요약
국가배상법·특별규정·민법의 관계를 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
국가배상법 제2조의 책임이 성립하려면 공무원의 직무상 위법행위가 있어야 하고, 그 위법행위와 손해 사이의 인과관계도 함께 인정되어야 한다. 그런데 처분이 위법하다는 이유만으로 모든 손해가 곧 국가배상의 대상이 되는 것은 아니다. 처분이 취소되면 그 처분으로 인해 발생한 손해의 항목과 액수는 별도로 특정되어야 하고, 법령이 정한 제한과 예외도 함께 검토되어야 한다. 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 청구가 이 구제의 입구를 통과하려면 무엇이 정해져야 하는가.
국가배상법 제8조는 “국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다”라고 정한다(국가배상법 제8조). 이 문언은 국가배상책임의 요건과 효과를 규율하는 우선순위를 정한다. 국가배상법에 직접 규정된 사항은 그 법을 따르고, 나머지는 민법의 규율을 받아들이며, 민법이 아닌 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그 규정을 우선 적용한다. 이는 책임의 근거와 범위를 판단하는 순서일 뿐, 손해의 항목과 액수를 자동으로 확정하는 규칙이 아니다.
국가배상책임의 성립 요건과 손해의 범위는 별개의 판단 단계이다. 요건 판단에서는 직무상 위법행위의 존재, 보호 법규의 위반 여부, 과실 또는 시설의 하자, 손해의 발생, 인과관계, 그리고 법정 제한과 예외의 적용 여부를 기록으로 확인한다. 요건이 갖추어진 뒤에야 손해의 항목과 액수를 특정할 수 있다. 이 두 단계를 구분하는 이유는 책임의 근거가 성립했다는 판단이 곧 모든 손해가 배상된다는 의미가 아니기 때문이다. 요건을 갖춘 경우에도 손해의 항목과 액수는 청구취지에서 구체적으로 특정되어야 하고, 선택한 소로 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다.
복수의 법률이 연결되면 피해자에게 그 관계를 밝히는 부담이 크게 느껴질 수 있다. 국가배상법과 민법, 그리고 특별규정 사이의 우선순위를 하나하나 확인해야 하고, 각 책임 요건을 충족하는 자료도 찾아야 한다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정으로 인한 손실이 피해자에게 그대로 남을 수 있다. 이러한 불편과 손실은 현실적이다. 그렇더라도 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다. 법문이 정한 요건과 제한을 우회하여 손해의 범위를 확정하는 것은 책임의 근거와 범위를 구분하지 않는 결과가 된다.
원고 A는 처분이 취소되었다는 사실만으로 그 뒤에 발생한 모든 비용이 국가배상의 대상이 되는 것은 아니다. 취소된 처분과 인과관계가 있는 손해인지, 법이 보호하려는 손해인지, 그리고 법정 제한과 예외의 적용 대상인지가 각각 확인되어야 한다. 취소의 이유와 손해의 인과관계를 연결할 자료가 없는 경우 배상 책임의 판정은 미확정으로 남는다. 다만, 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다.
국가배상법에 없는 문제는 보충 적용의 원칙에 따라 민법과 특별규정을 참조하여 판단한다. 국가배상법이 직접 규율하지 않는 부분은 민법에 따르고, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정을 우선한다. 이 원칙이 열어주는 것은 책임 요건과 손해 범위를 구분하여 검토할 수 있는 통로이며, 모든 손해가 자동으로 배상된다는 뜻은 아니다.
6.2구제가 막히는 조건
공권력의 잘못이라는 표지만으로 손해의 항목과 액수가 저절로 정해지지는 않는다. 국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가? 국가배상법·특별규정·민법의 관계를 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다. 이 장면에서 남는 물음은 공권력의 하자가 확인된 뒤에도 손해의 항목과 액수를 무엇으로 정하느냐이다. 처분의 취소만으로 모든 비용이 곧 배상 대상이 되는지, 그리고 판단이 막히는 조건이 무엇인지가 관심사다.
국가배상법 제8조는 다른 법률과의 관계를 규정한다. 국가배상법 제8조는 「국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다」고 선언한다. 이 문언은 책임의 성립과 범위를 정하는 주체를 국가와 지방자치단체로 특정하면서, 이 법이 다루지 않은 사항의 판단 근거를 민법으로 보낸다. 다만 단서는 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다고 덧붙인다. 따라서 이 조문은 순서를 정한다. 먼저 국가배상법의 규정을 보고, 다음에 특별규정, 그 다음에 민법을 적용한다.
이런 순서가 책임 범위와 손해의 확정을 별도의 작업으로 만든다. 위법행위가 인정되어도 배상할 손해의 항목과 액수는 각각의 법정 요건을 충족해야 따로 정해진다. 민법 제750조는 「고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다」고 하여, 위법행위와 손해, 그리고 그 사이의 연결을 요구한다. 여기서 보충 적용이란 특별규정이 없는 부분에 관련 일반법을 적용하는 방식을 뜻한다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 배상 청구의 통로는 닫힌다.
복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다. 국가배상법과 특별규정과 민법을 각각 찾아 요건을 대조해야 한다면, 그 과정 자체가 피해자에게 정보와 비용의 부담으로 남는다. 더구나 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남게 된다. 이 불이익은 사라지지 않는다. 위법의 확인과 손해의 확정은 다른 판단 단계이며, 앞 단계의 성공이 뒤 단계의 요건을 대신 충족시키지 않는다.
원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는 장면에서, 취소된 처분이 직무상 위법행위에 해당하는지는 하나의 확인 항목이다. 그와 별개로 각 비용이 보호 대상 손해인지, 그리고 그 손해가 위법행위로 인한 것인지가 기록으로 뒷받침되어야 한다. 장면은 금액이나 기간을 정하지 않았으므로 액수의 산정은 확정할 수 없다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위를 확인할 자료가 없는 항목은 미확정으로 남는다. 자료가 부족하다는 사실만으로 구제가 불가능하다는 결론이 곧 나오지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 위법이 확인된 뒤에도 법정 요건이 갖추어진 손해 항목과 액수만이 배상의 대상이 된다는 구별을 세우는 것이 이번 단계의 성과다. 처분 취소라는 하나의 사건이 그 뒤의 모든 비용을 자동으로 배상 대상으로 만든다는 해석은 허용되지 않는다. 다만 미확인 자료가 채워지면 결론은 달라질 수 있으며, 그 조건의 변화는 정해진 판정 문장으로만 다룬다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 앞 절은 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분해 두었다. 지금의 물음은 공권력의 잘못이라는 표지만으로 손해의 항목과 액수가 저절로 정해지지 않는다고 볼 때, 국가배상법에 없는 문제를 무엇으로 판단할 것인지(국가배상법 제8조), 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 어디에 둘 것인지 하는 점이다. 이 물음에서 판정 재료의 부족을 곧바로 소송 불능으로 돌릴 수 있는지가 쟁점이 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 국가배상법 제8조이다. 해당 조문은 “국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.” 이 문언은 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임을 다루며, 이 법에 규정된 사항 밖의 문제를 다루는 방식으로 민법을 가리키고, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정을 먼저 따르도록 한다. 여기서 다루는 주체는 국가나 지방자치단체이고, 다루는 대상은 손해배상 책임이며, 적용 순서는 이 법의 규정, 다음에 민법 외의 법률의 별도 규정, 그리고 민법이다.
이 적용 관계를 보충 적용이라고 부른다. 이 구별이 필요한 까닭은 책임의 근거를 찾는 일과 손해의 항목과 액수를 확정하는 일이 서로 다른 판단 단계에 놓여 있기 때문이다. 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다."고 정하는데(민법 제750조), 이 문언 역시 위법행위와 손해를 함께 요구할 뿐, 손해의 항목과 액수를 저절로 정해주지는 않는다. 같은 단계로 접어들면 안 된다는 점이 이 구별의 핵심이다.
여기에 반론이 제기된다. 이 반론은 복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 점, 나아가 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 결국 피해자에게 남는다는 점을 겨냥한다. 이 손실과 불편은 실제적인 것이고, 반론이 지적한 피해자의 입증난은 지우지 않는다. 다만 이 절은 그 부담에도 불구하고 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 공권력의 잘못을 확인하는 일과 그 잘못으로 인한 손해의 항목과 액수를 각각 확정하는 일은 같은 판단으로 대체할 수 없다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 처분이 취소되었고, 원고 A가 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 점이다. 여기서 확인되는 것은 취소의 이유뿐이며, 손해의 항목과 액수, 그리고 직무상 의무의 보호 목적을 손해와 연결할 자료는 장면에 지정되어 있지 않다. 이런 경우 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 상태는 판단 재료가 특정되지 않은 사항으로 남는다. 이 상태는 불능과 구별된다. 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니며, 합성 장면으로 판정할 수 없는 나머지 사항은 미확정으로 두어야 한다. 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고치지만, 현재 장면은 그 확인에 이르지 못한 상태다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 책임의 근거와 손해를 각 단계에서 따로 판단하고, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남기는 범위에 머무른다. 반대로 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꾸는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 다만 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우까지 배상 책임이 성립한다고 볼 수도 없다.
6.4판단에 필요한 기록
처분이 취소되었다는 사실만으로 그 뒤에 지출된 모든 비용이 배상 대상으로 정해지는 것은 아니라는 뜻이다. 이 장면에서 남는 물음은 단순하다. 그리고 그 판단 단계를 확정하려면 어떤 기록이 필요한가?
“국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다”라고 규정한다(국가배상법 제8조). 이 문언은 국가배상책임의 주체를 국가와 지방자치단체로 보고, 이 법이 다루지 않는 사항을 정하는 순서를 가리킨다. 먼저 이 법에 규정된 사항을 적용하고, 남은 부분은 민법을 따르되, 민법 밖의 법률에 다른 규정이 있으면 그 특별규정이 앞선다.
이 규정을 옮기면 남는 손해와 보충 법률의 판단 기준이 나온다. 저자는 이 순서에 따라 국가배상법·특별규정·민법의 관계를 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다고 본다. 책임 요건이 성립하는지와 손해의 항목과 액수가 무엇인지가 서로 다른 물음인 이유가 바로 여기에 있다. 이에 따라 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 반론은 힘이 있다. 피해자가 국가배상법과 민법, 그밖에 특별규정의 관계를 스스로 헤쳐 가야 한다면, 특히 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다. 그러나 저자는 그렇더라도 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 처분의 위법이 확인되었다는 사실만으로 손해의 항목과 액수가 저절로 정해지는 것은 아니며, 확인된 결론은 그대로 유지된다.
이 장면과 관련된 사실은 짧다. 처분이 취소되었고 원고 A가 국가 B에게 비용을 청구하려 한다는 것뿐이다. 단계 판정에 필요한 기록은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 관한 자료다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 배상 책임의 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 국가배상법에 없는 문제를 보충 적용으로 판단하되, 단계 판정은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 기록된 자료로만 한다는 것이다. 없는 기록을 추정으로 메우면 안 되며, 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸는 것도 허용되지 않는다. 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 단계에 관해 이 장면에서 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
국가배상법상 책임의 성립과 별개로, 처분 취소로 발생한 각 비용이 어떤 손해 항목에 해당하는지는 따로 확정되어야 한다. A는 처분이 취소된 뒤 청구하려는 모든 비용이 곧바로 배상 액수로 이어지는지는 이 분석 단계가 아닌 별개의 물음으로 남는다.
국가배상법 제8조는 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관한 사항 중 이 법에 규정된 것은 그 법에 따르고, 규정된 사항 외에는 「민법」에 따르며, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다고 정한다. 여기서 이 법에 규정된 사항이란 국가배상법이 직접 규율하는 책임의 성립과 효과의 일부를 뜻하며, 그 밖의 부분이란 이 법의 문언이 다루지 않은 손해의 성립과 액수의 확정 등을 포함한다.
이처럼 판단의 근거를 나누는 까닭은 책임의 성립과 손해 항목·액수의 확정이 각기 다른 물음이기 때문이다. 국가배상법에 규정된 사항은 그 법에 따라 판단하되, 규정된 사항 외에는 민법의 일반 원칙에 따라야 하고, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정이 우선한다. 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 손해를 가한 자가 그 손해를 배상할 책임을 진다고 정하는데, 이는 손해와 위법행위 사이의 관계를 다루는 일반 규정의 한 예이다. 따라서 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다.
복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 반론이 앞선다. 국가배상법·민법·별도의 특별규정을 각각 찾아 비교하면서 그 책임 요건을 대조해야 하므로, 정보가 부족한 피해자에게 실질적인 어려움이 생긴다. 그 부담이 불리한 점으로 남는 것은 부인할 수 없다. 그렇더라도 위법의 확인은 책임의 성립 요건이지 손해 항목과 액수의 확정까지 대신하는 것은 아니므로, 저자는 이 분석 단계에서 해당 구별을 유지한다. 다만 그 적용은 해당 책임 요건과 법정 제한을 갖춘 경우에 한정되고, 그 요건이 갖추어지지 않은 경우에는 위법만으로 배상 책임이 성립하지 않는다.
A의 청구를 보면, 처분이 취소되었다는 사실만으로 그 뒤의 모든 비용이 국가 B의 배상 책임 항목이 되는 것은 아니다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 판단 기록으로 삼아, 각 비용이 보호 대상 손해에 해당하는지, 그리고 인과관계가 연결되는지를 대조해야 한다. 그러나 취소의 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우에는 미확정으로 남는다.
이 분석 단계가 허용하는 결론은, 국가배상법에 규정된 사항은 그 법에 따르고 규정된 사항 외에는 민법에 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다는 것, 그리고 특정한 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정해야 한다는 것이다. 다만 취소 판정만으로 모든 비용의 항목과 액수가 확정되었다고 보는 것은 이 분석 단계가 허용하지 않는 결론이다. 합성 장면에는 실제 사건의 이행 결과나 회수 성과가 기록되어 있지 않으므로, 그에 관한 확정은 미정으로 남는다.
6.6가장 강한 반론과 답
앞 절에서 밝힌 대로 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다. 그 문장은 조건이 바뀌면 결론도 바뀐다는 데까지 말한다. 이때 처분 취소가 곧 모든 손해 항목과 액수까지 정해 준다고 할 수 있을까. 이 물음에 답한다.
국가배상법 제8조는 다른 법률과의 관계를 다룬다. 그 문언은 “국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.” 이 조문이 가리키는 주체는 국가와 지방자치단체이고, 다루는 행위는 손해배상 책임이며, 조건은 이 법에 규정된 사항의 밖인지 여부다. 문언은 규정의 유무를 기준으로 적용할 법을 나눈다.
이 문언에 따라 국가배상법에 없는 문제는 민법에 따라 판단하되, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정을 따른다. 저자는 이 방식을 보충 적용, 즉 특별규정이 없는 부분에 관련 일반법을 적용하는 방식이라 부른다. 따라서 위법과 손해의 확정을 하나로 묶을 수 없다. 손해배상 책임에 관한 사항은 이 법으로, 그 밖의 사항은 민법이나 다른 특별규정으로 나뉘어 판단되기 때문이다. 저자의 결론도 여기에 있다.
이에 대한 가장 강한 반론은 복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 점이다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 남은 손실을 피해자가 그대로 떠안을 수 있다. 그 불리함은 지우지 않는다. 다만 이 반론이 겨누는 대상은 소추의 어려움이지, 적용 법령의 구별 기준이 아니다. 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 정한다(민법 제750조).
합성 장면을 이 물음에 대조하면, 원고 A는 처분이 취소된 사실과 그 뒤의 비용이 각각 어떤 항목인지가 구분되어야 한다. 처분 취소가 곧 그 비용 전부가 보호 대상 손해임을 뜻하지는 않는다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위를 기록으로 따져, 해당 책임 요건을 갖춘 항목과 그렇지 못한 항목을 나눈다. 요건이 갖춰지지 않았거나 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우는 미확정으로 남는다. 이는 구제 불능의 선언이 아니다.
이 절의 결론은 이렇다. 국가배상법에 없는 문제는 보충 적용에 따라 민법이나 다른 특별규정으로 판단하므로, 위법의 확인이 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 이어지지는 않는다. 다만 책임 요건이 갖춰진 항목과 액수는 그 요건에 따라 별도로 판단한다. 미확인 항목은 미확인인 채로 두고, 확인된 좁은 결론만 남긴다. 다음 물음은 ‘국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가?’이다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다는 점을 받아들이더라도, 남는 문제가 있다. 처분이 취소된 뒤에 원고 A가 국가 B에게 내밀 수 있는 손해의 항목과 범위는 어느 법에서 끌어와야 하는가. 이 물음은 위법의 성립 여부가 아니라 책임의 범위와 손해의 산정을 다룬다.
이 물음에 답하는 문언이 국가배상법 제8조에 있다. 국가배상법 제8조는 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다고 정하고, 다만 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다고 단서를 둔다. 여기서 주체는 국가나 지방자치단체이고, 대상은 그들의 손해배상 책임이며, 적용 순서는 이 법에서 규정한 사항을 먼저 두고 남는 부분을 민법에 맡기는 방식이다.
이를 보충 적용이라 부른다. 보충 적용은 특별규정이 없는 부분에 관련 일반법을 적용하는 방식이다. 국가배상법에 직접 정해진 책임의 성립 요건이나 제한은 그대로 두고, 이 법이 다루지 않는 항목의 확정이나 손해의 산정처럼 남는 부분에서 민법이 보충적으로 들어온다. 다만 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정이 먼저 서므로, 책임 범위의 판단과 손해의 확정은 서로 다른 단계로 나누어 읽어야 한다. 위법의 확인이 곧 전 항목의 배상 액수로 이어지지 않는 까닭이다.
가장 강한 반론은 이런 절차가 피해자에게 과도한 부담을 지운다는 데 있다. 복수의 법률을 찾아 연결해야 하고, 특히 국가 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 생긴 손실이 결국 피해자에게 남는다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 문언이 남는 부분을 민법에 맡기고 다른 법률의 규정을 우선하도록 정한 이상, 위법의 확인만으로 항목과 액수가 확정된다고 볼 수 없다.
그러나 처분의 취소는 그 자체로 어떤 비용이 보호 대상 손해인지, 그리고 그 손해가 직무상 의무의 보호 목적 안에 있는지까지 정해주지 않는다. 기록으로 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위를 따져 보아야 한다. 만약 취소의 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없다면 이 절의 범위에서는 미확정으로 남는다. 다른 한편 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론은 고친다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 국가배상법에 없는 문제는 그 법의 문언에 따라 남는 부분을 민법으로 판단하고, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정을 따른다는 점, 그리고 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다는 점이다. 처분 취소 하나로 모든 비용의 항목과 액수가 확정된다고 보거나, 반대로 법률 연결이 번거롭다는 이유만으로 책임이 없다고 보는 것은 이 결론에서 나가지 못한다.
6.8이 절이 맡는 범위
처분이 취소된 뒤에 남는 손실을 누가 얼마만큼 받아야 하는지는 별도의 문제로 남는다. 이 장면에서 먼저 물어야 할 것은 처분의 위법이 확인되었다는 사실만으로 배상의 범위가 모두 정해지는지이다. 국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가가 지금 해결할 물음이다.
이 물음에 대해 「국가배상법」 제8조는 다른 법률과의 관계를 규율하는 조문이다. 여기서 주체는 국가나 지방자치단체이고, 대상은 이들의 손해배상 책임이며, 판단의 순서는 국가배상법이 정한 사항인지의 여부에서 시작한다. 국가배상법이 정하지 않은 부분에서 민법이 그 자리를 이어받고, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정이 우선한다.
이 구절의 문언과 그 적용은 구분해서 읽어야 한다. 문언이 정한 것은 책임의 판단에 관해 어느 법률을 적용할지의 순서일 뿐이며, 저자는 이를 두 단계로 나누어 설명한다. 책임의 범위, 즉 어떤 요건을 갖추어야 배상 책임이 성립하는가는 국가배상법·특별규정·민법의 관계를 따라 판단한다. 손해의 항목과 액수는 이와 별도의 판단 대상이며, 위법의 확인만으로 저절로 확정되지 않는다. 이 방식이 열리는 자리는 국가배상법이 규정하지 않은 사항이다.
복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 반론이 겨냥하는 지점은 분명하다. 피해자가 어떤 법률이 어느 항목을 맡는지를 스스로 찾아 연결해야 한다면, 공권력의 잘못으로 손해를 입은 사람이 법의 구조를 감당하는 셈이 된다. 나아가 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다. 이러한 불리함을 지우지 않으면서도, 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다. 위법의 확인과 손해의 확정이 다른 판단 단계에 속하기 때문이며, 앞선 단계의 성공이 뒤 단계를 대신하지 않는다.
합성 장면으로 돌아오면, 원고 A에 대한 처분이 취소되었다는 사실은 확인되어 있다. 그러나 그 뒤의 모든 비용이 과연 보호 대상 손해에 해당하는지, 그리고 그 손해가 직무상 위법행위와 인과관계를 이루는지는 이 장면만으로 정해져 있지 않다. 실제 기록은 확보되지 않았다. 따라서 취소의 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 지금, 배상의 성립 여부는 미확정으로 남는다. 반면 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다는 조건은, 손해의 확정이 별도 단계임을 확인하는 대조로만 쓰인다.
이 절이 허용하는 결론은 국가배상법에 없는 문제를 무엇으로 판단하는지, 그리고 책임 범위와 손해를 왜 별도로 봐야 하는지를 밝히는 데까지다. 허용되지 않는 것은 처분 취소만으로 모든 비용의 배상이 성립한다고 단정하는 것과, 위법 확인을 손해 항목과 액수의 확정으로 바꾸는 판단이다. 국가배상법에 규정된 사항이 아닌 부분에 보충 적용이 열리고, 그 자리를 무엇이 채우는지는 법률의 관계를 따라 정해진다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
국가배상법 제8조와 민법 제750조의 문언을 위법 공권력으로 인한 손해의 배상에 적용하는 물음을 정리하되, 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꾸지 않는다.
국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분한다는 전제 아래, 국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가라는 물음이 남는다. 국가배상법·특별규정·민법의 관계에 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다는 기준이 여기에 이어진다.
이 문언은 손해배상 책임의 주체를 국가나 지방자치단체로 두고, 이 법이 규정한 사항 밖의 문제를 민법으로 넘긴다. 동시에 민법 밖 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정이 우선한다는 단서를 함께 둔다. 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 선언한다(민법 제750조).
앞서 인용한 두 문언은 이 방식이 작동하는 순서를 보여준다. 국가배상법이 규정한 사항은 그 법에서 먼저 다루고, 남는 문제는 민법으로 보충하되, 민법 밖 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정이 그 자리를 차지한다. 이 구분은 책임의 성립 요건을 정하는 단계와 손해의 항목과 액수를 확정하는 단계를 나누는 기준이 된다. 국가배상법상 위법이 확인되었다는 표지만으로 모든 손해 항목과 액수가 함께 정해지는 것은 아니며, 책임 범위와 손해의 확정은 별도로 판단해야 한다.
A에게 처분의 취소로 손해가 생겼다고 해서 그 손해의 항목과 액수가 저절로 드러나는 것은 아니며, A는 책임의 성립 요건과 손해 확정을 각각 확인해야 하는 부담을 지게 된다. 국가배상법 제8조의 단서가 보여주듯, 민법 밖 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정이 손해의 범위에 관한 판단에 관여할 수 있으므로, 위법의 확인만으로 확정이 끝난다고 볼 수 없다.
합성 장면에서 확정된 사실은 A에 대한 처분이 취소되었고, A가 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 것뿐이다. 처분의 취소 이유가 직무상 위법행위에 해당하는지, 그 위법이 보호하려던 이익과 손해 사이의 인과관계가 갖추어졌는지, 손해의 항목과 액수가 어떤 근거로 확정되는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 따라서 법정 제한·예외의 적용 여부나 보상과 예외의 지위도 미확인으로 남는다. 만약 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론은 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 해당 원문의 문언을 위법 공권력으로 인한 손해배상의 판정 근거로 쓰고, 책임 범위와 손해를 별도로 판단하는 구별을 지키는 결론이다. 허용하지 않는 것은 국가배상법상 위법의 확인을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꾸는 결론이다.
6.10단계 안의 세부 구분
처분이 취소되었다는 사실만으로 이후 발생한 모든 비용이 곧 배상액으로 확정되는 것은 아니다. 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분하는 전제 위에서, 이번에는 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다.
국가배상법 제8조는 다른 법률과의 관계를 두고 “국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.” 이 문언은 책임의 법정 근거와 손해의 확정을 분리하여 사유한다. 이 법에 규정된 사항 밖의 문제는 민법이 보충하고, 민법 밖의 법률에 별도 규정이 있으면 그 특별규정이 먼저 놓이는 구조를 가리킨다.
민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 규정하여(민법 제750조), 고의·과실·위법행위·손해·가해라는 요소를 함께 묻는다. 국가배상법상 위법의 확인은 이 요소 가운데 하나의 판단에 그치며, 손해의 항목과 액수는 별도로 확정되어야 한다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정한다. 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우에 책임이 인정되고, 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 책임은 막힌다.
피해자가 국가배상법과 민법, 그리고 민법 밖 특별규정의 관계를 스스로 가려내야 한다면 기술적 부담은 현실적이다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다는 점도 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남을 수 있음을 뜻한다. 위법의 확인이 곧 전부 배상의 확정이 되면 책임 요건과 손해 산정이 분리되어야 할 이유가 없어진다. 나머지 부담은 자료와 입증의 문제로 남되, 판정 구분 자체는 유지된다.
이 장면에서 취소 이유가 존재한다는 사실만으로는 직무상 의무의 보호 목적과 손해의 연결 자료가 정해지지 않는다. 기록에 담길 항목은 직무와 보호 법규와 과실 또는 시설 하자와 손해와 인과관계와 보상과 예외 지위이다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우는 미확정으로 남는다. 장면만으로 판정할 수 없는 사항은 확정하지 않은 채 남는다.
위법 공권력으로 인한 손해의 배상 안에서 허용되는 결론은, 책임 요건과 법정 제한·예외를 거친 뒤 손해의 항목과 액수를 별도로 확정하는 것이다. 허용되지 않는 것은, 취소나 위법의 확인만으로 모든 비용이 자동으로 배상액이 된다는 결론이다. 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정하며, 그 밖의 조건을 새로 만들어 넣지 않는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
처분이 취소되었다는 사실만으로 뒤이은 모든 비용이 곧바로 배상 대상이 되는 것은 아니다. 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분한 뒤, 이제 원고 A가 처분 취소를 이유로 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려는 장면에서, 국가배상법에 없는 문제를 무엇으로 판단하는가를 묻는다.
국가배상법 제8조는 "국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다"라고 정하고, 이어서 "다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다"라고 단서를 둔다. 이 문언은 손해배상 책임의 주체로 국가나 지방자치단체를 적시하고, 국가배상법에 정해진 사항을 먼저 적용한 다음 남는 부분을 민법에 맡긴다. 여기서 보충 적용이란 특별규정이 없는 부분에 관련 일반법을 적용하는 방식을 뜻하며, 민법 외의 법률에 다른 규정이 있으면 그 규정이 앞선다.
따라서 국가배상법에 없는 문제는 민법과 특별규정의 관계에 따라 판단한다. 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"라고 정한다. 이 문언은 고의 또는 과실, 위법행위, 손해, 그 손해를 가한 관계를 함께 요구한다. 국가배상법상 위법이 확인된 뒤에도 책임이 열리는 경우는 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우이고, 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 막힌다. 위법의 확인과 손해의 확정을 나누어 보아야 하는 까닭이 여기에 있다.
이 구분이 피해자에게 부담을 주는 지점도 분명하다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 남은 손실이 피해자 몫으로 남을 수 있다. 복수 법률을 오가는 과정 자체가 피해자에게 과도한 부담이 된다는 반론은 그 점을 겨냥한다. 저자는 그 반론을 받아들이면서도, 위법의 확인이 손해 항목과 액수의 확정까지 대신하는 것으로 확장되는 것은 막아야 한다고 본다.
원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려는 장면에서, 취소는 취소 이유를 확인한 것으로 보아야 한다. 기록으로 정해 둔 것은 직무와 보호 법규와 과실 또는 시설 하자와 손해와 인과관계와 보상과 예외 지위의 종류이다. 이 종류 가운데 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 연도·금액·기산일은 장면에 두지 않았으므로 확정하지 않는다.
이 절의 결론은 세 갈래로 갈리는 조건의 구별에 머문다. 취소 사유와 책임 요건을 모두 갖춘 뒤 법정 제한·예외를 적용한 경우에만 배상이 열리고, 위법만 확인된 채 보호 대상 손해나 인과관계 또는 다른 필수 요건이 빠지면 막히며, 취소 이유 이외의 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 실제 지급·인도·회수의 성과는 여기서 확정하지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
처분이 취소되었다는 사실 하나만으로는 어느 손해까지 배상할 수 있는지, 그 액수가 얼마인지 정해지지 않는다. 앞 절에서 직무상 위법행위나 영조물 하자와 손해·인과관계 등 요건을 갖추면 배상이 작동하고, 요건이 갖추어지지 않으면 막히며, 자료가 없으면 미확정으로 남는다고 밝힌 바 있다. 이제 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 할 때, 국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가 하는 물음이 남는다.
국가배상법 제8조는 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다고 하면서, 다만 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다고 둔다(국가배상법 제8조). 이 문언은 책임 주체로 국가나 지방자치단체를, 판단 근거로 이 법에서 규정한 사항과 그 밖의 사항을 구분해 놓는다. 이 법에서 다루지 않은 부분은 민법으로 넘어가되, 민법이 아닌 법률에 별도 규정이 있으면 그 특별규정이 먼저 자리를 잡는다. 이 조문은 다른 쟁점을 함께 정하는 것이 아니라 적용 법률의 순서만을 정한다.
이 순서는 국가배상법상 위법의 확인과 손해의 확정이 서로 다른 단계임을 뜻한다. 위법이 확인되었다는 것은 책임 요건 가운데 하나가 갖추어졌다는 뜻이지, 곧 모든 손해 항목과 액수가 확정되었다는 뜻은 아니다. 손해의 항목과 액수는 이 법에 규정된 사항이면 이 법으로, 그 밖이면 특별규정과 민법에 따라 각각 따로 판단한다. 앞서 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 두는데(민법 제750조), 이 문언 역시 위법행위와 손해의 가해를 함께 요구한다. 책임의 존부와 손해의 범위를 나누어 보는 까닭이 여기에 있다.
그러나 복수 법률의 연결이 피해자에게 과도한 부담이 될 수 있다는 반론은 사라지지 않는다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 생긴 손실이 결국 피해자에게 남는다. 피해자가 국가배상법과 특별규정과 민법 가운데 어느 규정이 자신의 손해를 다루는지를 일일이 가려야 한다면 그 과정 자체가 비용과 지연을 낳는다. 이런 불리한 점을 인정하면서도 저자는 국가배상법상 위법을 모든 손해 항목과 액수의 확정으로 바꿀 수는 없다고 본다. 위법의 확인을 손해 산정의 전부로 처리하면 책임 요건과 손해 산정이 뒤섞인다.
이 물음은 판정 기록을 담당별로 나누어 적는 방식으로 다룬다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 각 항목으로 기록하면, 어느 항목이 이미 확인되었고 어느 항목이 아직 남았는지가 드러난다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계가 연결되지 않았다면 배상은 막힌다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 미확정으로 남는다.
그렇다면 이 절이 허용하는 결론은 책임의 존재와 손해의 확정을 나누어 판단하고, 법령의 적용 순서를 따라 판정 기록을 남기는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 처분이 취소되었다는 사실만으로 그 뒤의 모든 비용이 곧 국가배상으로 정해진다고 보거나, 어떤 손해 항목과 액수까지 특정하지 않은 채 전체 배상을 확정하는 것이다. 위법이 확인되었다는 사실만으로 모든 손해의 항목과 액수까지 정해지는가?
다룬 법령
남은 물음
- 취소소송과 배상소송의 비용 중복을 어떻게 줄일 것인가?
- 소극적 행정의 피해를 어느 의무에 연결할 것인가?
- 제도 개선과 개인 배상 사이에 남는 회복 공백은 무엇인가?