요약
직무상 고의·과실, 법령 위반, 타인의 손해 등 국가배상의 법정 요건을 취소의 이유와 구별한다.
1.1통로가 열리는 기준
잘못을 없애는 판결이 이미 생긴 손해의 배상 요건까지 대신하지는 못한다. 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 한다는 전제를 받아, 앞 절이 남긴 이 구별을 이번 물음에서 마저 묻는다. 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 처분이 사라졌다는 사정만으로 이미 생긴 손해가 곧 국가의 책임으로 옮겨지는지가 문제이다.
국가배상법 제2조는 "국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다."고 정한다. 여기서 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위자는 공무원이거나 위탁받은 사인이며, 요건은 직무 집행 중의 고의·과실에 따른 법령 위반이다.
위 조문은 취소의 근거와 배상의 근거를 한 문장에서 묶지 않는다. 국가배상 요건이란 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건을 뜻하며, 행정작용이 위법하면 곧 국가배상이라는 말은 이 정의를 건너뛴다. 취소판결은 처분의 위법을 확인하지만, 그 판결의 존재만으로 손해·인과관계 등 다른 필수 요건이 곧 정해지는 것은 아니다. 따라서 판정의 단계를 나누는 까닭은 위법의 확인과 책임의 성립을 같은 질문으로 뭉개지 않기 위해서이다.
이 구분이 무겁게 느껴지는 까닭은 그 무게가 피해자에게 남기 때문이다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정이 남긴 손실이 그대로 피해자에게 머무를 수 있다. 위법을 입증한 피해자가 다시 입증 부담을 지는 것은 가혹하다. 그렇더라도 취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수는 없다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위를 기록으로 따져야 한다.
원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 장면에서 확인되는 사실은 처분의 취소뿐이다. 그 뒤의 비용 각 항목이 어떤 직무상 의무를 보호하기 위한 손해인지, 처분과 어떤 인과관계로 이어졌는지는 이 장면이 정하지 않는다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우 이 구제의 작동 여부는 미확정이다. 법정 대상 유족의 고유한 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우에는 이 구제가 작동한다는 점이며, 취소판결 하나로 배상책임 전체가 성립한다는 확장은 허용하지 않는다. 반대로 위법만 확인된 기록으로 곧바로 구제 불능이라 단정할 수도 없다.
1.2구제가 막히는 조건
이 장면에서 취소 판결만으로는 남은 청구가 모두 성립하는지가 문제이며, 위법 확인 이후의 단계가 무엇으로 막히는지 물어야 한다. 처분의 위법이 확정되었다고 하여 국가배상의 요건까지 자동으로 채워지는 것은 아니기 때문이다. 취소 판결이 다루는 것은 처분의 존속과 효력이고, 배상 책임은 별도의 법정 요건을 요구한다. 여기서는 그 요건 중 무엇이 비면 배상 청구의 통로가 닫히는지만을 살핀다.
국가배상법 제2조는 책임의 전제를 조문에서 직접 정한다. 제2조 제1항은 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우를 하나의 유형으로 들고 있다. 여기서 주체는 공무원 또는 위탁받은 사인이고, 행위는 직무 집행 중의 행위이며, 근거는 고의 또는 과실에 의한 법령 위반이다. 또한 그 결과로 타인에게 손해가 입혀져야 한다는 문언이 함께 놓인다. 이 문언들은 각각 독립된 항목이 아니라 책임 성립을 위한 나란한 조건들이다. 따라서 조문의 문언이 적어도 직무상 위법행위와 손해를 별개로 요구한다는 점은 분명하다. 다만 문언이 다른 요건의 세부 기준까지 말하고 있지 않으므로, 이번 단계에서는 요건의 목록과 구별만을 확정한다.
위법 확인과 배상 책임을 나누어 판단해야 하는 까닭은 두 판단이 요구하는 것이 서로 다르기 때문이다. 취소 판결이 정하는 것은 처분이 법령에 맞게 이루어졌는지, 따라서 그 효력을 유지할 수 있는지이다. 반면 배상 책임은 보호 대상 손해가 무엇인지, 그 손해가 직무상 위법행위로부터 발생했는지, 그리고 다른 필수 요건이 갖추어졌는지를 함께 묻는다. 그러므로 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우에는 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 셈이다. 이 경우 배상 청구의 통로는 닫힌다. 이는 위법을 부정하는 판단이 아니라, 위법만으로는 배상 책임의 나머지 요건을 대체할 수 없다는 구별이다.
그렇다면 위법을 이미 입증한 피해자가 그 뒤로 손해와 인과관계를 다시 밝혀야 한다는 점은 그에게 가혹한 부담으로 작용한다. 특히 기관 내부에서만 알 수 있는 과실의 경위나 보호 법규의 선택을 개인이 밝히기는 어렵고, 그 결과 위법한 행정이 남긴 손실이 피해자에게 그대로 남을 수 있다. 이 불편은 실재하며 가볍지 않다. 그렇다고 하여 위법 확인만으로 나머지 요건을 채운 것으로 볼 수는 없다. 법정 요건이 정한 조건을 생략하면 배상 책임의 범위를 확정할 기준이 없어지고, 그 대신 부담의 문제로만 사안을 보는 셈이 된다. 따라서 취소 판결이 피해자의 입증 부담을 덜어주지 못한다는 사실은 요건 구별을 흔들지 못한다.
합성 장면에서 원고 A에게는 처분이 취소된 사실만이 확정되어 있고, 그 뒤의 비용이 모두 보호 대상 손해인지, 국가 B의 직무 집행과 그 손해 사이의 인과관계가 어떻게 되는지는 확인되어 있지 않다. 또한 직무상 고의 또는 과실이 있었는지, 다른 필수 요건과 예외의 지위가 어떠한지에 관한 자료도 없다. 따라서 이 장면의 사실만으로는 국가배상 요건이 모두 갖추어졌다고 할 수 없다. 반대로 요건이 갖추어지지 않았다고 단정할 수도 없다. 확인되지 않은 자료는 미확정으로 남아야 하고, 미확정인 상태는 곧바로 구제 불능으로 바뀌지 않는다. 다만 조건 하나를 바꾼다고 판단이 달라지는지를 보는 것은 가능하다.
이 절에서 허용되는 결론은 위법만으로는 배상 책임이 함께 성립하지 않고, 법정 요건 중 하나라도 비면 배상 청구의 통로가 닫힌다는 구별이다. 허용되지 않는 것은 처분이 취소되었다는 사실 하나로 국가배상 요건이 모두 충족되었다고 보거나, 청구액 전부가 자동으로 배상 대상이 된다고 단정하는 것이다. 요건의 확인과 미확인의 경계를 지키는 것은 판단을 유보하는 것이 아니라, 무엇이 확정되었는지를 정확히 가르는 일이다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
앞에서 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 이 판단에서는 막힌 판정과 끝내 알 수 없는 판정을 같은 것으로 놓고 넘어가는 것은 아니다. 위법을 뒷받침하는 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 잇는 자료가 없으면 판정은 어디에 놓이는가.
국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”고 정한다. 여기서 책임의 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위자는 직무를 집행하는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이다. 이 조문은 고의 또는 과실에 따른 법령 위반과 타인의 손해를 함께 요구하며, 이 절에서는 제2조 제1항을 다룬다.
이 법정 요건은 처분의 취소 이유와 겹칠 수는 있어도 같은 것이 아니다. 취소는 처분의 하자를 없애는 판정이고, 여기서 말하는 국가배상 요건은 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건이다. 따라서 취소의 근거가 밝혀졌다고 해서 고의 또는 과실, 손해, 그 밖의 필수 요건까지 함께 입증된 것은 아니다. 요건의 일부만 자료로 확인되고 나머지 연결이 비어 있는 때를, 요건이 충족되지 않아 구제가 막힌 때와 구분해야 한다. 전자가 미확정이고 후자가 차단이다.
위법을 입증한 피해자가 다시 입증 부담을 지는 것은 가혹하다는 반론은, 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다는 점까지 가리킨다. 이 형편에서 부담을 계속 개인에게 두면 위법한 행정의 손실이 결국 피해자에게 남는다. 이 점을 부정하지 않더라도 답은 그대로다. 취소의 이유로 확인된 위법만으로 책임의 모든 조건을 채웠다고 단정하면, 정작 손해와 보호 목적의 연결이 자료로 남아 있는지 살필 여지가 사라진다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 원고 A가 처분의 취소를 이끌어낸 뒤 국가 B에게 모든 비용을 청구하려 한다는 점뿐이다. 이 사실은 처분이 취소되었다는 것과 A가 청구를 구상하고 있다는 것까지만 정한다. 직무, 보호 법규, 과실 또는 시설 하자, 손해, 인과관계, 보상과 예외 지위 가운데 이 물음에 필요한 자료가 제시되어 있지 않다. 설정되지 않은 연도, 금액, 판결 결과도 마찬가지다. 따라서 이 장면만으로 배상책임의 존재나 규모를 확정할 수 없고, 그 자료 연결을 판정하지 못한 채 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 취소의 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 잇는 자료가 없을 때 그 판정을 미확정으로 두는 것까지다. 이 결론은 위법 확인을 배상 책임의 확정으로 바꾸지 않으며, 자료가 없다는 사정을 곧바로 구제 불능으로 읽지도 않는다. 같은 문장이 구제가 막힌 경우와 미확정인 경우를 같은 판정으로 묶는 해석 역시 이 절 밖이다.
1.4판단에 필요한 기록
이런 상황에서 처분의 위법이 확인되었다는 사실만으로 배상 책임이 함께 성립하는지, 아니면 별도의 기록이 더 필요한지가 문제이다. 위법을 지운 판결과 이미 발생한 손해를 배상하는 판단은 다루는 대상이 다르며, 이 둘을 같은 것으로 처리하면 단계가 무너진다.
이 물음에 해당하는 법문인 「국가배상법」 제2조 제1항은 책임의 성립 조건을 이렇게 적는다. "국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 '공무원'이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다."(국가배상법 제2조) 이 문언이 가리키는 주체는 국가나 지방자치단체이며, 행위는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히는 것이다. 단서에 따라 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 예비군대원이 전투, 훈련 등 직무 집행과 관련해 전사, 순직하거나 공상을 입은 경우에 다른 법령에 따라 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있으면 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
위 조문은 직무 집행, 고의 또는 과실, 법령 위반, 타인의 손해를 함께 요구하며, 이들 요건은 처분을 취소하는 데 필요한 판단과 구별된다. 여기서 국가배상 요건은 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건을 뜻한다. 즉, 처분의 위법은 국가배상 요건 중 법령 위반에 해당하는 부분만을 다룬다. 저자의 결론은 이 구별이 필요한 이유를 기록의 형태로 제시한다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 기록된 자료만으로 단계를 판정하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 단계 판정이 정해진 기록에만 의존하는 것은 취소의 근거와 배상의 요건을 뒤섞지 않기 위해서이다.
그런데 위법을 이미 입증한 피해자가 다시 입증 부담을 지는 것은 가혹하다. 기관 내부에서 벌어진 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 생긴 손실이 그대로 피해자에게 남게 된다는 점에서 반론은 타당한 무게를 갖는다. 위법을 입증한 피해자가 다시 입증 부담을 지는 것이 불리하다는 사정은 사라지지 않는다. 다만 저자의 답은 그대로 남는다. 이 답은 반론의 어려움을 부정하지 않으면서도, 판결문에 담긴 취소의 이유와 배상책임 요건에 관한 자료를 따로 보아야 한다는 구별을 유지한다. 정해진 기록만으로 판정하면 없는 항목은 미확정으로 남고, 이를 추정으로 채우지 않는 것이 단계를 지키는 방법이다.
합성 장면에서 원고 A는 처분이 취소된 사실만이 확인된 상태이다. 이 경우 취소의 이유에 해당하는 기록은 볼 수 있지만, 직무상 의무와 보호 목적을 손해에 연결할 자료, 곧 보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계의 기록은 이 장면에서 정해지지 않았다. 따라서 현재 상태로 배상책임을 확정할 수는 없으며, 이는 구제 불능의 선언이 아니라 미확정의 유지이다. 만약 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론은 달라진다. 장면에 없는 인명·연도·금액·기산일을 보태어 여기에서 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 위법과 배상책임의 단계를 구별하는 판단이다. 위법 공권력으로 인한 손해의 배상은, 직무상 위법행위 또는 영조물 하자, 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우에 작동한다. 반대로 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우에 이 법적 통로는 닫힌다. 그러나 자료가 아직 없다는 것은 확인 결과가 없다는 뜻이며, 구제가 불가능하다는 뜻은 아니다.
1.5판정을 바꾸는 사정
인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 한다는 조건만 넘어온다. 처분이 잘못되었다는 법원의 판단이 이미 발생한 손해의 배상까지 자동으로 정해 주는지가 이번 물음이다. 취소의 근거와 배상의 근거가 같은 것이 아니라면, 어떤 사실이 새로 확인되어야 앞선 단계 판정을 되돌릴 수 있는지도 함께 물어야 한다.
국가배상법 제2조 제1항은 "국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 '공무원'이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다"라고 정하고 있다(국가배상법 제2조). 이 문언은 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위자를 직무를 집행한 공무원 또는 위탁받은 사인으로 지정한다. 그리고 직무 집행 중의 고의·과실, 법령 위반, 타인에게 입힌 손해를 함께 요구한다. 취소의 이유와는 별개의 조건들이다.
위 조문을 법정 요건의 기준으로 삼으면, 국가배상 요건은 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건을 뜻한다. 여기에 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위가 기록으로 남는다. 취소 판결은 처분의 하자를 드러내지만, 위 요건 전체를 대신 판단하지는 않는다. 두 단계는 다루는 대상과 요건이 다르기 때문에 구별되어야 한다.
기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점이 이 반론의 핵심이다. 취소 판결로 이미 하자가 확인된 마당에 요건을 다시 따지게 하는 것은 피해자에게 이중의 부담을 지운다는 비판이 뒤를 잇는다. 그러나 취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수는 없다. 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 판단은 미확정으로 남고, 요건이 갖추어진 범위에서만 배상으로 이어진다. 반론이 지적한 불리함은 지우지 않으면서도, 확정할 수 없는 부분을 확정된 것으로 채울 수는 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 처분의 취소와 그 뒤 모든 비용의 청구 의사뿐이다. 취소의 이유가 무엇인지, 보호 대상 손해와 인과관계가 기록으로 뒷받침되는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과, 그리고 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 확정할 수 없다. 따라서 단순히 처분이 취소되었다는 사실만으로는 배상책임 전부를 확정하거나 기각할 수 없다. 어떤 변경이 확인되면 앞선 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하지만, 그 변경이 확인되지 않은 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 취소 판결의 존재 자체로 배상책임 전부가 확정된다는 것이 아니라, 법정 요건과 예외가 각각의 기록으로 확인되는 범위에서만 책임이 정해진다는 것이다. 위법한 처분이 있었다는 사실만으로 국가배상 요건 전체가 충족되었다고 볼 수 없고, 그 요건을 충족한다는 확인이 전무한데 배상을 확정할 수도 없다.
1.6가장 강한 반론과 답
앞 절이 밝힌 그 조건을 받아, 이번에는 원고 A가 처분 취소를 발판 삼아 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 떠넘기려는 태도를 겨냥한다. 이 태도가 겨냥하는 문제는 명확하다. 취소 판결이 이미 나온 뒤에도 피해자가 국가배상 요건을 다시 따로 증명해야 하는가, 아니면 취소 자체가 배상의 근거를 모두 이루는가 하는 물음이다.
국가배상법 제2조는 책임의 출발점을 이렇게 적는다. “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.” 이 문언은 책임 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위 주체를 직무를 집행하는 공무원으로 적는다. 행위 요건은 고의 또는 과실에 의한 법령 위반이고, 그 결과로 타인에게 손해가 생긴 것을 함께 요구한다.
이 문언이 요구하는 것을 국가배상 요건이라 부른다. 이는 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건을 뜻한다. 취소 판결은 처분의 하자, 즉 잘못된 행정작용을 제거하는 효과를 가지지만, 그 존재만으로 위 요건 전부가 성립된 것은 아니다. 취소의 이유로 확인된 위법은 책임의 한 축일 뿐이며, 그 위법과 손해 사이의 관계, 보호 대상 손해의 범위, 다른 필수 요건은 각각 별도의 판단 대상으로 남는다. 그래서 취소 판결의 확정과 배상 책임의 확정은 단계가 다르다.
가장 강한 반론은 따로 있다. 위법을 입증한 피해자가 다시 입증 부담을 지는 것은 가혹하다는 것이다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점도 함께 짚힌다. 그러나 이 부담의 무게를 안다고 해도, 취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수는 없다. 국가배상 요건의 항목별 판정을 남겨둔 채 책임을 통째로 선언하면, 그 문언이 정한 조건의 구별이 사라지고, 실제로는 요건에 맞지 않는 손해까지 전가될 여지가 생긴다.
합성 장면에서 원고 A는 처분 취소 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 장면을 국가배상 요건과 대조하면, 취소된 처분과 그 뒤 비용 사이의 연결, 비용이 보호 대상 손해인지, 직무상 의무의 보호 목적에 부합하는지가 모두 미확인으로 남는다. 장면은 연도·금액·기산일을 정하지 않았고 실제 이행 결과도 보여주지 않으므로, 이 항목들은 이 장면만으로 확정할 수 없다. 다만 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다는 조건은 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 취소 판결의 확정은 배상 책임의 전부를 대신하지 않으며, 취소의 이유로 확인된 위법만으로는 국가배상 요건의 성립이 완결되지 않는다. 이 절이 허용하지 않는 것은 취소 판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정하는 판단이다. 요건과 손해의 관계를 제대로 대조하지 않은 채 청구를 통과시키는 태도를 배제한다. 다만 미확인 사유가 남았다는 사실 자체가 곧 구제 불능을 뜻하지는 않으며, 책임 요건을 갖춘 경우에 한해 법정 제한·예외를 적용한 배상 판단의 길이 남는다. 행정작용이 위법하면 곧 국가배상인가?
1.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수 없다는 전제를 받아들였다. 그 전제 아래에서 이 물음은 행정작용이 위법하면 곧 국가배상이 성립하는지, 아니면 그 사이에 따로 넘겨야 할 판단 단계가 있는지를 묻는다. 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는 장면에서, 처분의 위법과 배상책임의 성립은 어느 지점에서 갈라지는지가 이 절의 쟁점이 된다. 취소의 이유가 된 위법이 배상의 요건을 뜻하지는 않는다는 구별이 여기서 무엇을 가리키는지 밝히는 일도 이 물음에 속한다.
국가배상법 제2조는 책임의 성립 조건을 문언으로 정해 놓는다. 그 제2조 제1항은 "국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다"고 규정한다. 이 문언에서 책임의 주체는 국가나 지방자치단체이고, 그 행위자는 직무를 집행하는 공무원이다. 그리고 그 행위의 조건으로 고의 또는 과실에 의한 법령 위반이 함께 적혀 있으며, 그 결과로서 타인에게 입힌 손해가 요구된다. 이러한 문언은 배상책임의 성립에 필요한 조건들을 나열하고 있는 것이지, 처분의 취소 사유만으로 그 조건이 충족된다는 뜻은 아니다.
취소의 이유와 배상의 요건을 구별해야 하는 까닭은 두 판단이 묻는 것이 서로 다르기 때문이다. 취소 판단은 처분 자체가 법령에 맞는지, 즉 그 행정작용의 하자를 묻는다. 반면 국가배상의 요건은 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건으로서, 직무상 고의·과실, 법령 위반, 타인의 손해가 함께 요구된다. 위법이 확인된 것만으로는 직무상 의무의 보호 목적에 비추어 보호 대상인 손해가 무엇인지, 그 손해가 위법 행위에서 비롯되었는지가 별도로 판단되어야 한다. 따라서 취소판결이 위법을 확정한 경우에도 배상책임의 전부를 그 판결만으로 확정할 수는 없다.
이 구별에 따르는 가장 강한 반론은 입증 부담의 분배에 관한 것이다. 위법을 이미 입증해 놓고도 피해자가 직무상 과실이나 손해, 인과관계를 다시 입증해야 한다면, 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어려울 때 위법한 행정이 남긴 손실이 결국 피해자에게 그대로 남는다는 점이 그 불리한 지점이다. 이 점은 가볍게 넘길 문제가 아니다. 다만 이 불편이 있더라도 취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수는 없다. 판결이 취소의 이유로 확인한 위법과, 별도의 책임 조건을 갖춘 배상책임은 그 요건이 구별되므로, 반론이 지적한 손실이 책임 요건의 구별 자체를 없애지는 못한다.
합성 장면에서 이 물음에 관련되는 사실은 처분이 취소되었다는 점과, 원고 A가 처분 취소 뒤의 비용을 모두 국가 B에게 청구하려 한다는 점이다. 이 사실만으로는 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위 가운데 어느 항목이 기록으로 채워졌는지 알 수 없다. 특히 위법의 취소 사유가 어떤 직무상 의무의 위반인지, 그 의무가 보호하려던 손해 범위에 청구된 비용이 포함되는지, 그 사이에 인과관계가 있는지는 이 장면에서 확정되지 않았다. 이 항목들은 취소 이유만으로 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우에 해당하므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 행정작용이 위법하면 곧 국가배상이 성립하는 것은 아니며, 직무상 고의·과실, 법령 위반, 타인의 손해 등 국가배상의 법정 요건이 취소의 이유와 구별된다는 것이다. 취소판결이 위법을 확정한 경우에도 배상책임의 전부를 그 판결만으로 확정할 수는 없고, 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위에 관한 기록이 따로 갖추어져야 한다. 다만 이 판정은 위법이 확인되어도 배상이 불가능하다는 뜻은 아니다. 취소 사유와 별개로 책임 요건이 갖추어지는 경우에는 배상책임이 성립할 수 있고, 자료가 미비한 상태는 미확정이지 구제 불능이 아니다.
1.8이 절이 맡는 범위
국가배상법 제2조 제1항은 「국가배상법」에서 정한 책임의 성립 조건을 규정한다. 문언상 요구되는 것은 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우이다. 여기서 ‘국가배상 요건’이라 함은 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건을 가리키며, 이는 행정처분의 취소를 구하는 소에서 요구되는 요건과 구별된다. 취소의 이유는 처분의 위법성을 밝히는 데 머무르지만, 배상책임은 직무 집행 행위의 고의·과실, 법령 위반, 타인에 대한 손해 발생이라는 별도의 조건을 충족해야 한다. 따라서 행정작용의 위법이 인정된다고 하여 곧바로 국가배상책임이 성립한다고 할 수는 없다.
취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수는 없는데, 이는 두 판단이 각기 다른 목적과 구조를 갖기 때문이다. 취소소송은 처분의 효력을 없애는 데 목적이 있어 처분의 위법을 이유로 판단하는 데 그치지만, 배상소송은 손해의 전보를 목적으로 하여 행위자의 직무 집행상 고의·과실, 법령 위반, 손해의 발생과 인과관계 등 별개의 요건을 요구한다. 다시 말해 취소의 이유로 삼은 위법 사유가 배상책임의 요건까지 충족하는 것은 아니다. 이 절에서 다루는 국가배상 요건이란 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건을 의미하며, 취소판결에서 확정된 위법과는 구분되어 판단되어야 한다.
위법을 이미 입증한 피해자가 배상을 위해 다시 입증 부담을 지는 것은 가혹한 점이 남는다. 국가배상책임은 직무 집행상 고의·과실, 법령 위반, 타인의 손해 등 별도의 법정 요건을 요구하므로, 취소의 이유로 밝힌 위법만으로는 부족하기 때문이다. 다만 이 구별이 피해자의 구제 가능성을 전부 부정하는 것은 아니며, 위법과 별개로 손해와 인과관계 등 배상 요건이 인정되는 범위에서 배상책임을 따로 판단할 여지는 남는다.
이 장면에서 처분의 취소로 위법은 확인될 수 있지만, 그렇다고 원고 A가 입은 손해 전부에 대하여 직무 집행상 고의·과실과 인과관계 등 국가배상 요건이 충족된다고 단정할 수는 없다. 국가배상 요건에 해당하는 직무상 위법행위와 손해 등 책임 조건이 별도로 인정되어야 하므로, 취소 사유와 배상 사유는 구별되어 판단된다.
이 절은 행정작용의 위법과 국가배상책임의 요건이 구별된다는 좁은 결론만 확인한다. 위법이 곧바로 배상책임 전부를 결정하지는 않지만, 그렇다고 해서 손해배상 청구가 전부 불가능하다는 뜻은 아니다. 직무상 고의·과실, 법령 위반, 타인의 손해 등 법정 요건이 인정되는 범위에서 배상책임은 따로 판단될 수 있다. 법령 위반과 손해가 함께 있으면 인과관계도 충분한가?
1.9조문과 판례 요지의 적용
앞선 분석 단계에서 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 각각 따로 적어 두었고, 실제 후속 처분은 별도로 확인해야 한다는 결론만 이어받는다. 이 흐름 안에서 지금의 물음은 좁게 놓인다. 처분이 취소되었다는 사실만으로 국가배상 책임이 바로 성립하는지, 아니면 별도의 책임 조건을 충족해야 하는지를 가리는 것이다. 이 물음은 취소 판결의 의미를 줄이려는 것이 아니라, 이미 생긴 손해를 누가 얼마만큼 감당할지에 관한 판단 기준을 구분하려는 데서 나온다.
해당 원문은 국가배상법 제2조 제1항의 앞부분이다. 그 문언은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나” (국가배상법 제2조)라는 문장에서 책임의 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위자를 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인으로 지목한다. 여기서 “공무원”은 위 문언 안에서 정의된 호칭이다. 이 구절이 요구하는 행위 조건은 직무 집행 중의 고의 또는 과실에 의한 법령 위반이고, 손해 조건은 타인에게 입힌 손해이다.
위 문언을 그대로 읽으면 국가배상 책임은 행위의 위법성만으로 성립하지 않는다. 직무 집행, 고의 또는 과실, 법령 위반, 타인의 손해가 함께 있어야 하고, 이 요소들은 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 처분의 위법을 선언한 취소 판결은 공권력 행사가 법질서에 맞지 않았다는 점을 가리킬 뿐이고, 직무 집행 중의 과실과 타인의 손해, 그 사이의 인과관계까지 동시에 확인한 것은 아니다. 이 두 판단을 섞지 않는 이유는 단순하다. 전자가 잘못의 존재를 묻는 질문이라면 후자는 그 잘못으로 인한 손실의 분담을 묻는 질문이기 때문이다.
기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 생긴 손실이 고스란히 피해자에게 남는 결과가 나온다. 이 비난은 사라지지 않는다. 그렇다고 해서 취소 판결의 존재만으로 배상 책임 전부를 확정할 수는 없다. 취소 판결이 다루는 대상과 배상 책임이 요구하는 요건은 범위가 다르고, 한쪽의 확정을 다른 쪽의 확정으로 옮길 근거를 해당 문언에서 찾을 수 없기 때문이다.
이 상황에서 확인할 것은 그 비용이 직무 집행 중의 고의 또는 과실로 인한 법령 위반과 연결되고, 그 위반이 A에게 손해를 입힌 경우에 해당하는지이다. 여기에 더해 이 비용이 법령 위반에 대한 보호 목적 안에서 발생한 것인지도 함께 확인해야 한다. 다만 장면에는 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않고 실제 사건의 자료도 없으므로, 손해의 범위와 인과관계, 그리고 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 있는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 처분이 취소되었다는 사실만으로 국가배상 책임이 성립한다고 볼 수 없으며, 해당 문언이 요구하는 직무 집행, 고의 또는 과실, 법령 위반, 타인의 손해가 함께 확인되어야 한다는 점이다. 이와 달리 취소 판결 하나로 위 모든 요건을 대신 확정한 결론은 이 문언으로는 세울 수 없다. 다만 여기까지의 구별은 위법과 배상 요건의 분리에 관한 것이고, 인과관계의 충분성에 관한 판단은 남아 있다.
1.10단계 안의 세부 구분
인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 한다는 점을 받아 두고, 원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 장면을 다시 마주한다. 이 장면에서 원고 A가 내세우는 취소 사유와 국가 B가 마땅히 부담한다는 손해 배상의 책임은 서로 다른 문턱을 거친다. 따라서 지금 물어야 할 것은 이 책임 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지이다. 특히 직무상 고의·과실, 법령 위반, 타인의 손해 등 국가배상의 법정 요건을 취소의 이유와 구별해야 하는 이유를 밝혀야 한다.
국가배상법 제2조 제1항은 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에 국가 또는 지방자치단체가 그 손해를 배상하여야 한다고 정하고 있다(국가배상법 제2조). 이 문언에서 주체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이고, 행위는 직무 집행 중의 고의 또는 과실로 인한 법령 위반이다. 이어지는 조건은 그 위반으로 타인에게 손해가 생긴다는 점이며, 효과로는 국가나 지방자치단체의 손해배상 책임이 규정된다. 같은 항 단서는 전투·훈련 등 직무 집행과 관련한 전사·순직·공상에 대하여 다른 법령에 따른 보상을 받을 수 있는 본인이나 유족은 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 예외를 둔다. 이 절에서는 조문이 규정한 주체·행위·조건·효과만을 문제 삼는다.
위 문언은 취소 판결의 사유와 배상 책임의 요건이 별개의 물음임을 보여 준다. 취소의 이유가 행정처분의 하자를 다루는 판단이라면, 국가배상 요건은 고의·과실, 법령 위반, 타인에게 생긴 손해, 그리고 그 손해와 직무 행위 사이의 관계를 따로 갖추었는지를 살피는 책임 조건이다. 두 단계를 섞지 않는 까닭은 법원이 위법한 처분을 없앤다고 해서 이미 발생한 손해의 배상 요건이 자동으로 충족되는 것은 아니기 때문이다. 앞 절의 결론대로 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 두고 실제 후속 처분을 확인해야 한다면, 배상 단계에서도 각 요건의 충족 여부를 별도의 기록으로 판단해야 한다. 이 절의 결론은 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정한다는 것이다.
가장 강한 반론은 위법을 이미 입증한 피해자가 다시 입증 부담을 진다는 점을 겨냥한다. 그 입장에서 보면 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵기 때문에 위법한 행정의 손실이 고스란히 피해자에게 남는다. 피해자가 처분이 취소되는 판결까지 받아 놓고도 그 뒤에 남은 손해를 다시 끊어 가며 소명해야 한다면 절차의 무게가 개인에게 기울어진다. 이러한 비용과 불편을 지우지 않더라도, 취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수는 없다. 취소의 이유로 확정되는 범위와 배상 책임의 요건이 서로 다르기 때문에, 취소 판결 자체가 모든 필수 요건을 대신하지 않는다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A는 처분이 취소된 뒤 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 여기서 관련 사실은 처분이 취소되었다는 것과 국가 B에 대한 청구 의사를 밝힌 것에 그친다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 관한 기록은 판단에 쓰이는 자료의 종류를 정한 것으로, 실제 기록이 채워졌다는 뜻은 아니다. 공무원의 고의·과실과 법령 위반이 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 등 다른 필수 요건까지 갖추어진다면 법정 제한·예외를 적용한 뒤 배상책임이 성립한다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 배상책임은 막힌다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우는 미확정으로 남는다. 연도·금액·기산일·판결 결과는 장면에 정하지 않았으므로 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 법정 요건의 유무를 조건별로 나누어 판단하는 일이고, 허용하지 않는 것은 취소 판결 하나로 배상책임 전부를 확정하거나 앞뒤의 다른 부분이 맡은 인과관계 및 유족의 배상청구 범위 등을 여기서 판정하는 일이다. 법정 대상 유족의 고유 정신적 고통에 대한 위자료로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
위법을 없애는 판결은 이미 생긴 손해의 배상 요건까지 대신하지 못한다. 그런데 처분의 취소가 곧 그 뒤의 모든 비용에 대한 배상책임의 성립을 뜻하는 것은 아니다. 그렇다면 위법 공권력으로 인한 손해의 배상은 어떤 조건에서 열리고, 어떤 조건에서 막히며, 어떤 경우에 판단을 유보해야 하는가.
이 물음에 답하는 문언은 국가배상법 제2조에 놓여 있다. 그 제1항은 "국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다."고 정한다(국가배상법 제2조). 이 문언은 책임의 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위자를 직무를 집행하는 공무원 등으로, 그리고 조건을 고의 또는 과실에 의한 법령 위반과 타인의 손해로 각각 특정한다.
따라서 국가배상 요건이란 직무상 위법행위와 손해 등에 관한 책임 조건을 뜻한다. 여기에는 직무, 보호 법규, 과실 또는 시설 하자, 손해, 인과관계, 보상과 예외의 지위가 기록의 대상이 된다. 취소의 이유는 처분에 하자가 있다는 판단인 반면, 국가배상 요건은 책임이 성립하기 위한 별도의 조건들이다. 전자가 확정되었다는 사실만으로 후자가 자동으로 채워지지는 않는다. 이런 구별이 있어야 위법 공권력으로 인한 손해의 배상을 실효·차단·미확정의 세 경우로 나눌 수 있다.
기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 생긴 손실이 그대로 피해자에게 남는다. 이 절이 이 반론을 무시하지는 않는다. 다만 위법을 입증한 자가 별도로 배상 요건을 갖추어야 한다는 원칙과, 각 요건의 입증이 실제로 얼마나 어려운가는 별개의 문제다. 그래서 취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수는 없다. 취소의 이유만 확인된 상태에서 보호 대상 손해와 인과관계가 빠지면, 책임은 열리지 않고 막힌다.
이 원리를 이 장면에 대조하면 구별이 분명해진다. 원고 A가 받은 처분이 취소된 것은 취소 이유가 인정되었다는 뜻이다. 그런데 그 뒤의 모든 비용이 보호 대상 손해에 해당하는지, 직무상 의무가 그 손해를 막기 위한 것이었는지, 그리고 처분의 하자가 그 손해를 실제로 일으켰는지는 장면만으로 확인되지 않는다. 이런 자료가 없으면 미확정으로 남긴다.
이렇게 보아야 실효·차단·미확정의 경계가 유지된다. 실효는 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우를 말한다. 차단은 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우를 뜻한다. 미확정은 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우를 가리킨다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
이제 이 장면을 되짚는다. 처분의 취소는 그 처분이 가지는 위법을 제거하는 효과를 지닌다. 그런데 생긴 손해를 나라가 물어주어야 하는지는 별도의 책임 조건을 통과해야 하는지의 문제가 남는다. 이번 절에서 다루는 물음은 오직 이 둘 사이의 거리를 가늠하는 일이다.
국가배상법 제2조는 책임의 전제를 문언으로 적는다. 조문은 국가나 지방자치단체가 “공무원 또는 공무를 위탁받은 사인”이 “직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히”는 경우 배상 책임을 진다고 적는다(국가배상법 제2조). 문언은 주체를 공무원 또는 위탁받은 사인으로, 행위를 직무 집행 중의 법령 위반으로, 그리고 그 결과를 타인의 손해로 특정한다.
따라서 문언은 책임의 재료를 여러 개로 나누어 둔다. 취소의 이유가 되는 처분의 위법은 책임 조건의 한 축을 이루지만, 그 나머지 축인 손해 그리고 위법과 손해 사이의 인과관계는 독립된 요건이다. 여기서 인과관계는 단순한 시간적 선행이 아니라, 직무상 위법행위가 타인의 손해를 낳았다는 책임 연결을 말한다. 취소 판결이 한 요건을 올려놓았다고 하여 다른 요건들이 함께 성립되는 것은 아니다. 판단의 단계를 구별해야 하는 이유가 바로 여기에 있다.
이 구별은 피해자에게 말로 하기 어려운 부담을 남긴다. 위법을 어렵사리 입증한 뒤에 직무의 성격, 보호하려던 법규의 목적, 과실, 손해의 범위, 인과의 연결을 다시 자료로 펼쳐야 한다. 기관 안에서 벌어진 잘못의 구체적 경위는 밖에 있는 개인이 파악하기 어렵고, 그 사이 손실은 그대로 남는다. 이런 불이익을 무시할 수는 없으나, 취소판결의 존재만으로 배상책임 전부를 확정할 수는 없다. 확인된 위법은 책임의 한 축이지, 배상의 범위와 나머지 요건까지 대신 확정하는 판결이 아니다.
이 장면에서 확정되는 것은 처분이 취소되었다는 점과 A가 청구하려는 것이 처분 뒤의 모든 비용이라는 점뿐이다. 어떤 법령이 어떻게 위반되었는지, 그 위반이 어떤 보호 법규의 목적에 속하는지, 기관 내부의 어떤 과실이 있었는지, 청구되는 비용 중 무엇이 법이 보호하는 손해인지, 그 손해가 처분의 위법에서 비롯되었는지는 자료가 없다. 실사건의 사실도, 승패나 이행 결과도 모른다. 따라서 이 장면만으로는 배상책임의 성립과 범위를 확정할 수 없고, 확인된 위법과 별개의 요건들은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 취소의 이유와 배상책임의 법정 요건을 구별해 두는 것이다. 허용하지 않는 것은 취소가 있었으므로 국가 B가 처분 뒤의 모든 비용을 물어야 한다는 확정이다. 확인된 위법만으로 책임 전부를 인정해 버리면, 책임 조건을 따로 확인하는 의미가 없어진다.