 쟁점이 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 국가배상법 제8조이다. 해당 조문은 “국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.” 이 문언은 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임을 다루며, 이 법에 규정된 사항 밖의 문제를 다루는 방식으로 민법을 가리키고, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정을 먼저 따르도록 한다. 여기서 다루는 주체는 국가나 지방자치단체이고, 다루는 대상은 손해배상 책임이며, 적용 순서는 이 법의 규정, 다음에 민법 외의 법률의 별도 규정, 그리고 민법이다.
이 적용 관계를 보충 적용이라고 부른다. 이 구별이 필요한 까닭은 책임의 근거를 찾는 일과 손해의 항목과 액수를 확정하는 일이 서로 다른 판단 단계에 놓여 있기 때문이다. 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다."고 정하는데(민법 제750조), 이 문언 역시 위법행위와 손해를 함께 요구할 뿐, 손해의 항목과 액수를 저절로 정해주지는 않는다. 같은 단계로 접어들면 안 된다는 점이 이 구별의 핵심이다.
여기에 반론이 제기된다. 이 반론은 복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 점, 나아가 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 결국 피해자에게 남는다는 점을 겨냥한다. 이 손실과 불편은 실제적인 것이고, 반론이 지적한 피해자의 입증난은 지우지 않는다. 다만 이 절은 그 부담에도 불구하고 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 공권력의 잘못을 확인하는 일과 그 잘못으로 인한 손해의 항목과 액수를 각각 확정하는 일은 같은 판단으로 대체할 수 없다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 처분이 취소되었고, 원고 A가 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 점이다. 여기서 확인되는 것은 취소의 이유뿐이며, 손해의 항목과 액수, 그리고 직무상 의무의 보호 목적을 손해와 연결할 자료는 장면에 지정되어 있지 않다. 이런 경우 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 상태는 판단 재료가 특정되지 않은 사항으로 남는다. 이 상태는 불능과 구별된다. 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니며, 합성 장면으로 판정할 수 없는 나머지 사항은 미확정으로 두어야 한다. 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고치지만, 현재 장면은 그 확인에 이르지 못한 상태다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 책임의 근거와 손해를 각 단계에서 따로 판단하고, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남기는 범위에 머무른다. 반대로 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꾸는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 다만 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우까지 배상 책임이 성립한다고 볼 수도 없다.
6.4The Records Needed for Determination
처분이 취소되었다는 사실만으로 그 뒤에 지출된 모든 비용이 배상 대상으로 정해지는 것은 아니라는 뜻이다. 이 장면에서 남는 물음은 단순하다. 그리고 그 판단 단계를 확정하려면 어떤 기록이 필요한가?
“국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다”라고 규정한다(국가배상법 제8조). 이 문언은 국가배상책임의 주체를 국가와 지방자치단체로 보고, 이 법이 다루지 않는 사항을 정하는 순서를 가리킨다. 먼저 이 법에 규정된 사항을 적용하고, 남은 부분은 민법을 따르되, 민법 밖의 법률에 다른 규정이 있으면 그 특별규정이 앞선다.
이 규정을 옮기면 남는 손해와 보충 법률의 판단 기준이 나온다. 저자는 이 순서에 따라 국가배상법·특별규정·민법의 관계를 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다고 본다. 책임 요건이 성립하는지와 손해의 항목과 액수가 무엇인지가 서로 다른 물음인 이유가 바로 여기에 있다. 이에 따라 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 반론은 힘이 있다. 피해자가 국가배상법과 민법, 그밖에 특별규정의 관계를 스스로 헤쳐 가야 한다면, 특히 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다. 그러나 저자는 그렇더라도 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 처분의 위법이 확인되었다는 사실만으로 손해의 항목과 액수가 저절로 정해지는 것은 아니며, 확인된 결론은 그대로 유지된다.
이 장면과 관련된 사실은 짧다. 처분이 취소되었고 원고 A가 국가 B에게 비용을 청구하려 한다는 것뿐이다. 단계 판정에 필요한 기록은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 관한 자료다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 배상 책임의 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 국가배상법에 없는 문제를 보충 적용으로 판단하되, 단계 판정은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 기록된 자료로만 한다는 것이다. 없는 기록을 추정으로 메우면 안 되며, 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸는 것도 허용되지 않는다. 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 단계에 관해 이 장면에서 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
6.5Circumstances That Change the Decision
Independent of the establishment of liability under the State Compensation Act, it must be separately determined which head of damage each expense arising from the revocation of disposition falls under. Whether all expenses that A seeks to claim after the disposition is revoked lead directly to the amount of damages remains a separate question, distinct from this stage of analysis.
Article 8 of the State Compensation Act provides that, among the matters concerning the liability for damages of the State or a local government, those prescribed in this Act shall follow this Act, matters not prescribed shall follow the Civil Act, and where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions shall govern. Here, "matters prescribed in this Act" means part of the establishment and effect of liability that the State Compensation Act directly regulates, and "other parts" include the establishment of damage and the determination of the amount, which the text of this Act does not address.
The reason for dividing the grounds of judgment in this way is that the establishment of liability and the determination of the heads and the amount of damage are distinct questions. Matters prescribed in the State Compensation Act are judged under that Act; matters not prescribed are governed by the general principles of the Civil Act; and where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions prevail. Article 750 of the Civil Act provides that a person who, by an unlawful act committed with intent or negligence, causes damage to another shall be liable for damages; this is one example of a general provision addressing the relationship between the damage and the unlawful act. Accordingly, unlawfulness under the State Compensation Act cannot be converted into the determination of all heads and the amount of damage.
An objection is raised that the conjunction of multiple statutes may impose an excessive burden on the victim. Because one must find and compare the State Compensation Act, the Civil Act, and separate special provisions and contrast their requirements for liability, a real difficulty arises for a victim who lacks information. It cannot be denied that such a burden remains a disadvantage. Even so, the confirmation of unlawfulness is a requirement for the establishment of liability and does not substitute for the determination of the heads and the amount of damage; the author therefore maintains this distinction at this stage of analysis. Its application, however, is limited to cases in which the relevant requirements for liability and statutory limitations are met, and where those requirements are not satisfied, liability for damages is not established by unlawfulness alone.
Looking at A's claim, the mere fact that the disposition has been revoked does not make every subsequent expense an item of State B's liability for damages. Taking duty, protective statute, negligence or defect in a structure, damage, causation, and the status of compensation and exceptions as the record for judgment, one must compare whether each expense constitutes damage that is the object of protection and whether causation connects them. Where, however, there are only the reasons for the revocation and no material linking the damage to the protective purpose of the duty of office, the matter remains undetermined.
The conclusion permitted at this stage of analysis is that matters prescribed in the State Compensation Act are governed by that Act and matters not prescribed are governed by the Civil Act, so that the scope of liability and damage must be judged separately, and that if a specific change is confirmed, the existing blocking and effectiveness judgments must be abandoned and the determination redone from that stage. Yet to regard the heads and the amounts of all expenses as determined by the revocation decision alone is a conclusion this stage of analysis does not permit. Because no performance outcome or recovery result of an actual case is recorded in the synthetic scene, any determination concerning them remains undetermined.
6.6The Strongest Counterargument and the Answer
As stated in the preceding section, if it is confirmed as the own mental damage of bereaved family members within the statutory category, the conclusion that excluded everything on the basis of the old limiting clause alone must be revised. That sentence goes so far as to say that when the conditions change, the conclusion changes as well. At this point, can the revocation of disposition be said to fix every head and amount of damage as well? This is the question answered here.
Article 8 of the State Compensation Act addresses the relationship with other statutes. Its text reads: "As to the liability for damages of the State or a local government, matters not prescribed in this Act shall be governed by the Civil Act. Provided, that where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions shall govern." The subjects indicated by this Article are the State and local governments, the conduct it addresses is liability for damages, and the condition is whether the matter falls outside those prescribed in this Act. The text divides the law to be applied according to the presence or absence of provisions.
Under this text, matters not found in the State Compensation Act are judged under the Civil Act, but where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions govern. The author calls this method supplementary application, that is, applying the relevant general law to parts for which there is no special provision. Unlawfulness and the determination of damage therefore cannot be bundled together, because matters concerning liability for damages are divided and judged under this Act, and other matters under the Civil Act or other special provisions. The author's conclusion lies here as well.
The strongest counterargument to this is that the conjunction of multiple statutes may impose an excessive burden on the victim. If an individual finds it difficult to uncover negligence within an agency, the loss remaining from unlawful administration may be borne by the victim as it stands. That disadvantage is not erased. This objection, however, is aimed at the difficulty of pursuing a claim, not at the criteria for distinguishing the applicable statute. Article 750 of the Civil Act provides: "A person who, by an unlawful act committed with intent or negligence, causes damage to another shall be liable for damages" (Article 750 of the Civil Act).
Contrasting the synthetic scene with this question, the fact that the disposition in the case of plaintiff A was revoked must be distinguished from what each subsequent expense consists in as an item. The revocation of disposition does not mean that all of those expenses are damage that is the object of protection. On the record, one must weigh duty, protective statute, negligence or defect in a structure, damage, causation, and the status of compensation and exceptions, and separate the items that satisfy the requirements for liability from those that do not. Where the requirements are not met, or where there is no material linking the damage to the protective purpose of the duty of office, the matter remains undetermined. This is not a declaration that no relief is possible.
The conclusion of this section is as follows. Matters not found in the State Compensation Act are judged under the Civil Act or other special provisions by supplementary application, so the confirmation of unlawfulness does not lead to the determination of all heads and amounts of damage. Items and amounts for which the requirements for liability are satisfied are, however, judged separately according to those requirements. Items that remain unconfirmed are left unconfirmed, and only the narrow, confirmed conclusion is retained. The next question is: by what law are matters not found in the State Compensation Act judged?
6.7The Link to the Application and the Dispositive Part
Even if one accepts the point in the preceding section that unlawfulness under the State Compensation Act cannot be converted into the determination of all heads and amounts of damage, a question remains. From which law must be drawn the heads and the scope of damage that plaintiff A may press against State B after the disposition is revoked? This question concerns not whether unlawfulness is established, but the scope of liability and the calculation of damage.
The text answering this question is found in Article 8 of the State Compensation Act. Article 8 of the State Compensation Act provides that, as to the liability for damages of the State or a local government, matters prescribed in this Act are governed by that Act and matters not prescribed are governed by the Civil Act, with the proviso that where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions shall govern. Here the subjects are the State or a local government, the object is their liability for damages, and the order of application is to place first the matters prescribed in this Act and leave the remainder to the Civil Act.
This is called supplementary application. Supplementary application is the method of applying the relevant general law to parts for which there is no special provision. Requirements for liability or limitations directly prescribed in the State Compensation Act are left as they are, and the Civil Act enters supplementarily in the remaining parts, such as the determination of items this Act does not address or the calculation of damage. Where statutes other than the Civil Act contain different provisions, however, those provisions come first; the judgment of the scope of liability and the determination of damage must therefore be read as separate stages. This is why the confirmation of unlawfulness does not immediately lead to the amounts of damages for all items.
The strongest counterargument is that this procedure places an excessive burden on the victim. One must find and link multiple statutes, and especially if an individual finds it difficult to uncover negligence within a State agency, the loss arising from unlawful administration ultimately remains with the victim. This disadvantage must not be erased. Since the text leaves the remainder to the Civil Act and gives precedence to provisions of other statutes, the heads and the amounts cannot be regarded as determined by the confirmation of unlawfulness alone.
The revocation of the disposition does not, by itself, determine which expenses constitute damage that is the object of protection, nor whether that damage falls within the protective purpose of the duty of office. On the record, one must weigh duty, protective statute, negligence or defect in a structure, damage, causation, and the status of compensation and exceptions. If there are only the reasons for the revocation and no material linking the damage to the protective purpose of the duty of office, the matter remains undetermined within the scope of this section. On the other hand, if it is confirmed as the own mental damage of bereaved family members within the statutory category, the conclusion that excluded everything on the basis of the old limiting clause alone is revised.
The conclusion this section permits is narrow: that matters not found in the State Compensation Act are judged, under the text of that Act, by leaving the remainder to the Civil Act, and that where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions govern; and that the scope of liability and damage must be judged separately. Neither to regard the heads and the amounts of all expenses as fixed by a single revocation of disposition, nor, conversely, to find no liability merely because linking the statutes is cumbersome, follows from this conclusion.
6.8The Scope This Section Undertakes
Who should receive how much of the loss remaining after the disposition is revoked remains a separate question. What must first be asked in this scene is whether the scope of damages is entirely fixed by the mere fact that the illegality of the disposition has been confirmed. By what law matters not found in the State Compensation Act are judged is the question to be resolved now.
As to this question, Article 8 of the State Compensation Act is the provision regulating the relationship with other statutes. Here the subjects are the State or a local government, the object is their liability for damages, and the order of judgment begins with whether the matter is one prescribed by the State Compensation Act. In parts the State Compensation Act does not prescribe, the Civil Act takes its place, and where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions prevail.
The text of this passage and its application must be read separately. What the text prescribes is only the order of which law to apply in judging liability, and the author explains this in two stages. The scope of liability—that is, what requirements must be met for liability for damages to be established—is judged along the relationship among the State Compensation Act, special provisions, and the Civil Act. The heads and the amount of damage are a separate object of judgment and are not automatically determined by the confirmation of unlawfulness alone. The place opened by this method is the matters the State Compensation Act does not prescribe.
The point aimed at by the objection that the conjunction of multiple statutes may impose an excessive burden on the victim is clear. If the victim must find on one's own and link up which statute covers which item, a person who suffered damage through wrongful public power ends up having to bear the structure of the law. Furthermore, if an individual finds it difficult to uncover negligence within an agency, the loss from unlawful administration remains with the victim. Even without erasing these disadvantages, unlawfulness under the State Compensation Act cannot be converted into the determination of all heads and amounts of damage. This is because the confirmation of unlawfulness and the determination of damage belong to different stages of judgment, and success at the preceding stage does not substitute for the stage that follows.
Returning to the synthetic scene, the fact that the disposition in the case of plaintiff A was revoked is confirmed. Yet whether every subsequent expense truly constitutes damage that is the object of protection, and whether that damage stands in causation with the unlawful act in the course of duty, is not determined by this scene alone. The actual records were not secured. Accordingly, now that there are only the reasons for the revocation and no material linking the damage to the protective purpose of the duty of office, whether damages are established remains undetermined. By contrast, the condition that, if it is confirmed as the own mental damage of bereaved family members within the statutory category, the conclusion that excluded everything on the basis of the old limiting clause alone is revised, is used only as a contrast confirming that the determination of damage is a separate stage.
The conclusion this section permits goes no further than clarifying by what law matters not found in the State Compensation Act are judged, and why the scope of liability and damage must be viewed separately. What is not permitted is to assert that damages for all expenses are established by the revocation of disposition alone, and to convert the confirmation of unlawfulness into the determination of the heads and the amounts of damage. Supplementary application opens for the parts that are not matters prescribed in the State Compensation Act, and what fills that place is determined by the relationship among the statutes.
6.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
This section sets out the question of applying the text of Article 8 of the State Compensation Act and Article 750 of the Civil Act to compensation for damage caused by unlawful public power, without converting unlawfulness under the State Compensation Act into the determination of all heads and amounts of damage.
On the premise of distinguishing victim compensation by the State and others from recourse against public officials who have committed an act with intent or gross negligence, the question remains: by what law are matters not found in the State Compensation Act judged? The standard that the scope of liability and damage must be judged separately along the relationship among the State Compensation Act, special provisions, and the Civil Act continues here.
This text places the subject of liability for damages at the State or a local government and hands matters outside those prescribed by this Act to the Civil Act. At the same time, it adds the proviso that where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions prevail. Article 750 of the Civil Act declares: "A person who, by an unlawful act committed with intent or negligence, causes damage to another shall be liable for damages" (Article 750 of the Civil Act).
The two texts cited above show the order in which this method operates. Matters prescribed by the State Compensation Act are dealt with first under that Act; remaining questions are supplemented by the Civil Act, and where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions take that place. This distinction serves as the criterion separating the stage of fixing the requirements for the establishment of liability from the stage of determining the heads and the amount of damage. The mere label that unlawfulness under the State Compensation Act has been confirmed does not fix all heads and amounts of damage together, and the scope of liability and the determination of damage must be judged separately.
The fact that damage arose from the revocation of A's disposition does not by itself reveal the heads and the amount of that damage, and A bears the burden of confirming separately the requirements for the establishment of liability and the determination of damage. As the proviso to Article 8 of the State Compensation Act shows, where statutes other than the Civil Act contain different provisions, those provisions may enter into the judgment concerning the scope of damage; the confirmation of unlawfulness alone cannot be regarded as completing the determination.
The facts established in the synthetic scene are only that the disposition directed at A was revoked and that A seeks to claim all subsequent expenses from State B. Whether the reasons for the revocation of the disposition correspond to an unlawful act in the course of duty, whether causation is established between that unlawfulness and the interest it sought to protect and the damage, and on what grounds the heads and the amount of damage are determined, are not settled by this scene alone. Accordingly, whether statutory limitations and exceptions apply, and the status of compensation and exceptions, remain unconfirmed. If it is confirmed as the own mental damage of bereaved family members within the statutory category, the conclusion that excluded everything on the basis of the old limiting clause alone changes.
What this section permits is a conclusion that uses the text of the source in question as the ground for adjudging compensation for damage caused by unlawful public power, and that maintains the distinction of judging the scope of liability and damage separately. What it does not permit is a conclusion that converts the confirmation of unlawfulness under the State Compensation Act into the determination of all heads and amounts of damage.
6.10Fine Distinctions Within the Stage
처분이 취소되었다는 사실만으로 이후 발생한 모든 비용이 곧 배상액으로 확정되는 것은 아니다. 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분하는 전제 위에서, 이번에는 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다.
국가배상법 제8조는 다른 법률과의 관계를 두고 “국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.” 이 문언은 책임의 법정 근거와 손해의 확정을 분리하여 사유한다. 이 법에 규정된 사항 밖의 문제는 민법이 보충하고, 민법 밖의 법률에 별도 규정이 있으면 그 특별규정이 먼저 놓이는 구조를 가리킨다.
민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 규정하여(민법 제750조), 고의·과실·위법행위·손해·가해라는 요소를 함께 묻는다. 국가배상법상 위법의 확인은 이 요소 가운데 하나의 판단에 그치며, 손해의 항목과 액수는 별도로 확정되어야 한다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정한다. 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우에 책임이 인정되고, 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 책임은 막힌다.
피해자가 국가배상법과 민법, 그리고 민법 밖 특별규정의 관계를 스스로 가려내야 한다면 기술적 부담은 현실적이다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다는 점도 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남을 수 있음을 뜻한다. 위법의 확인이 곧 전부 배상의 확정이 되면 책임 요건과 손해 산정이 분리되어야 할 이유가 없어진다. 나머지 부담은 자료와 입증의 문제로 남되, 판정 구분 자체는 유지된다.
이 장면에서 취소 이유가 존재한다는 사실만으로는 직무상 의무의 보호 목적과 손해의 연결 자료가 정해지지 않는다. 기록에 담길 항목은 직무와 보호 법규와 과실 또는 시설 하자와 손해와 인과관계와 보상과 예외 지위이다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우는 미확정으로 남는다. 장면만으로 판정할 수 없는 사항은 확정하지 않은 채 남는다.
위법 공권력으로 인한 손해의 배상 안에서 허용되는 결론은, 책임 요건과 법정 제한·예외를 거친 뒤 손해의 항목과 액수를 별도로 확정하는 것이다. 허용되지 않는 것은, 취소나 위법의 확인만으로 모든 비용이 자동으로 배상액이 된다는 결론이다. 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정하며, 그 밖의 조건을 새로 만들어 넣지 않는다.
6.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
처분이 취소되었다는 사실만으로 뒤이은 모든 비용이 곧바로 배상 대상이 되는 것은 아니다. 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분한 뒤, 이제 원고 A가 처분 취소를 이유로 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려는 장면에서, 국가배상법에 없는 문제를 무엇으로 판단하는가를 묻는다.
국가배상법 제8조는 "국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다"라고 정하고, 이어서 "다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다"라고 단서를 둔다. 이 문언은 손해배상 책임의 주체로 국가나 지방자치단체를 적시하고, 국가배상법에 정해진 사항을 먼저 적용한 다음 남는 부분을 민법에 맡긴다. 여기서 보충 적용이란 특별규정이 없는 부분에 관련 일반법을 적용하는 방식을 뜻하며, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정이 앞선다.
따라서 국가배상법에 없는 문제는 민법과 특별규정의 관계에 따라 판단한다. 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"라고 정한다. 이 문언은 고의 또는 과실, 위법행위, 손해, 그 손해를 가한 관계를 함께 요구한다. 국가배상법상 위법이 확인된 뒤에도 책임이 열리는 경우는 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우이고, 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 막힌다. 위법의 확인과 손해의 확정을 나누어 보아야 하는 까닭이 여기에 있다.
이 구분이 피해자에게 부담을 주는 지점도 분명하다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 남은 손실이 피해자 몫으로 남을 수 있다. 복수 법률을 오가는 과정 자체가 피해자에게 과도한 부담이 된다는 반론은 그 점을 겨냥한다. 저자는 그 반론을 받아들이면서도, 위법의 확인이 손해 항목과 액수의 확정까지 대신하는 것으로 확장되는 것은 막아야 한다고 본다.
원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려는 장면에서, 취소는 취소 이유를 확인한 것으로 보아야 한다. 기록으로 정해 둔 것은 직무와 보호 법규와 과실 또는 시설 하자와 손해와 인과관계와 보상과 예외 지위의 종류이다. 이 종류 가운데 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 연도·금액·기산일은 장면에 두지 않았으므로 확정하지 않는다.
이 절의 결론은 세 갈래로 갈리는 조건의 구별에 머문다. 취소 사유와 책임 요건을 모두 갖춘 뒤 법정 제한·예외를 적용한 경우에만 배상이 열리고, 위법만 확인된 채 보호 대상 손해나 인과관계 또는 다른 필수 요건이 빠지면 막히며, 취소 이유 이외의 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 실제 지급·인도·회수의 성과는 여기서 확정하지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
처분이 취소되었다는 사실 하나만으로는 어느 손해까지 배상할 수 있는지, 그 액수가 얼마인지 정해지지 않는다. 앞 절에서 직무상 위법행위나 영조물 하자와 손해·인과관계 등 요건을 갖추면 배상이 작동하고, 요건이 갖추어지지 않으면 막히며, 자료가 없으면 미확정으로 남는다고 밝힌 바 있다. 이제 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 할 때, 국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가 하는 물음이 남는다.
국가배상법 제8조는 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다고 하면서, 다만 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다고 둔다(국가배상법 제8조). 이 문언은 책임 주체로 국가나 지방자치단체를, 판단 근거로 이 법에서 규정한 사항과 그 밖의 사항을 구분해 놓는다. 이 법에서 다루지 않은 부분은 민법으로 넘어가되, 민법이 아닌 법률에 별도 규정이 있으면 그 특별규정이 먼저 자리를 잡는다. 이 조문은 다른 쟁점을 함께 정하는 것이 아니라 적용 법률의 순서만을 정한다.
이 순서는 국가배상법상 위법의 확인과 손해의 확정이 서로 다른 단계임을 뜻한다. 위법이 확인되었다는 것은 책임 요건 가운데 하나가 갖추어졌다는 뜻이지, 곧 모든 손해 항목과 액수가 확정되었다는 뜻은 아니다. 손해의 항목과 액수는 이 법에 규정된 사항이면 이 법으로, 그 밖이면 특별규정과 민법에 따라 각각 따로 판단한다. 앞서 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 두는데(민법 제750조), 이 문언 역시 위법행위와 손해의 가해를 함께 요구한다. 책임의 존부와 손해의 범위를 나누어 보는 까닭이 여기에 있다.
그러나 복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 반론은 사라지지 않는다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 생긴 손실이 결국 피해자에게 남는다. 피해자가 국가배상법과 특별규정과 민법 가운데 어느 규정이 자신의 손해를 다루는지를 일일이 가려야 한다면 그 과정 자체가 비용과 지연을 낳는다. 이런 불리한 점을 인정하면서도 저자는 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다고 본다. 위법의 확인을 손해 산정의 전부로 처리하면 책임 요건과 손해 산정이 뒤섞인다.
이 물음은 판정 기록을 담당별로 나누어 적는 방식으로 다룬다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 각 항목으로 기록하면, 어느 항목이 이미 확인되었고 어느 항목이 아직 남았는지가 드러난다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계가 연결되지 않았다면 배상은 막힌다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 미확정으로 남는다.
그렇다면 이 절이 허용하는 결론은 책임의 존재와 손해의 확정을 나누어 판단하고, 법령의 적용 순서를 따라 판정 기록을 남기는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 처분이 취소되었다는 사실만으로 그 뒤의 모든 비용이 곧 국가배상으로 정해진다고 보거나, 어떤 손해 항목과 액수까지 특정하지 않은 채 전체 배상을 확정하는 것이다. 위법이 확인되었다는 사실만으로 모든 손해의 항목과 액수까지 정해지는가?
Statutes referred to
Questions left open
- 취소소송과 배상소송의 비용 중복을 어떻게 줄일 것인가?
- 소극적 행정의 피해를 어느 의무에 연결할 것인가?
- 제도 개선과 개인 배상 사이에 남는 회복 공백은 무엇인가?