요약
국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분한다.
5.1통로가 열리는 기준
내부 책임을 묻는 기준을 피해자의 청구 문턱으로 옮기면 구제 범위가 달라진다. 군인 등 법정 제한을 서술할 때 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외도 함께 남긴다. 이제 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈은 같은 것인지, 그리고 이 구제의 통로가 어떤 기준에서 열리는지가 물음이다. 여기서 통로가 열린다는 말은 책임의 성립과 별개로, 그 손해를 국가에게 구할 수 있는 청구가 심리의 문에 들어가는지를 가리킨다. 처분 취소와 비용 지출만으로는 이 판단이 완성되지 않음을 먼저 분명히 둔다.
국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 정한다(국가배상법 제2조). 이 문언이 정하는 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위자는 직무를 집행하는 공무원이며, 책임을 여는 행위는 고의 또는 과실에 의한 법령 위반이다. 이어서 손해와 그 책임의 귀속 조건이 함께 요구되므로, 문언만으로는 처분 취소 사실이 곧 배상 요건을 충족한 것으로 되지 않는다.
같은 조 제2항은 “제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다.”라고 선을 긋는다(국가배상법 제2조). 여기서 구상은 배상한 주체가 법정 요건 아래 책임자에게 상환을 구하는 것이며, 피해자 배상과는 급부의 방향이 반대다. 제1항이 국가에서 피해자로 향하는 배상이라면 제2항은 국가에서 공무원에게로 향하는 상환이다. 배상 청구의 입구가 열리는데, 이 판단은 배상 책임 요건을 갖추고 법정 제한과 예외를 적용한 뒤에야 비로소 설 자리를 얻는다.
그렇다면 내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다는 점은 빼놓을 수 없다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남고, 제2항의 고의 또는 중대한 과실 요건은 사실상 회수를 어렵게 만드는 장벽이 될 수 있다. 다만 이런 손실과 불편이 인정된다고 해서, 공무원의 중과실을 모든 피해자의 국가배상청구에서 필수 요건으로 바꿀 수는 없다. 피해자 배상은 제1항의 직무상 위법행위와 손해·인과관계를 근거로 열리고, 구상은 별도의 제2항 요건 아래 국가의 회수 문제를 다루므로, 내부 책임의 강도를 피해자의 청구 문턱에 그대로 옮길 수 없다.
합성 장면으로 돌아와 보면, 원고 A는 처분이 취소되었다는 사실과 그 뒤의 비용을 지출했다는 사실만으로는, 직무상 법령 위반과 손해·인과관계가 함께 확인된다고 단정할 수 없다. 취소의 이유가 무엇인지, 그 이유가 보호 대상 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 가리키는지에 관한 자료가 없으므로 이 항목은 미확정으로 남는다. 공무원의 고의 또는 중과실 여부도 장면에 드러나지 않았으나, 이는 국가배상법 제2조 제1항의 배상 요건을 채우는 사정이 아니라 제2항의 국가 구상 문제로 별도로 남는다. 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다.
여기서 열리는 것은 피해자 배상과 국가의 구상이 같은 통로를 쓰지 않는다는 구별이고, 그 입구는 해당 책임 요건과 청구취지의 특정이라는 조건부 기준에 묶인다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우에는 통로가 닫힌다. 그 밖의 회수 성과나 기관 내부 조치는 이 판단으로 확정되지 않으므로, 어떤 결론도 서둘러 확정하지 않는다.
5.2구제가 막히는 조건
피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈은 같은가? 국가 등의 피해자 배상과 고의나 중대한 과실이 있는 공무원에 대한 구상을 구분한다는 전제 위에서, 그 두 흐름이 갈라지는 지점에서 배상 청구가 막히는 조건이 무엇인지를 묻는다.
국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나” 배상 책임을 진다고 정한다. 이 문언에서 배상의 주체는 국가나 지방자치단체이고, 대상 행위는 공무원이 직무를 집행하며 법령을 위반한 것이며, 요구되는 것은 그 위반과 함께 고의 또는 과실이다.
같은 조 제2항은 「국가배상법 제2조」에 따라 “제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면” 국가나 지방자치단체가 “그 공무원에게 구상할 수 있다”고 정한다. 여기서 구상은 배상한 주체가 법정 요건 아래 책임자에게 상환을 구하는 것을 뜻한다. 국가가 피해자에게 손해를 배상한 뒤 공무원에게 상환을 구하는 흐름과, 피해자가 국가를 상대로 배상을 청구하는 흐름은 같은 돈의 이동이 아니라 방향과 당사자가 다른 두 관계다.
이 구분이 고정 결론의 근거가 된다. 피해자 배상의 문을 여는 요건과 국가의 구상 문을 여는 요건이 각각 다르므로, 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있다고 확인된 것은 제2항의 구상 통로가 열리는 사정일 뿐이다. 반대로 공무원의 중과실이 확인되지 않았다고 피해자 배상까지 막힌 것은 아니다. 다만 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우, 즉 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 배상 청구의 통로는 닫힌다.
내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점도 사라지지 않는다. 그러나 이 손실과 불편은 공무원 중과실을 모든 피해자 국가배상청구의 필수 요건으로 바꿀 근거가 되지 못한다. 그 요건은 제2항의 구상에서만 의미를 가질 뿐, 제1항의 피해자 배상에는 자리가 없다.
원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 장면에서, 처분의 취소만으로는 이 단계의 판단이 끝나지 않는다. 고정 기록은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 확인하는 자료다. 처분 취소의 이유가 무엇인지, 그 뒤의 어떤 비용이 보호 대상 손해에 해당하는지, 그 손해와 직무상 의무의 보호 목적 사이에 연결이 있는지, 다른 법령에 따른 보상 지급 여부로 예외에 해당하는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 배상 청구의 통로는 닫힌다는 판단이 허용되는 결론이다. 처분이 취소되었다는 사실만으로 국가 배상이 곧 성립한다는 결론이나, 반대로 공무원의 중과실이 확인되지 않았다는 사실만으로 배상 자체가 불가능하다는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가?
5.3자료가 없을 때 남는 경계
이제 장면에서 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 장면에서 피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈은 같은지, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인지가 남은 물음이다. 이 물음은 두 돈의 성격이 같은지와, 자료가 모자랄 때 판단을 어디에 놓을지를 함께 묻는다.
이 문언은 청구의 상대인 주체를 국가나 지방자치단체로, 책임을 낳는 행위를 공무원의 직무 집행 중 고의 또는 과실에 의한 법령 위반으로, 그 효과를 타인에 대한 손해의 배상으로 정한다. 손해를 입힌 공무원 개인이 피해자에게 직접 배상하는 구조가 아니라, 국가 등이 피해자에게 그 손해를 배상하는 구조가 문언에 드러난다.
즉 피해자에 대한 국가 등의 배상과, 배상을 한 국가 등이 공무원에게 상환을 구하는 구상은 주체·방향·요건이 서로 다르다. 구상은 고의 또는 중대한 과실이 있을 때에 허용되는 것으로 정해져 있으므로, 이 요건을 피해자의 국가배상청구 요건으로 옮겨 놓는 것은 두 단계를 섞는 일이 된다.
그럼에도 내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다는 반론이 있다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점도 지적된다. 그러나 그렇더라도 공무원의 중과실을 모든 피해자의 국가배상청구의 필수 요건으로 바꿀 수는 없다. 고의 또는 중대한 과실은 국가 등이 공무원에게 구상하는 것을 허용하는 조건이지, 피해자가 국가 등에게 배상을 구하는 조건이 아니기 때문이다. 반론이 걱정하는 구제의 공백은 사라지지 않지만, 그 공백을 메우는 길을 피해자의 청구 문턱을 높이는 쪽으로 돌리는 것은 정해진 구별에 맞지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 처분이 취소되었다는 것과, 원고 A가 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 것뿐이다. 취소의 이유로 밝혀진 점만으로는, 그 손해가 직무상 의무의 보호 목적 안에 드는 손해인지 판단할 자료가 특정되지 않는다. 이 경우 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없어 판단 재료가 특정되지 않은 사항은, 판단 자체가 불가능한 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다는 대조 조건은 이 장면에서 확인된 사실이 아니므로 확정된 결론으로 쓰지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상이 구분된다는 것이며, 취소 이유만으로는 손해와 보호 목적의 연결이 특정되지 않은 사항을 불능이 아니라 미확정으로 남기는 데까지이다. 손해·인과관계·보상과 예외 지위 등 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 확인되면 그때 판단을 정할 수 있지만, 지금 장면은 그 자료를 주지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
국가배상법 제2조는 제1항에서 국가나 지방자치단체의 피해자에 대한 배상을, 제2항에서 공무원에 대한 구상을 각각 다룬다. 피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈은 같은가, 그리고 그 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가가 이 자리의 물음이다. 이 청구를 국가배상의 틀에서 어느 단계로 놓을지 가려내려면 먼저 조문이 어느 주체의 어떤 행위에 어떤 효과를 붙이는지 읽어야 한다.
국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 ‘공무원’이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다”고 정한다(국가배상법 제2조). 이 문언은 책임의 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위 주체를 직무 집행 중인 공무원으로, 근거를 고의 또는 과실에 의한 법령 위반으로 특정한다. 나아가 제1항 단서는 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전사·순직하거나 공상을 입은 경우 다른 법령에 따라 보상을 받을 수 있으면 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다고 한정한다.
이 문언과 그 아래의 고정 결론을 잇는 연결 고리는 청구의 주체가 누구인지에 관한 구별이다. 제1항이 피해자에게 국가 등을 상대로 한 배상청구의 길을 열 때, 제2항은 “제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다”고 별도로 정한다(국가배상법 제2조). 따라서 구상은 이미 이행된 배상의 뒤를 잇는 내부 회수의 문제가 되고, 피해자 배상은 그 앞단의 보상 수급의 문제가 된다. 두 돈의 흐름이 만나더라도 단계와 요건이 다르므로 한쪽의 요건을 다른 쪽의 문턱으로 옮길 수 없다.
이 구별을 흔드는 반론은 재발 방지의 약화라는 손실에 겨눈다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다. 고의 또는 중대한 과실이 있는 공무원에 대한 구상이 충분히 작동하지 않을 때, 비용이 조직 안에서 그대로 흡수되면 같은 잘못이 반복될 유인이 남는다는 점은 지워지지 않는다. 다만 저자가 제시하는 답은 그 불이익을 피해자 쪽 문턱으로 전가하는 방식이 아니다. 공무원의 중과실을 모든 피해자의 국가배상청구의 필수 요건으로 바꿀 수는 없다. 제2항이 구상을 위해 요구하는 고의 또는 중대한 과실은 제1항 본문이 피해자 배상을 위해 요구하는 고의 또는 과실과 나란히 놓인 별도 기준이다.
이 장면으로 돌아가면, 원고 A는 처분이 취소된 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 사실만이 확정되어 있다. 이 청구의 단계는 판정 기록에서 꼽힌 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위의 자료에 따라 가려진다. 취소된 처분의 위법 사유만으로는 손해의 존재와 직무상 의무의 보호 목적을 잇는 자료가 아직 없다. 장면은 보상과 예외 지위, 즉 제1항 단서의 보상 수급 여부도 정하지 않았다. 만약 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론은 달라지지만, 현 장면에서 유족의 지위나 손해의 성격이 확인되지 않았으므로 적용할 자리가 아직 없다.
이 절이 닿는 결론은 좁다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 기록된 자료만으로 단계를 판정하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 기록이 남아 있지 않다는 사정은 미확정으로 남을 뿐이지, 곧바로 구제 불능으로 이어지지 않는다. 같은 기록을 두고도 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 각각 놓고 보아야 하며, 어느 한쪽의 요건이 다른 쪽을 대신하지 않는다. 이 판단이 국가배상법에 없는 문제는 무엇으로 판단하는가라는 물음까지 뻗지 않는 것은 분명하다.
5.5판정을 바꾸는 사정
앞선 단계에서 군인 등 법정 제한을 서술할 때 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외도 함께 남겼다면, 지금은 그 예외가 어떤 판정을 바꾸는지를 묻는 차례다. 이 장면에서 피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈은 같은가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 물음이 이 절의 범위이다. 앞 절이 제한 문구와 예외의 자리를 남긴 자리에서, 이번 단계는 그 예외가 확인되었을 때 무엇을 다시 판정해야 하는지를 정한다.
해당 법령 문언을 먼저 놓으면, 국가배상법 제2조 제1항은 국가나 지방자치단체가 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인을 여기서 공무원이라 부른다. 그 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때를 배상 책임의 출발점으로 둔다. 같은 조항은 다만 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다고 적는다(국가배상법 제2조). 이 문언이 다루는 주체는 배상을 구하는 피해자 쪽이고, 행위는 직무 집행 중의 법령 위반이며, 조건은 보상 지급 가능이라는 점을 함께 읽어야 한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는, 피해자 배상과 구상이 서로 다른 문을 통과한다는 구별이다. 국가배상법 제2조 제2항은 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다(국가배상법 제2조)고 적는다. 앞 항이 피해자에 대한 배상 여부를 다룬다면, 이 항은 국가 등이 이미 배상한 뒤 내부에서 상환을 요구하는 문제를 다룬다.
가장 강한 반론은 내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다는 점에 겨눈다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 걱정은, 구상이 손해 흡수자를 피해자에게 머물게 한다는 데 있다. 이 불편을 지워버리면 반론의 핵심이 사라지므로, 우선 피해자가 국가 등에게 직접 배상을 청구하는 문턱과, 국가 등이 공무원에게 상환을 구하는 문턱은 놓이는 자리가 다르다고 밝힌다. 구상 요건인 고의 또는 중대한 과실을 피해자 청구 쪽으로 옮기면, 제1항이 정한 배상의 출발점인 고의 또는 과실과 법령 위반을 넘어선 추가 조건이 생기기 때문이다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 원고 A가 처분 취소 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 한 대목뿐이다. 이 장면은 위법 공권력으로 인한 손해의 배상이라는 단계를 전제로 두지만, 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건이 갖추어졌는지, 그리고 법정 제한과 예외의 지위가 어디에 놓이는지는 장면만으로 정해지지 않는다. 판단 기록으로 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 놓고 대조하되, 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 차단된다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고치고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기한 뒤 단계부터 다시 판정한다는 데까지다. 허용하지 않는 결론은, 구상 요건인 공무원의 고의 또는 중대한 과실을 모든 피해자의 국가배상청구의 필수 요건으로 옮기는 것과, 장면에 없는 승패·회수·금액을 확정하는 것이다. 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급·인도·회수 성과로 바꾸지 않고, 자료 부족은 미확정으로 둔다.
5.6가장 강한 반론과 답
앞의 분석 단계에서 피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈의 관계를 따져 보았지만, 그 논증은 여기서 다시 펼치지 않는다. 이 청구의 문턱을 어디에 두어야 하는지가 남은 물음이다.
여기서 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위자는 직무를 집행하는 공무원이며, 조건은 고의 또는 과실에 따른 법령 위반과 타인에 대한 손해다.
이 조문이 요구하는 것은 고의 또는 과실이고, 문언은 그보다 무거운 중과실을 배상 요건으로 적고 있지 않다. 같은 조 제2항은 “제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다”고 정한다(국가배상법 제2조). 구상은 배상한 주체가 법정 요건 아래 책임자에게 상환을 구하는 것이다. 두 단계는 겨냥하는 주체가 다르므로, 국가의 피해자에 대한 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분해야 한다.
이 구분을 무시하면, 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다는 사정이 그대로 피해자에게 돌아간다. 내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다는 반론은 정당한 우려를 담고 있다. 그러나 그 우려에 대한 답으로 공무원 중과실을 모든 피해자 국가배상청구의 필수 요건으로 바꿀 수는 없다. 내부의 문책 기준을 피해자의 청구 문턱으로 옮기면 오히려 구제 범위가 달라지기 때문이다.
합성 장면의 사실은 원고 A가 처분 취소 뒤의 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 것뿐이다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위가 기록에 남아 있는지, 또 중과실이 어느 쪽에 귀속되는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로 구상의 성립 여부나 실제 회수 성과까지 확정할 수 없으며, 미확인 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 서로 다른 단계로 두고, 후자의 요건을 앞의 청구 전체에 옮겨 심지 않는다는 것이다. 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우 배상은 성립하지 않으며, 이는 중과실 유무와 별개의 문제다.
5.7신청·주문과의 연결
공무원의 중과실을 모든 피해자의 국가배상청구의 필수 요건으로 바꿀 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아, 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 취소로 확인된 위법과 별개로, A가 국가 B에게 받을 수 있는 배상의 근거와 국가 B가 공무원 개인에게 되돌려 받는 돈의 근거가 같은지가 이번 물음이다. 이 둘은 청구 주체와 상대가 서로 반대 방향을 가리키며, 그 구별이 이 절에서 다루는 핵심이다.
국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 ‘공무원’이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나” 손해배상 책임이 있을 때 “이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다”고 정한다(국가배상법 제2조). 이 문언은 배상 책임의 주체를 국가나 지방자치단체로 두고, 공무원은 그 직무 집행이 책임의 기초가 되는 행위자로 등장한다. 피해자가 청구하는 상대는 국가나 지방자치단체이며, 조문이 요구하는 것은 공무원의 고의 또는 과실에 의한 법령 위반이다.
제1항과 제2항은 단계가 다르다. 전자는 피해자에 대한 국가 등의 배상이고, 후자는 배상을 한 국가 등이 공무원에 대해 상환을 구하는 것이며, 후자의 문턱만 고의 또는 중대한 과실로 높여 두었다. 이 두 판단을 같은 것으로 놓으면, 국가 등의 배상 책임 성립에 공무원의 중과실까지 함께 요구하는 결과가 된다.
내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다는 비판은 구체적이다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정의 손실이 결국 피해자에게 남고 그 손실을 만든 책임은 공무원 개인에게 묻기 어렵다는 뜻이다. 이는 공무원 중과실을 피해자 배상의 필수 요건으로 삼을 이유가 있다는 방향의 논거로 이어진다. 구상의 문턱을 중과실로 정한 것은 국가 등의 배상 단계에서 이미 성립한 책임을 내부에서 어떻게 나눌지에 관한 것이고, 그 내부 조정을 피해자 청구의 문턱으로 끌어올릴 근거는 이 조문에서 찾을 수 없다.
합성 장면에서 A가 받을 수 있는 배상은 처분이 취소된 사실만으로 확정되지 않는다. 그 책임 요건은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위이며, 위법만 확인된 채 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 그 단계의 배상은 닫힌다. 마찬가지로, 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우에는 배상책임의 성립 여부가 미확정으로 남는다. 국가 B가 공무원에게 구상을 구하는지에 대해서는 이 장면에 공무원의 고의 또는 중대한 과실 자료가 없으므로, 그 판단은 이 자리에서 확정되지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 피해자 배상과 공무원 구상을 서로 다른 단계로 구별하고, 후자의 요건을 앞의 단계로 끌어오지 않는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 국가 등의 피해자 배상이 공무원의 중과실을 필수 요건으로 삼는 것으로 바뀌는 결론이다. 앞 절과 이 절의 연결을 이어가려면, 이 결론이 앞 절에서 받은 전제와 어떻게 이어지는지 살펴봐야 한다.
5.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서는 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구분하기로 하였다. 이제 그 구별을 군인 등 법정 제한을 서술할 때 함께 남겨 둔 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외라는 전제 위에 놓고, 피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈은 같은가라는 물음에 답한다. 두 금전이 한 사건 안에서 같은 사람을 향해 움직인다 하더라도 법정 요건과 청구 주체가 다르면 구별을 유지할 이유가 생긴다. 이 절은 앞 절의 구별을 어떤 전제 위에 이어 붙여야 하는지를 확인하는 데 그친다.
국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나” 책임이 있을 때 손해를 배상하여야 한다고 정하고, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전사·순직하거나 공상을 입어 다른 법령으로 보상을 받을 수 있으면 손해배상을 청구할 수 없다는 단서를 둔다(국가배상법 제2조). 이 문언에서 배상의 주체는 국가나 지방자치단체이고, 청구를 받는 상대도 그들이다. 문언은 공무원 개인을 피해자의 배상 상대로 지정하지 않으므로, 제1항 본문은 국가 등의 책임을 세우는 문턱을 규정한다.
여기서 구상은 배상한 주체가 법정 요건 아래 책임자에게 상환을 구하는 것으로, 제1항의 배상과 대상·방향·요건이 다르다. 제1항이 피해자에게 국가 등을 상대로 손해의 배상을 여는 조문이라면 제2항은 이미 배상한 국가 등이 공무원 개인에게 지출을 되돌려 받는 조문이다. 군인 등 법정 제한과 그 예외를 제1항 단서에서 서술하면서 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외를 함께 남기는 것도, 바로 이 구별이 단서에 닿은 범위만 정하는 작업이다.
기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남고, 실제 잘못을 지은 사람이 비용을 부담하지 않는 결과로 이어질 수 있다. 이 불이익을 줄이는 방안이 공무원의 고의 또는 중과실을 모든 피해자의 국가배상청구에서 필수 요건으로 올리는 것이라면, 그 방안은 제1항과 제2항의 문리를 거꾸로 읽는 일이 된다. 제2항의 고의 또는 중대한 과실은 국가 등이 공무원에게 구상을 여는 문턱일 뿐, 국가 등의 피해자 배상을 여는 문턱이 아니므로, 그 요건을 앞쪽으로 옮기면 청구 주체와 요건의 구별이 무너진다.
이 전제를 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 장면에 놓고 보면, 질문은 단순해진다. 처분이 취소된 뒤 청구하는 비용이 제1항 본문의 보호 대상 손해에 닿는지, 그리고 직무상 법령 위반과 그 손해의 인과관계가 함께 확인되는지가 먼저 정해져야 한다. 여기에 군인 등 법정 제한이 닿는 경우라면 다른 법령에 따른 보상을 받을 수 있는 지위와 그 예외를 함께 살핀다. 공무원 개인의 고의 또는 중과실에 관한 자료는 아직 없는 채로 남아 있고, 그 부족만으로 국가 등의 배상 책임이 사라지지도 공무원에 대한 구상이 바로 성립하지도 않는다. 자료가 없는 대목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 국가 등의 피해자 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구별하고, 그 구별을 군인 등 법정 제한과 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외라는 전제 위에 놓는 판단이다. 허용하지 않는 것은 공무원의 고의 또는 중과실을 모든 피해자의 국가배상청구의 필수 요건으로 올리거나, 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고치지 않는 것이다. 이 구별이 조문의 문언에서 어느 범위로 뒷받침되는지는 다음 물음이다. 국가배상법 제2조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
5.9조문과 판례 요지의 적용
이번에는 국가배상법 제2조의 문언이 위법 공권력으로 인한 손해의 배상에 어떻게 적용되는지를 묻는다. 처분이 취소되었다는 사정만으로는 이 물음이 끝나지 않으므로, 조문이 가리키는 책임자와 행위, 요건의 자리를 차례로 확인해야 한다.
이 문언에서 배상의무자는 국가나 지방자치단체이고, 행위자는 직무를 집행하는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이며, 근거 행위는 고의 또는 과실에 의한 법령 위반이다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원·예비군대원 관련 예외 문구는 이 문언 안에 함께 놓여 있다.
제2조 제2항은 “제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다”라고 정하고 있다(국가배상법 제2조). 따라서 두 단계는 구별된다. 먼저 국가나 지방자치단체가 타인에게 입힌 손해를 배상하는 문제가 성립하고, 그 뒤에 고의 또는 중대한 과실이 있는 공무원에게 상환을 구하는 문제가 별도로 놓인다. 제2항의 고의·중대한 과실은 앞 단계 피해자 배상의 요건이 아니라 뒤 단계 구상의 요건에 놓여 있으므로, 두 판단을 하나로 합쳐 읽지 않는다.
내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다는 반론은 분명한 손실을 겨냥한다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남고, 책임 있는 공무원을 직접 가려내는 통로가 좁아지면 같은 행정이 반복될 수 있다. 아울러 군인 등 법정 제한을 서술할 때는 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외도 함께 남긴다는 전제를 받아들인다. 이 불편을 줄인다거나 반론이 가리키는 피해가 작다는 뜻이 아니라, 구상의 요건을 피해자 배상의 문턱으로 옮기면 제2조 제1항과 제2항의 문언이 정한 자리가 바뀌기 때문이다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 처분의 취소와 그 뒤의 비용 청구 의사뿐이다. 제2조 제1항의 문언과 대조하면, 직무 집행 중 고의 또는 과실에 의한 법령 위반으로 손해를 입혔는지, 그 손해가 보호 대상인지, 인과관계가 있는지, 다른 필수 요건이 갖추어졌는지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 처분이 취소되었다는 점과 손해의 범위, 책임 요건의 충족 여부는 서로 다른 판단 항목이므로, 취소 사실에서 손해 배상 책임을 곧바로 이끌어내지 않는다. 법정 제한·예외의 지위와 보상 수령 여부도 장면에 기재되어 있지 않다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만을 위법 공권력으로 인한 손해배상의 판정 근거로 삼고, 제2조 제1항과 제2항에 놓인 문언의 범위 안에서 책임자·행위·요건을 구별하는 것으로 한정한다. 판결이유로 넓혀 판단하지 않으며, 공무원의 고의 또는 중대한 과실을 모든 피해자의 국가배상청구 요건으로 만들지도 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
국가 배상과 그 공무원을 상대로 한 내부 구상의 기준을 분명히 하고, 다시 판정할 부분을 확인해 보려 한다. 구체적으로 합성 장면에서 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는 경우에, 단계 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가? 국가 등의 피해자에 대한 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상의 관계를 확인하고, 그 구별이 피해자의 청구에 어떤 영향을 주는지 살핀다.
국가배상법 제2조 제1항은 국가나 지방자치단체가 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 정하고, 다만 군인 등이 전사하거나 순직하거나 공상을 입어 다른 법령에 따라 보상을 지급받을 수 있을 때에는 손해배상을 청구할 수 없다는 예외를 둔다. 이 문언은 국가 등의 책임과 공무원 개인에 대한 구상을 나누어 규정하고 있으며, 문언만으로는 구상 조건을 피해자의 청구 요건으로 전환하지 않고 있다.
따라서 단계 안의 세부 구분은 공무원의 고의·중과실 여부를 피해자 배상의 필수 요건으로 삼지 않으며, 국가 등의 책임 요건과 구상 요건을 분리하여 판정한다. 여기서 구상은 배상한 주체가 법정 요건 아래 책임자에게 상환을 구하는 것을 뜻하며, 국가는 먼저 피해자에게 배상한 뒤에 별도로 공무원에게 구상할 수 있다. 그러므로 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정된다.
그럼에도 불구하고 내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다는 반론이 있다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남을 수 있기 때문이다. 중과실 요건을 피해자의 청구 문턱으로 옮기면 공무원의 과실이 밝혀지지 않은 경우에 피해자가 배상을 구할 수 없게 되어, 내부 구상의 어려움이 구제의 장애로 전환되기 때문이다.
위 단계의 판정 조건을 적용하면, 원고 A는 처분이 취소되었더라도 위법만 확인된 것으로는 충분하지 않다. 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우에만 국가 등의 배상 책임이 성립하며, 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 배상이 차단된다. 합성 장면에는 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 관한 자료가 정해지지 않아, 여기서는 장면만으로 배상 성립 여부를 확정할 수 없다.
따라서 단계 안의 세부 구분은 국가 등의 피해자에 대한 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 분리하여 판단한다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
처분 취소 자체만으로 배상의 문이 열리는 것은 아니다. 위법 공권력으로 인한 손해의 배상에서 실효와 차단, 미확정을 구별하는 기준이 무엇인지 물어야 한다. 앞의 분석이 국가가 지급한 배상과 공무원에 대한 환수의 관계를 다루었다면, 지금은 피해자 자신의 청구가 책임 요건 앞에서 어떻게 갈리는지를 살핀다.
국가배상법 제2조 제1항은 책임의 주체와 행위, 조건을 함께 정한다. “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.” (국가배상법 제2조) 여기서 책임 주체는 국가나 지방자치단체이고, 행위자는 직무를 집행한 공무원이며, 행위는 고의 또는 과실에 의한 법령 위반이다. 조건은 타인에게 입힌 손해와 손해배상 책임의 성립이다.
이 문언의 요건을 갖추고 법정 제한과 예외를 적용한 경우에 배상 청구는 열린다. 열림의 기준은 위법의 확인만이 아니라 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 함께 손해와 인과관계 등 해당 책임 요건을 갖춘 뒤 남는 법적 통로이다. 다만 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우 다른 법령에 따른 보상을 받을 수 있으면 청구가 닫힌다. 반대로 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 다른 필수 요건이 인정되지 않으면 청구는 막히고, 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 미확정에 머문다.
내부 구상이 약하면 재발 방지 효과가 부족할 수 있다는 반론은, 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 걱정에서 나온다. 이 걱정은 구상의 실효성 문제를 가리키지만, 피해자 배상의 문턱을 높이는 근거가 되지는 않는다. 국가배상법 제2조 제2항은 “제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다.” (국가배상법 제2조) 고의 또는 중대한 과실은 배상한 국가가 책임자에게 상환을 구하는 요건이다. 같은 조건을 모든 피해자 국가배상청구의 필수 요건으로 바꿀 수는 없다.
합성 장면에서 원고 A는 취소된 처분 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 장면으로 확정되는 것은 처분 취소와 비용 청구의 방향뿐이며, 청구된 비용의 성격, 직무상 의무의 보호 목적, 손해와 인과관계의 연결 자료는 정해져 있지 않다. 따라서 취소 이유만으로 열림을 판정할 수 없고, 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위가 기록에 따라 확인되는지 봐야 한다. 그 밖의 확정되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
이 절에서 열리는 것은 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 뒤의 배상 청구이고, 막히는 것은 위법만 확인된 채 필수 요건이 빠진 경우이며, 미확정은 자료가 아직 없다는 뜻이지 구제가 거부되었다는 뜻은 아니다. 내부 구상의 약함을 이유로 피해자 청구의 요건을 바꾸면 그 경계가 무너진다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
앞 분석 단계까지 국가 등의 배상 책임과 그 공무원에 대한 구상 요건을 나누어 서술했다. 이제 피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈은 같은가라는 물음을 다룬 뒤, 이 절이 다음에 남기는 문제의 모양을 정리한다. 장면에서 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는데, 이 청구가 무엇에 기대는지 먼저 묻는다.
여기서 배상의 주체는 국가나 지방자치단체이고, 상대는 손해를 입은 타인이며, 원인은 공무원의 직무 집행 중 고의·과실에 의한 법령 위반이다. 이 문언은 피해자에게 직접 배상을 청구할 지위를 주는 규칙이다.
같은 조 제2항은 “제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다”고 덧붙인다. 두 금전 이동은 주체와 방향이 다르다. 전자는 국가가 피해자에게 손해를 메우는 것이고, 후자는 이미 배상한 국가가 그 공무원에게 상환을 구하는 것이다. 국가 등의 피해자에 대한 배상과 고의·중과실 공무원에 대한 구상을 구별해야 하는 이유가 여기에 있다. 구상에서 요구되는 공무원의 고의 또는 중대한 과실은 제1항 본문의 배상 요건에 포함되지 않는다.
기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 점에서 이 반론은 실질적인 불이익을 겨냥한다. 국가배상법 제2조는 중과실을 구상의 문턱으로 두었을 뿐, 배상 책임의 성립 요건으로 두지 않았다. 반론이 지적하는 감시의 공백은 남겨 두되, 그 공백을 피해자의 청구 요건을 높임으로써 메우는 것은 문언이 정한 두 단계의 배치를 뒤바꾸는 일이다.
원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 장면의 사실만 놓고 보면, 처분의 취소는 취소 사유를 확인한 것이지 손해의 범위나 책임 요건을 확인한 것이 아니다. 국가배상법 제2조 제1항의 배상은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 기록으로 갖출 때 성립한다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 동안, 그 비용이 모두 보호 대상 손해인지, 국가 B가 상환해야 할 몫이 무엇인지는 미확정으로 남는다. 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다는 조건은 이와 별개로 남아 있다.
이 절이 허용하는 것은 배상과 구상의 구별, 그리고 그 구별이 피해자 청구의 문턱을 바꾸지 않는다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 공무원의 중과실을 피해자 국가배상청구의 요건으로 옮겨 읽거나, 취소된 처분의 뒤에 생긴 비용을 이미 확정된 손해로 단정하는 것이다.