요약
공공 영조물의 설치·관리 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토한다.
3.1통로가 열리는 기준
잘못한 사람의 이름이 없다는 이유로 위험한 시설이 만든 손해까지 지워서는 안 된다. 앞 절은 해당 판례가 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익 보호 여부를 배상책임 판단에 연결했다는 점만 남긴 채 물음을 넘겼다. 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 장면에서 공무원 개인의 잘못을 못 찾으면 배상 자체가 불가능한지, 아니면 다른 통로가 남아 있는지가 지금의 물음이다. 그리고 그 통로가 열리는 기준을 분명히 하지 않으면 어떤 청구도 처음 문턱에서 돌아서게 된다.
국가배상법 제5조 제1항은 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체가 그 손해를 배상하여야 한다고 정하고, 같은 경우에 제2조제1항 단서, 제3조 및 제3조의2를 준용한다(국가배상법 제5조). 이 문언은 책임의 주체를 국가나 지방자치단체로, 책임의 원인을 영조물의 설치나 관리에 관한 하자로, 그 근거와 공무원 개인의 과실을 서로 다른 항목으로 적시한다.
이 때문에 배상 책임의 판정은 두 가지를 따로 확인하는 절차를 따른다. 먼저 손해와 인과관계 등 해당 책임의 요건을 갖추었는지, 그리고 법정 제한과 예외를 적용한 뒤 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되는지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지를 살핀다. 영조물 하자란 공공시설의 설치 또는 관리에 관한 법정 결함을 뜻하며, 이것이 개인의 과실과 구별되는 별도의 책임 근거라는 점이 앞의 판정 기준을 떠받친다. 여기서 ‘영조물 하자’는 위 정의를 벗어난 더 넓은 결함을 포괄하지 않는다. 다만 취소 사유만 있고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우, 이 통로는 막힌다.
시설 사고를 모두 하자로 돌릴 위험이 크다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정이 남긴 손실이 피해자에게 그대로 남는다는 점도 함께 무겁다. 그러나 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수는 없다. 사고가 있었다는 사실과 법정 결함이 있었다는 판단은 별개이며, 후자를 전자에서 곧바로 끌어내는 방식은 제5조 제1항의 요건을 소홀히 다루는 결과가 된다. 반론이 지적한 입증의 어려움과 손실의 부담을 덜어주지도 못하므로, 이 불리한 점을 감추지 않은 채로 요건 판정의 자리를 지킨다.
합성 장면에서 원고 A는 처분이 취소된 뒤 생긴 비용을 국가 B에게 청구하려 할 뿐, 어떤 시설과 어떤 결함이 문제인지, 처분 취소 사유가 무엇인지, 손해의 범위와 산정 근거가 무엇인지는 적시하지 않았다. 이런 기록만으로는 직무상 위법행위 쪽 근거와 영조물 하자 쪽 근거 가운데 어느 쪽이 채워졌는지, 손해와 인과관계가 확인되었는지를 판정할 수 없다. 따라서 사고나 처분 취소가 있었다는 사실만으로 시설의 설치·관리 하자를 확정하는 것도, 반대로 개인의 잘못이 드러나지 않았다는 이유만으로 배상의 문을 닫는 것도 이 장면에서 성립하지 않는다. 미확정으로 남는 항목은 채워 넣지 않고 그대로 둔다.
이 절이 허용하는 것은, 영조물 하자라는 별도의 법정 결함 근거와 직무상 위법행위라는 근거를 각각 검토한 뒤 해당 책임 요건과 법정 제한·예외를 거쳐 청구취지에 특정된 급부·당사자·조건을 방어할 수 있는 경우에 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 개인의 잘못을 특정하지 못했다는 이유만으로 모든 배상 경로를 봉쇄하는 결론이고, 그 반대편에서 사고 발생만으로 시설의 하자를 확정하는 결론도 허용하지 않는다. 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가에 대해서는, 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다는 조건만 미리 적어 둔다.
3.2구제가 막히는 조건
공무원 개인의 잘못을 못 찾으면 배상도 불가능한가? 배상 청구가 막히는 조건은 무엇인가? 이 장면에서 취소만으로 배상이 따라온다는 전제는 확정되어 있지 않다.
공공 영조물의 설치·관리 하자 책임에 관하여는 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토한다. 국가배상법 제5조는 “① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는” 국가나 지방자치단체가 배상한다고 정한다. 이 문언은 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위를 공공 영조물의 설치나 관리로, 조건을 하자와 그로 인한 타인의 손해 발생으로 각각 정한다.
이 문언이 요구하는 요건은 이전 단계가 다룬 보호 목적의 연결과 구별되어야 한다. 영조물 하자는 공공시설의 설치 또는 관리에 관한 법정 결함을 뜻하며, 저자는 이 하자와 손해 발생을 별도로 놓고 검토한다. 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 배상 청구의 통로는 닫힌다. 이 판단은 개인의 잘못을 특정하지 못한 경우에도 성립한다.
시설 사고를 모두 하자로 돌릴 위험이 있다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점은 반론이 겨냥하는 실질이다. 하지만 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수는 없다. 하자는 공공시설의 설치 또는 관리에 관한 법정 결함이므로 사고라는 결과만으로 결함이 성립한다고 볼 수 없고, 위법만 확인된 경우에는 보호 대상 손해와 인과관계 또는 다른 필수 요건이 함께 인정되어야 이 단계가 열린다.
원고 A는 처분이 취소되었다는 사실만으로는 영조물 하자 책임의 각 요건을 판단할 수 없다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우 배상 책임의 판단은 미확정으로 남는다. 자료 부족은 곧바로 구제 불능이 아니며, 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다.
허용되는 결론은 위법만으로는 부족하다는 구별이고, 허용되지 않는 것은 사고가 있었으므로 하자가 있고 배상이 가능하다는 추정이다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 배상 청구의 통로는 닫힌다. 이 판단은 개인의 잘못을 못 찾은 경우에 그치지 않고 법정 요건 전체를 함께 살핀다는 점에서 취소 판정과 배상 판정을 나눈다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 처분 취소의 이유만 갖추어진 채 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 이어 줄 자료가 없다면, 공무원 개인의 잘못을 찾지 못한 탓에 배상 청구를 통째로 막을 수 있는지가 지금의 물음이다. 판단의 문턱을 어디에 둘지가 이 자리에서 정해져야 한다.
해당 법문은 "① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다."고 정한다(국가배상법 제5조). 이 문언이 고르는 주체는 국가나 지방자치단체이고, 요구하는 행위는 공공시설의 설치 또는 관리이며, 조건은 그 하자가 타인에게 손해를 발생하게 한 것이다. 여기서 영조물 하자는 공공시설의 설치 또는 관리에 관한 법정 결함을 뜻한다.
위 법문이 국가나 지방자치단체의 책임을 직접 두고 있다는 점이, 개인의 잘못을 찾아내지 못한 때의 처리와 직결된다. 국가배상책임은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위의 기록을 토대로 판단한다. 그런데 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 판단 재료 자체가 특정되지 않은 상태가 된다. 이 상태는 요건이 명백히 결여되어 성립할 수 없는 불능과는 구별되어야 한다. 전자가 기록의 부족이라면 후자는 요건의 부족이며, 이 절은 전자의 사항을 미확정으로 남긴다.
기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점은, 이 구별이 가진 실제적인 불리를 놓치지 않게 한다. 그럼에도 이 절이 지키는 한계는 분명하다. 피해자가 자료를 모으기 어려운 형편이 손해를 가볍게 여기는 근거가 되지는 않지만, 그렇다고 사고라는 사실 하나로 법정 결함을 뒤집어 인정하는 판단으로 나아가지는 않는다.
원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 장면에서, 이 물음에 해당하는 사실은 자료의 부재라는 한 가지다. 처분 취소의 뒤에 이어진 비용들이 어떤 손해인지, 그 손해와 시설의 하자 또는 직무상 의무가 어떻게 연결되는지에 관한 자료는 이 장면에 들어 있지 않다. 따라서 시설 하자로 확정할 수도 없고 요건 부족으로 인한 불능으로 단정할 수도 없다. 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다. 다만 이런 확인이 일어났는지는 이 장면에서 판정되지 않아 미확정에 놓인다.
이 절이 허용하는 결론은, 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 사고가 있었으므로 곧바로 영조물 하자를 인정하는 길과, 개인의 잘못을 못 찾았으므로 곧바로 배상이 불가능하다는 단정이다. 이 경계는 자료 부족을 구제 불능으로 바꾸지 않으면서도 요건의 확정을 앞당기지 않는다.
3.4판단에 필요한 기록
그 결론은 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익 보호 여부를 배상책임 판단에 연결한 것으로 요약된다. 이번에 남는 물음은 개인의 잘못을 찾지 못한 상태에서 어떤 기록을 가지고 어느 단계를 판정하느냐이다. 장면에는 연도나 금액이 정해져 있지 않다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 기록된 자료만이 판정의 재료가 된다.
공공 시설 쪽의 법정 근거를 보기 위해 해당 문언을 먼저 읽는다. 국가배상법 제5조 제1항은 “① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위는 공공 영조물의 설치 또는 관리이며, 조건은 그에 관한 하자로 인해 타인에게 손해가 발생한 것이다. 같은 조항은 이 경우 제2조제1항 단서, 제3조 및 제3조의2를 준용한다고 덧붙인다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 보면 단계 판정의 재료가 한정된다. 판정에 쓰는 것은 직무상 의무의 보호 법규, 개인의 과실 또는 시설의 하자, 손해, 인과관계, 그리고 보상과 예외의 지위에 관한 기록이다. 여기서 시설 하자는 공공시설의 설치 또는 관리에 관한 법정 결함을 뜻한다. 이 정의는 개인의 과실이라는 판단과 겹치지 않는다. 전자는 시설 자체의 결함을, 후자는 담당자의 잘못을 각각 다룬다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 개인의 이름을 찾지 못했다는 사정만으로 하자 책임의 단계를 건너뛰거나 그 기록을 무로 돌릴 수 없다.
반론은 이 방향의 손실을 구체적으로 지적한다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다. 피해자가 내부 의사결정의 경로에 접근하지 못하는 조건에서 개인의 잘못을 요구하면 구제 문턱이 실질적으로 높아진다. 그러나 이 불이익은 반론이 겨냥한 값이며, 사고가 곧 하자라는 판단으로 이어지지 않는다. 확정에는 해당 시설의 설치 또는 관리에 법정 결함이 있었다는 자료가 따로 필요하다. 이 답은 개인의 잘못을 찾기 어렵다는 피해자의 입장을 지우지 않으면서도, 하자의 존재를 사고 자체에서 끌어내는 길은 닫아 둔다.
이 장면에서 확인되는 것은 처분의 취소와 그 뒤 비용의 청구 의사뿐이다. 처분이 취소되었다는 사실은 위법의 확인에 가깝고, 시설의 설치 또는 관리에 하자가 있었다는 기록은 아니다. 장면에는 시설의 종류, 설치 방식, 관리 상태, 손해의 항목과 액수, 인과관계를 연결할 자료가 들어 있지 않다. 취소의 이유가 무엇이었는지, 그 이유가 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익을 어떻게 연결하는지도 기록되어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 영조물 하자의 단계에 도달했는지를 판단할 수 없다. 다만 판정에 쓸 기록의 항목이 무엇인지는 정해져 있다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위의 자료가 항목별로 갖추어졌는지를 확인하는 일만 남는다. 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 개인의 잘못을 찾지 못한 경우에도 시설 하자의 단계를 별도로 검토하며, 그 판정은 위 항목에 관한 기록으로만 한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 사고가 있었으므로 곧 하자가 있었다고 보는 것, 또는 기록이 없으므로 곧 구제가 불가능하다고 보는 것이다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우에는 미확정으로 남는다. 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다. 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급이나 인도의 성과로 바꾸어 읽어서도 안 된다.
3.5판정을 바꾸는 사정
그 한 문장은 해당 판례가 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익 보호 여부를 배상책임 판단에 연결한다는 내용이었다. 그런 전제 아래 지금 놓인 장면은 원고 A가 처분이 취소된 뒤 발생한 모든 비용을 국가 B에게 청구하려는 상황이다. 공무원 개인의 잘못을 못 찾으면 배상도 불가능한가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가가 남은 물음이다.
국가배상법 제5조 제1항은 이렇게 적는다. 「도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.」 이 문언에서 책임의 주체는 국가나 지방자치단체이고, 대상은 도로·하천 등 공공의 영조물이며, 조건은 설치나 관리에 하자가 있어 타인에게 손해가 발생한 때이다. 결국 공무원 개인의 과실 이름을 찾지 못해도 시설의 하자라는 별도 근거가 성립할 수 있다.
위 문언은 책임 주체로 국가나 지방자치단체를 지정하고, 손해 발생을 별도의 요건으로 둔다. 이 구분은 개인의 잘못을 묻는 단계와 시설의 법정 결함을 묻는 단계가 서로 다른 판단을 요구하기 때문에 중요하다. 공공 영조물의 설치·관리 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토해야 하며, 그 검토가 끝난 뒤에야 배상 여부가 갈린다. 다만 사고가 발생했다는 사실 하나로 설치·관리의 하자를 곧바로 확정할 수는 없다. 하자와 손해가 모두 확인되고 그 사이의 연결까지 설명되어야 한다.
가장 강한 반론은 이런 데서 겨냥한다. 관리 주체가 매번 시설 결함의 책임을 지게 되면, 관리 예산과 점검 부담이 눈에 띄게 늘고 사고의 원인이 흔들리는 경우까지 시설 책임에 묶이게 될지 모른다. 이런 불편과 부담은 사라지지 않지만, 그렇다고 잘못한 사람의 이름이 없다는 이유로 위험한 시설이 만든 손해까지 지워서는 안 된다. 반론의 부담은 그대로 남겨둔 채, 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수는 없다는 경계는 지켜진다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 처분 취소 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 것뿐이다. 장면은 시설의 설치·관리 하자나 그 하자로 인한 손해가 있었는지를 말하지 않으며, 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 단계에 필요한 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위의 기록도 함께 두지 않았다. 이 시점에서 취소된 처분과 청구하는 비용 사이의 연결, 그리고 보호 대상 손해에 해당하는지 여부는 미확정으로 남는다. 미확정이라는 상태는 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다.
정리하면, 공무원 개인의 잘못을 찾지 못했다는 사실만으로 배상을 전부 막을 수는 없다. 공공 영조물의 설치·관리 하자라는 별도 근거가 확인되면 그 틀에서 손해와 요건을 따로 살핀다. 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수 없으며, 그 경계 안에서만 이 판단이 작동한다.
3.6가장 강한 반론과 답
이 동기는 공공 영조물의 설치·관리 하자 책임을 별도의 법정 근거로 세워야 할 이유를 설명한다. 그러나 이 절의 물음은 시설이 만든 손해를 전부 그 책임에 실을 수 있는지에 있다. 그렇더라도 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수는 없다.
국가배상법 제5조는 “① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”고 정한다. 여기서 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위는 공공 영조물의 설치 또는 관리이다. 조건은 그 둘에 법정 결함이 있어 타인에게 손해가 발생한 경우이다. 영조물 하자는 이 문언에 따라 공공시설의 설치 또는 관리에 관한 법정 결함을 뜻한다.
이 문언은 사고 사실과 하자 판단을 나누어 검토하도록 요구한다. 전자는 타인에게 손해가 발생했는지이고, 후자는 설치나 관리에 하자가 있었는지이다. 조문이 두 요소를 모두 전제하므로 사고 발생만으로 후자를 확정할 수는 없다. 사고가 있었더라도 법정 결함이 입증되지 않으면 이 책임의 요건은 갖추어지지 않았다.
반론은 손실의 분배가 겨냥한 가치에 있다. 시설의 결함에 관한 자료는 관리 기관 안에 모여 있고, 피해자는 사고의 결과만을 알 뿐 그 내역을 알지 못할 수 있다. 이 불이익은 사라지지 않는다. 그래도 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수는 없다. 밝히기 어려운 사정이 요건을 정하는 법정 문언을 대신하지 않기 때문이다.
합성 장면에서는 원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 사실만이 놓여 있다. 여기에는 공공 영조물의 설치나 관리에 관한 결함의 기록도, 타인에게 발생한 손해의 내역도 담겨 있지 않다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위가 판단 기록의 항목이지만, 장면은 그 항목을 채운 자료를 주지 않는다. 취소 사유만으로 시설의 하자를 판단할 수는 없다. 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 단계에서 필요한 자료가 더 있다.
이 절이 허용하는 것은 사고 자체만으로 하자를 적극 확정하지 않는 태도이고, 허용하지 않는 것은 그 때문에 모든 시설 손해를 지워 버리는 해석이다. 하자 책임의 법정 근거와 손해 발생 조건은 각자 검토의 대상으로 남는다. 자료가 없는 항목은 미확정으로 둔다.
3.7신청·주문과의 연결
원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는 장면에서, 책임의 근거를 담당자 개인의 과실에서만 찾을 수 있는지가 문제이다. 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아, 시설 자체의 결함 책임을 별도로 놓고 본다. 그 책임이 개인의 잘못을 찾지 못한 경우에도 성립할 수 있는지, 그리고 어느 조건 아래 성립하는지가 여기서 다룰 물음이다.
이 물음에 답할 문언이 국가배상법 제5조 제1항에 있다. 그 문언은 "도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때"를 책임의 출발점으로 삼는다(국가배상법 제5조). 여기서 주체는 공공 영조물을 설치하거나 관리한 국가나 지방자치단체이고, 행위는 설치 또는 관리이며, 조건은 그에 관한 하자로 타인에게 손해가 발생한 때이다. 문언은 특정 공무원의 과실이 확인되었다는 조건을 함께 적지 않는다.
이 두 단계가 구별되는 까닭은, 시설에 결함이 있었다는 판단과 그 결함으로 손해가 발생했다는 판단이 서로 다른 사실을 요구하기 때문이다. 전자를 확정했다고 후자가 곧 따라오지 않고, 후자의 자료가 없다고 전자가 없는 것도 아니다. 개인의 잘못을 특정하지 못한 경우에도 시설의 결함과 그로 인한 손해는 별도로 다룰 수 있다.
다만 이 길에는 강한 반론이 있다. 시설 사고를 모두 하자로 돌릴 위험이 있다는 지적이며, 이는 사고가 난 모든 시설에 결함 책임을 지우면 시설 운영에 과도한 부담이 남고 안전 투자와 유지보수의 판단이 위축된다는 손실과 불편을 겨냥한다. 이 비판은 지우지 않고 남겨 두어야 한다. 사고가 있었다는 사실만으로 시설에 법정 결함이 있었다고 단정하지 않는 한, 위험은 그 책임의 요건과 조건을 따져 구별하는 방식으로 다룬다.
합성 장면으로 돌아오면, 원고 A는 처분이 취소된 뒤의 비용을 모두 국가 B에게 청구하려는 것이 확인된 사실이다. 이 장면만으로는 시설의 설치나 관리에 결함이 있었다는 사실, 그리고 그 결함이 손해를 일으켰다는 인과관계가 확인되어 있지 않다. 따라서 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수는 없다는 기준에 비추어 보면, 영조물 하자 책임은 지금 자료로 확정되지 않는다. 사고 발생만으로 하자를 확정하면 이 기준을 넘는다. 위법한 처분이 있었다는 사실도 그 자체로는 시설 하자를 채우지 못하며, 취소된 뒤의 비용이 모두 보호 대상 손해인지도 별도로 확인할 자료가 없다.
이 절이 허용하는 것은 공무원 개인의 잘못을 찾지 못했다는 이유만으로 배상의 문이 닫혔다고 말하지 않는 것이다. 공공 영조물의 설치·관리 하자 책임은 별도의 법정 근거에 서 있으며, 그 책임은 하자·손해·인과관계 등 해당 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우에 성립한다. 반대로 허용하지 않는 것은 사고가 난 곳마다 하자를 확정하고, 처분이 취소되었다는 사실만으로 뒤의 모든 비용을 배상으로 옮기는 결론이다. 이 선을 지나면 앞의 기준을 넘어선다.
3.8이 절이 맡는 범위
앞의 단계가 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익 보호 여부를 배상책임 판단에 연결한 뒤에도, 공무원 개인의 잘못을 특정하지 못한 경우의 처리는 별도로 남는다. 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는 장면에서, 이 자리가 묻는 것은 개인의 잘못과 무관하게 성립할 수 있는 다른 책임 근거가 있는가와, 그 근거가 이 절에서 어느 범위까지 다루어지는가이다.
국가배상법 제5조 제1항은 "도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다"고 정하고, 이어서 준용되는 조문들을 함께 명시한다(국가배상법 제5조). 이 문언은 책임의 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위의 대상은 영조물의 설치 또는 관리로, 성립 조건은 하자로 인한 타인의 손해 발생으로 각각 가리킨다.
이 문언이 개인의 직무상 과실을 요건으로 삼지 않는 이상, 공무원 개인의 잘못을 못 찾으면 배상도 불가능한가라는 물음에 곧바로 그렇다고 답할 수는 없다. 앞 단계가 다룬 직무상 의무의 보호 목적은 책임의 방향을 가르는 판단이고, 영조물 하자는 공공시설의 설치 또는 관리에 관한 법정 결함이다. 전자는 특정한 공무원의 직무 수행에서 출발하지만, 후자는 시설 자체의 상태에서 출발한다. 두 경로는 근거와 요건이 서로 다르므로 하나의 부정이 다른 하나까지 지워버리면 안 된다.
이 구별에 대한 가장 강한 반론은, 시설 사고를 모두 하자로 돌릴 위험이 있다는 데 있다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점이 그 바탕에 있다. 책임을 넓게 잡지 않으면 피해자가 남은 손해를 감수하고, 잡으면 어떤 사고라도 시설의 결함 탓으로 돌아간다. 그럼에도 앞의 답은 사고 발생만으로 설치·관리 하자를 확정할 수는 없다는 것이다. 하자는 설치 또는 관리에 관한 법정 결함이어야 하므로, 손해가 났다는 사실 하나만으로 그 결함까지 인정된 것은 아니다.
원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려는 장면에서, 여기에 시설의 설치 또는 관리에 관한 결함이 있었다는 자료는 확인되어 있지 않다. 처분이 취소되었다는 사실도, 그 뒤에 비용이 발생했다는 점도, 영조물의 하자를 가리키지 않는다. 따라서 이 장면만으로는 공무원 개인의 잘못이나 시설 하자 중 어느 쪽 책임 요건이 갖추어졌는지 판정할 수 없다. 자료가 수집되지 않은 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 개인의 잘못이 특정되지 않았다는 이유만으로 배상의 다른 경로까지 닫힌 것은 아니라는 점, 그리고 영조물 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 따로 검토해야 한다는 점이 그 범위이다. 이와 함께 허용되지 않는 결론도 분명하다. 사고가 났다는 사실만으로 설치·관리 하자를 확정하는 것, 개인의 책임을 찾지 못한 결과를 그대로 시설 책임의 인정으로 옮기는 것은 이 절이 정하지 않았다. 마찬가지로 지금까지의 자료만으로 어떤 당사자가 이길지, 어떤 금액이 얼마인지 정할 수 없다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절에서 받은 전제는, 해당 판례가 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익 보호 여부를 배상책임 판단에 연결한다는 것이다. 공무원 개인의 잘못을 못 찾으면 배상도 불가능한가, 하는 물음은 이 구별에서 시작한다. 시설 자체가 만든 손해와 공무원의 잘못이 만든 손해는 근거가 다르므로, 개인의 이름을 찾지 못했다는 사정만으로 배상의 길이 닫혔다고 말할 수 없다. 이번 절은 그 법정 근거가 어디에 있는지를 문언에서 확인한다.
그 근거는 국가배상법 제5조에 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 국가나 지방자치단체이고, 책임의 대상이 되는 행위는 공공의 영조물에 관한 도로·하천 등의 설치나 관리이며, 조건은 그 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해가 발생한 경우이다. 공무원 개인이 특정되어 있지 않더라도 이 문언은 손해의 발생과 시설의 하자를 근거로 배상의무자를 정하고 있다. 같은 항은 나머지 준용 관계를 둘 때도 시설의 하자와 손해를 앞에 놓는다.
이 문언과 앞 절의 결론을 이어 보면, 책임의 법정 근거를 먼저 확인하고 손해 발생 조건을 그에 맞춰 검토하는 두 단계가 구별되는 까닭이 드러난다. 시설의 하자에 관한 책임은 공무원 개인의 직무상 행위에 관한 책임과 다른 조문에 놓여 있으므로, 전자를 뒷받침하는 문언을 찾아 전자의 요건을 정하고, 뒤이어 손해가 하자 때문에 발생했는지를 따로 확인해야 한다. 두 단계를 한꺼번에 처리하면 근거의 문언에 맞는 손해인지 가려내지 못하게 된다. 이 구별은 새로운 요건을 더하는 일이 아니라 국가배상법 제5조가 이미 둔 근거와 손해 발생 조건을 각자의 자리에서 읽는 일에 가깝다. 따라서 결론은 이 문언에 근거해 시설 하자 책임의 법정 요건과 손해 발생 조건을 별도로 검토한다는 것이다.
그러나 가장 강한 반론은 시설 사고를 모두 하자로 돌릴 위험을 지적한다. 이 반론은 관리 기록이 기관 안에만 있고 그 안에서의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위험한 시설이 만든 손해의 부담이 결국 피해자에게 남는다는 불안을 말한다. 이 불안을 지운다고 할 수는 없다. 개인의 잘못을 찾는 일은 어렵고, 시설의 결함을 따지는 일도 기관이 쥔 자료에 의존한다. 위험한 시설이 있었다는 사정, 사고가 났다는 사정만으로는 국가배상법 제5조가 정한 하자와 손해의 관계가 확인된 것이 아니며, 반론이 지적한 불리함은 그 검토의 어려움으로 남는다.
합성 장면에서 보면, 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 장면에서 확인되는 사실은 처분이 취소되었다는 것과, A가 그 뒤의 비용을 B에게 청구하려 한다는 것뿐이다. 국가배상법 제5조가 정한 조건인 공공 영조물의 설치나 관리에 하자가 있어 타인에게 손해가 발생했다는 사실, 그 하자와 손해 사이의 연결, 이 비용이 그 하자 때문에 발생한 손해에 해당한다는 사실은 장면에서 정해져 있지 않다. 처분의 취소는 그 자체로 시설의 설치·관리 하자를 확정하는 것이 아니므로, 이 장면만으로는 해당 책임 요건이 갖추어졌는지 판단할 수 없다. 이 점은 미확정으로 남는다.
국가배상법 제5조의 문언이 뒷받침하는 것은, 공공 영조물의 설치·관리 하자 책임을 공무원 개인의 책임과 다른 법정 근거에서 찾고 그 손해 발생 조건을 따로 검토한다는 결론까지이다. 이 문언이 뒷받침하지 않는 것은, 사고가 났다는 사실만으로 시설의 하자를 확정하거나, 시설이 위험해 보였다는 사정만으로 국가나 지방자치단체의 배상의무를 인정한다는 결론이다. 법정 근거의 문언을 확인했다고 해서 해당 요건을 갖춘 손해와 인과관계까지 확인한 것은 아니며, 그 검토의 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 영조물 하자는 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
3.10단계 안의 세부 구분
공무원 개인의 잘못을 못 찾으면 배상도 불가능한가?라는 물음에 이어, 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 단계 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인지가 남는다. 이 물음은 손해가 이미 생겼다는 사실만으로 책임 요건이 모두 갖추어졌는지를 가르지 않는다는 점에서 시작한다. 그 대신 판정자는 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위라는 기록 항목을 순서대로 대조한다. 이 기록 항목은 점검할 자료의 종류를 정한 것이며, 실제 자료를 수집했다는 주장은 아니다.
이 물음에 해당하는 문언은 국가배상법 제5조이다. 해당 조항은 "① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다."고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위는 공공 영조물의 설치 또는 관리이며, 조건은 그에 관한 하자와 타인에게 발생한 손해이다. 같은 조항이 제2조제1항 단서, 제3조 및 제3조의2를 준용한다고 덧붙인 부분까지 이 절에서 따로 해설하지 않는다.
이 문언을 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 안의 절차와 연결하면, 판정은 확인한 근거와 결론을 나란히 놓고 대조하는 방식으로 진행된다. 이 구분이 필요한 이유는, 한쪽에서는 행정행위의 위법이 확인되었고 다른 쪽에서는 시설 결함이 손해를 일으켰는지가 확인되지 않는 경우가 생기기 때문이다. 앞 절에서 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익 보호 여부를 배상책임 판단에 연결한다는 결론은, 바로 이런 두 확인 항목을 따로 두라는 뜻으로 이어받아 읽는다.
가장 강한 반론은 시설 사고를 모두 하자로 돌릴 위험이 있다는 점, 그리고 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점에 있다. 이 반론은 처분이 취소된 뒤에도 피해자가 입은 비용이 그대로 남는 손실과, 그 원인을 기관 안에서 밝히기 어려운 불편을 함께 겨냥한다. 즉 하자라는 결함은 사고 자체가 아니라 법정 결함의 확인을 요구하는 것이므로, 반론이 지적한 불리한 지위가 남더라도 사고 발생만으로 요건이 갖추어졌다고 보지는 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 것뿐이다. 처분이 취소되었다는 점은 취소 이유가 있다는 것까지는 가리키지만, 위법 공권력으로 인한 손해의 배상에 필요한 손해와 인과관계, 그리고 영조물 하자라는 법정 결함까지 확인한 것은 아니다. 따라서 작동하는 경우는 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우이고, 막히는 경우는 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우이다. 이 장면의 처분 취소 사실만으로는 어느 쪽도 확정되지 않으므로, 이 절의 범위는 미확정으로 남는다. 여기서 더 나아간 판단은 장면 밖 사실을 보태는 일이 된다.
이 절이 허용하는 결론은 명시한 조건 안의 구별에 한정된다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우는 미확정인 경우에 머무르며, 이를 배상 불능으로 확정한 것이나 배상 요건이 갖추어진 것으로 확정한 것이 모두 아니다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
그 물음에 대한 직전 판단이 이미 직무상 의무의 보호 목적을 배상책임의 축으로 삼았다면, 이번에는 그 판단을 세 갈래로 나누어 보아야 한다. 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는 장면에서, 청구가 열리는지 막히는지 혹은 아직 정할 수 없는지가 쟁점이 된다.
국가배상법 제5조 제1항은 "도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다"라고 정한다(국가배상법 제5조). 이 문언이 지정하는 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위는 공공 영조물의 설치 또는 관리이며, 조건은 그에 관한 하자와 타인에 대한 손해 발생이다.
이 문언은 손해를 입힌 시설의 결함을 별도의 책임 근거로 삼으며, 그로 인해 개인의 잘못을 특정하지 못해도 배상 청구의 길이 닫히지 않는다. 다만 청구가 실제로 열리는 것은 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우에 한한다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 청구는 막힌다. 이런 구별이 필요한 까닭은, 법원이 처분의 위법을 확인한 것과 저자가 배상책임의 요건을 갖추었다고 판단한 것은 별개의 단계이기 때문이다.
실제로 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 그대로 피해자에게 남게 되므로, 시설 책임의 문을 넓게 두어야 한다는 점은 분명한 불이익이다. 사고가 있었다는 사실만으로 법정 결함을 인정하면 오히려 요건 없는 배상이 되어, 책임의 기준 자체가 무너진다. 그러므로 손해를 지우지 않는 길은 하자를 완화해 인정하는 데 있지 않고, 하자·손해·인과관계의 자료를 각각 모아 판단하는 데 있다.
원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려는 장면에서, 처분 취소 자체는 위법의 확인일 뿐 배상 요건의 충족이 아니다. 실제 자료가 모이지 않았으므로 이 장면만으로 배상의 개폐를 확정할 수 없다.
따라서 처분 취소의 확인과 배상 요건의 충족을 나란히 놓고, 시설에 관한 법정 결함은 사고 사실과 구분해 검토해야 한다. 이 절이 허용하는 결론은 위법만으로 배상이 열리거나 닫힌다고 단정하지 않는 데까지이고, 요건 충족 없이 보상을 확정하거나 요건 미비를 곧 구제 불능으로 단정하는 것은 허용하지 않는다. 자료가 모이지 않은 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
그 결론은 해당 판례가 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익 보호 여부를 배상책임 판단에 연결한다는 것이었다. 그 전제 위에서 이번 절이 맡은 물음은 공무원 개인의 잘못을 못 찾으면 배상도 불가능한가 하는 것이다. 그리고 그 답을 다음 절에 무엇의 형태로 넘길지 함께 정해야 한다. 개인의 과실을 특정하지 못했다는 사정만으로 손해에 대한 별도 근거 검토까지 생략할 수 있는지가 쟁점이다.
국가배상법 제5조 제1항은 이렇게 정한다. "도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다." 이 문언에서 배상의무 주체는 국가나 지방자치단체이고, 대상 행위는 공공 영조물의 설치나 관리이며, 조건은 그에 하자가 있어 타인에게 손해를 발생하게 한 것이다.
이 조문의 근거와 앞 절의 결론은 서로 다른 판단 단계를 이룬다. 전자는 시설 자체의 결함에서 출발해 국가나 지방자치단체의 책임을 묻고, 후자는 공무원 직무상 의무의 보호 목적과 개인의 안전·이익 보호 여부를 배상책임 판단에 연결한다. 두 단계는 출발점이 다르므로, 공무원 개인의 과실을 찾지 못했다는 사정이 곧 시설의 설치·관리 하자 책임까지 소멸시키는 것은 아니다. 다만 그 별도 검토가 곧 하자의 자동 확정을 뜻하지는 않는다.
가장 강한 반론은 시설 사고를 모두 하자로 돌릴 위험이 있다. 이 반론은 각 시설에 대해 재난 대응 체계와 유지관리 비용을 특정 수준으로 묶어 두는 것이 곤란해진다는 점, 그리고 사고만으로 시설 결함을 전제하면 정상적인 관리 범위 안의 위험까지 국가가 떠안게 된다는 불편을 겨냥한다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 손실 역시 이 반론에 담겨 있다. 이 답은 반론이 지적한 과잉 배상의 위험을 지우지 않으면서, 개인의 잘못을 못 찾았다는 사정만으로 시설 책임의 법정 근거 검토 자체를 건너뛰지도 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A가 처분 취소를 계기로 국가 B에게 비용을 청구하려 한다는 것뿐이다. 청구 대상 비용이 위법 공권력으로 인한 손해인지, 아니면 공공시설의 설치 또는 관리에 관한 법정 결함이 만든 손해인지는 장면만으로 정해지지 않는다. 판단 기록은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위의 종류를 적는 자리다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우, 즉 해당 책임의 필수 요건이 확인되지 않은 사정은 미확정으로 남는다. 미확정은 자료 부족이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 공무원 개인의 과실 특정이 실패했다는 사정만으로 공공 영조물 책임의 법정 근거를 검토하는 단계까지 포기할 수 없다는 것이다. 허용하지 않는 결론도 분명하다. 사고가 있었다는 사실만으로 설치·관리 하자를 확정하거나, 별도 근거의 검토만으로 곧바로 배상액의 산정이나 지급을 예정하는 것은 이 절의 밖이다. 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 제한되는지는 여기서 확정하지 않는다. 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가?