요약
군인 등 법정 제한을 서술할 때 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외도 함께 남긴다.
4.1통로가 열리는 기준
책임을 제한하는 문장을 옛 형태로 옮기면 법이 새로 연 구제도 닫힌다. 이 점은 국가배상법상 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가라는 물음에서 바로 드러난다. 공공 영조물의 설치·관리 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토해야 한다. 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 장면에서 앞 절이 남긴 구별은 이 구제의 입구를 정할 때 다시 불러와야 할 기준이다.
국가배상법 제2조 제1항은 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 국가나 지방자치단체가 그 손해를 배상하여야 한다고 정한다. 같은 항의 단서는 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사하거나 순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다고 정한다. 이 문언은 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위를 직무 집행 중의 고의 또는 과실에 의한 법령 위반으로, 조건을 타인에게 손해를 입힌 것으로 각각 정한다.
이 문언에서 볼 때 단서는 손해배상 청구를 막는 문장으로, 본인이 다른 법령의 보상을 받을 수 있는 특정 지위에 놓였을 때 작동한다. 국가배상법 제2조 제3항은 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다고 새로 정한다. 여기서 유족 고유 위자료는 유족 자신의 정신적 고통에 대한 청구를 뜻한다. 옛 제한 문구와 이 예외는 각각 보호하는 손해의 주체가 다르므로 함께 읽어야 한다.
예외의 범위를 넓게 읽으면 특별 보상체계와 충돌할 수 있다는 점은 반론의 핵심이다. 군인 등의 전사·순직·공상에 관해 다른 법령이 정한 보상이 이미 마련된 자리에서 유족의 모든 청구를 넓게 허용하면 그 보상체계가 예상하지 못한 이중 부담을 지게 되고, 제한 조항을 둔 입법 취지가 흐려진다. 그렇더라도 유족 청구 전부를 법정 제한으로 배제하거나 대상 범위를 임의 확장할 수는 없다. 제3항이 남긴 유족 고유 위자료라는 청구는 다른 법령의 보상과 대상이 되는 손해가 다르므로, 반론이 지적한 충돌을 막는다 해도 그 예외 자체를 지우는 방향으로 읽을 수는 없다.
합성 장면에서 확인되는 것은 처분이 취소되었고 원고 A가 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 사실뿐이다. 이 장면에는 전사·순직·공상의 지위나 다른 법령의 보상을 받을 수 있는 조건이 들어 있지 않으므로 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는지 여부는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위 가운데 어느 기록이 갖추어졌는지도 장면 밖의 일이므로 미확정으로 남는다. 다만 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다는 기준은 분명하다.
따라서 이 구제의 통로는 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소로 권리를 방어할 수 있는지에서 열리며, 그 앞에 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건과 법정 제한·예외의 적용이 놓인다. 유족 고유 위자료처럼 법이 새로 연 구제는 옛 제한 문구에 덮이지 않지만 그렇다고 유족 청구 전부가 그 예외 하나로 모두 열리는 것도 아니다. 이 절이 허용하는 것은 조건에 맞는 청구가 그 몫으로 남는 것이고, 허용하지 않는 것은 제한과 예외를 임의로 넓히거나 좁혀 얻는 결론이다.
4.2구제가 막히는 조건
처분이 취소된 뒤 원고 A는 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하는데, 남은 물음은 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가, 그리고 배상 청구가 막히는 조건은 무엇인가이다. 공공 영조물의 설치·관리 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토하기로 앞에서 넘겨 두었고, 지금 다루는 것은 그 외의 경로다.
국가배상법 제2조 제1항은 국가나 지방자치단체가 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다고 정한다. 이 문언은 책임의 주체를 국가나 지방자치단체로, 행위자를 직무 집행 중인 공무원 등으로, 요건을 고의·과실을 동반한 법령 위반과 타인에 대한 손해, 또는 「자동차손해배상 보장법」에 따른 손해배상책임으로 각각 특정한다(국가배상법 제2조). 여기서 말하는 타인은 공무원이 아니라 그 위법행위로 손해를 입은 자를 가리키며, 손해는 법령 위반이 보호하려던 이익에 관한 것이어야 비로소 이 항의 배상 대상이 된다.
따라서 위법만 확인되었다는 사실과 이 법이 배상하려는 손해가 인정되었다는 사실은 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 전자가 후자를 대신하지 않으므로, 법령 위반은 있으되 보호 대상 손해와 인과관계가 인정되지 않거나 해당 책임의 다른 필수 요건이 갖추어지지 않은 경우에는 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 배상 청구의 통로는 닫힌다. 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위는 그대로 판단 기록에 남겨 둘 항목이며, 항목이 채워졌다는 사실과 요건이 충족되었다는 판단은 구분된다.
이렇게 요건을 하나하나 확인하는 방식에는 뚜렷한 불편이 따른다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면, 위법한 행정으로 생긴 손실이 고스란히 피해자에게 남는다. 유족은 자기가 지켜보지 못한 내부 절차의 흠을 자기 힘으로 짚어내야 하고, 자료가 닿지 않는 자리에서 요건 미충족이라는 결과를 감수해야 한다. 이 좁은 결론은 위법이 확인된 경우에도 다른 필수 요건이 함께 확인되어야 배상 청구의 통로가 열린다는 조건부 판단에 그친다.
장면에서 확정된 것은 처분이 취소되었다는 사실과 원고 A가 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 방향뿐이다. 취소의 이유가 무엇인지, 그 비용이 법령 위반이 보호하려던 이익의 손해인지, 직무 집행 중의 고의·과실이 확인되는지, 보상과 예외의 지위가 어떠한지는 기록에 정해져 있지 않다. 이 자료만으로는 배상 청구의 통로를 통과할 수도 막힐 수도 없으므로 미확정으로 남는다. 한편 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다.
이 절이 허용하는 결론은, 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 배상 청구의 통로가 닫힌다는 조건부 판단에 한정된다. 유족 청구를 예외의 이름으로 일괄 배제하거나, 요건이 확인되지 않은 청구를 대상 범위의 확장으로 통과시키는 판단은 이 절에서 이끌어낼 수 없다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
공공 영조물의 설치·관리 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토한다는 전제 아래, 이번에 다룰 물음은 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가 하는 점, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가 하는 점이다. 원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려는 상황에서, 처분 취소의 이유만으로 국가배상책임의 성립 요건이 모두 갖추어졌다고 단정할 수 있는지가 문제로 남는다.
군인 등의 법정 제한을 서술할 때 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외도 함께 남겨야 한다.
이 문언에 따르면 법정 제한은 직무 집행과 관련된 전사·순직·공상이라는 특정한 손해 형태와 다른 법령에 따른 보상의 지급 가능성이라는 조건에 묶인다. 다만 유족이 이 조건에 맞아 다른 법령의 보상을 받을 수 있다는 사정과, 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 아직 모인 것은 아닌지는 별개의 판단 단계로 놓아야 한다. 전자는 법정 제한의 적용 가능성을 가르는 조건이고 후자는 책임 성립 요건의 인정 근거를 이루므로, 전자의 충족만으로 후자의 판단 재료까지 특정되었다고 볼 수 없다. 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
예외의 범위를 넓게 읽으면 특별 보상체계와 충돌할 수 있다. 유족 고유 위자료, 곧 유족 자신의 정신적 고통에 대한 청구를 법정 제한의 문언으로 묶어 두면 특별 보상이 다루지 않는 손해까지 함께 닫히는 불편이 생기고, 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 비난도 남는다. 그런데 국가배상법 제2조 제3항은 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다고 정하여 그 문을 다시 열어 두었다.
원고 A가 처분 취소를 이유로 청구하는 비용이 위법한 직무 집행으로 입은 손해에 해당하고, 그 손해가 직무상 의무의 보호 목적 안에 놓이는지 판단하려면 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 담은 자료가 있어야 한다. 장면에는 처분이 취소되었다는 점만 지정되어 있을 뿐 손해의 내용과 인과관계를 가를 자료가 두루 정해지지 않았으므로, 유족 청구 전부가 법정 제한에 막힌다고도, 그 예외가 장면의 비용 전체로 넓어진다고도 확정할 수 없다. 다만 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다는 검사를 함께 남겨 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 취소 사유만 확인된 단계에서 법정 제한의 적용 가능성을 미리 넓혀 잡거나 좁혀 잡지 않고 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 구별하여 미확정으로 남기는 범위에 이른다. 반면 손해와 보호 목적의 연결 자료 없이 유족 청구의 존부를 확정하거나, 확인되지 않은 사실로 결론을 메우는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
4.4판단에 필요한 기록
그런데 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가? 이 물음은 배제의 문언을 옛 형태로 옮길 때 새로 열린 구제가 함께 닫히는지를 가리킨다. (국가배상법 제2조)
국가배상법 제2조 제1항 단서는 "군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법정 신분의 본인이나 그 유족이며, 행위는 전투·훈련 등 직무 집행과 관련한 전사·순직·공상이고, 조건은 다른 법령에 따른 보상을 지급받을 수 있는 지위이다. (국가배상법 제2조)
제2조 제3항은 "제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다"고 정한다. 이 청구와 본인 손해의 배상청구를 구별해야 하는 까닭은, 단서의 배제 문언과 제3항의 예외 문언이 겨냥하는 손해의 주체가 다르기 때문이다. (국가배상법 제2조)
그 충돌의 불편은 특별 법령이 재해보상금·유족연금·상이연금으로 정한 손실과 유족 청구가 겹쳐 보상 체계가 갈라지는 데 있다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다는 점은 남는다. 그렇다고 그 불리함이 배제 문언을 전부 배제로 넓히거나 예외를 임의로 확장하는 근거가 되지는 않는다.
합성 장면에서 원고 A는 처분 취소를 계기로 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 단계 판정은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위에 기록된 자료만으로 한다. 장면에는 처분 취소와 비용 청구 의도만 정해져 있고, 법정 신분의 유족인지, 다른 법령에 따른 보상을 지급받을 수 있는지, 유족 고유 위자료의 손해가 확인되는지는 기록되어 있지 않다. 따라서 장면만으로 배제와 예외의 적용을 확정할 수 없으며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 보상 대상이라는 이유만으로 유족의 모든 배상청구를 법정 제한으로 배제하거나 대상 범위를 임의로 확장할 수 없다는 것이다. 허용되지 않는 것은 기록에 없는 손해 주체나 보상 지위를 추정해 배제나 예외를 확정하는 방식이다.
4.5판정을 바꾸는 사정
여기까지 옛 제한 문구가 유족의 청구를 가리는 자리였다면 이제는 그 문구가 실제로 무엇을 막고 무엇을 막지 않는지 물어야 한다. 이 물음은 처분이 취소된 뒤 모든 비용을 국가에 청구하려는 장면에서 특히 날카롭다.
국가배상법 제2조 제1항은 “① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”고 정하고, 바로 뒤 단서에서 “군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는” 손해배상을 청구할 수 없다고 제한한다(국가배상법 제2조). 여기서 막히는 주체는 보상을 지급받을 수 있는 본인이나 그 유족이고, 막히는 행위는 이 법 및 민법에 따른 손해배상 청구다.
그런데 같은 조문 체계 안에서 국가배상법 제2조 제3항은 “③ 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.”고 새로 열었다(국가배상법 제2조). 두 구절을 나누어 읽어야 하는 이유가 바로 여기 있다. 제1항 단서가 닫는 것은 다른 법령에 따라 보상을 지급받을 수 있는 경우의 손해배상 청구이고, 제3항이 다시 여는 것은 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료다. 이 둘은 청구의 주체와 대상 손해가 겹치지 않으므로, 앞의 문구만 가지고 뒤의 구제도 함께 닫혔다고 읽을 수 없다.
가장 강한 반론은 예외의 범위를 넓게 읽으면 특별 보상체계와 충돌할 수 있다는 데 있다. 재해보상금이나 유족연금이 이미 그 손해를 두루 덮도록 설계된 체계라면, 거기에 위자료까지 더해지면 같은 손해에 대한 중복 보상이 생긴다는 걱정이다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 불리한 점도 지워지지 않는다. 제3항이 남긴 유족 고유 위자료라는 좁은 통로는 그대로 두면서, 그 밖의 청구까지 끌어들이지 않는 선에서 반론의 무게를 인정한다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 처분 취소라는 점과, 청구자가 유족인지 아닌지가 아직 확인되지 않았다는 점이다. 반대로 그 확인이 없으면 제1항 단서의 제한이 그대로 남아 있고, 취소만으로 유족 지위나 보상 대상 여부가 정해지는 것도 아니다. 따라서 장면만으로는 유족 청구의 존부가 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 유족 고유 위자료, 곧 유족 자신의 정신적 고통에 대한 청구가 법정 대상으로 확인될 때 옛 제한 문구만으로 그 청구까지 전부 배제한 결론을 고치는 것이다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하며, 그때 다시 보는 단계는 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 차례로 확인하는 절차다. 허용되지 않는 것은 유족 청구 전부를 법정 제한으로 배제하거나 대상 범위를 임의 확장하는 쪽이다. 위법만 있고 손해·인과관계가 확인되지 않은 경우, 그리고 취소 이유만 있고 직무상 의무의 보호 목적과 손해를 연결할 자료가 없는 경우는 여전히 미확정이다.
4.6가장 강한 반론과 답
원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 장면에서, 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가 하는 물음이 앞서 남았다. 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다는 전제 아래, 이 물음에 대한 가장 강한 반론은 예외의 범위를 넓게 읽으면 특별 보상체계와 충돌할 수 있다는 데 있다. 이 충돌 우려에 어떻게 답할지가 지금의 쟁점이다.
국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 정한다. 이 문언에서 배상 주체는 국가나 지방자치단체이고, 위반 행위자는 직무를 집행한 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이다. 단서가 제한하는 청구는 법정 사유로 다른 법령의 보상을 지급받을 수 있는 경우에 이 법 및 민법에 따른 손해배상이다.
같은 조 제3항은 “③ 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다. <신설 2025. 1. 7.> [전문개정 2008. 3. 14.]”라고 정한다. 이 청구의 주체는 유족 자신이고, 대상은 본인이 겪은 정신적 고통이다. 따라서 제1항 단서의 배제와 제3항의 허용은 대상이 다른 두 단계의 판단이다. 앞 문언이 전사·순직 유족에 대해서는 모든 청구를 막는 것이 아니므로, 유족 청구 전부를 법정 제한으로 배제할 수 없다. 반대로 제3항이 특정 유족의 고유 손해를 조건부로 여는 문구이므로, 대상 범위를 임의로 확장할 수도 없다.
이 구별에 대한 반론은 보상 대상이 되면 특별 보상체계가 이미 그 손해를 전담하는데, 여기에 위자료까지 허용하면 같은 손실에 두 체계가 중첩된다는 데서 나온다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다는 점을 고려하더라도, 위법한 행정의 손실이 피해자에게 불평으로 남는 것을 그대로 두면 안 된다는 점도 이 반론에 힘을 싣는다. 이 우려는 법정 제한이 중복 보상을 막기 위해 존재한다는 점에서 가볍지 않다. 다만 앞의 답은 유족 청구 전부를 법정 제한으로 배제하거나 대상 범위를 임의 확장할 수 없다는 것이다. 조문이 유족 자신의 정신적 고통에 대한 청구를 따로 남긴 범위에서만 문언을 따라 판단해야 한다.
합성 장면에서 원고 A는 처분이 취소된 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하고, 판단 기록으로는 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위가 정해졌다. 그러나 이 장면에는 처분 취소가 국가배상의 직무상 위반인지, 유족이 법정 대상인지, 다른 법령의 보상을 지급받을 수 있는지가 나와 있지 않다. 유족의 정신적 고통에 해당하는 자료도 확인되지 않았다. 따라서 위법만 있고 보호 대상 손해와 인과관계가 확인되지 않으면 배상이 차단되고, 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 만약 법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론은 달라진다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 군인 등 법정 제한을 서술할 때 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외도 함께 남겨야 한다는 점이다. 법정 제한을 옛 형태로만 옮겨 예외를 지워 버리면, 조문이 새로 열어 둔 구제가 닫힌다. 동시에 제3항의 허용 범위 밖으로 대상을 넓히면 특별 보상체계와의 충돌이라는 반론에 다시 노출된다. 유족 고유 위자료는 유족 자신의 정신적 고통에 대한 청구에 한정하여 읽어야 한다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 유족 청구 전부를 법정 제한으로 배제하거나 대상 범위를 임의 확장할 수는 없다고 보았다. 이제 남은 물음은 그 제한이 닿는 범위다. 원고 A가 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 장면 아래에서, 국가배상 청구 중 어떤 것이 남는지가 문제로 놓인다.
국가배상법 제2조 제1항은 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때 국가 또는 지방자치단체의 배상책임을 선언한다.
이 단서는 보상금을 받을 자격이 있느냐와 청구할 수 있는 손해의 종류가 무엇이냐를 나누어 놓았다. 앞의 조건이 특별 보상체계가 담당할 손실을 가리킨다면, 청구의 배제는 이 법 및 민법에 따른 손해배상이라는 통로에 대한 것이다. 이 청구는 본인의 손해를 유족이 승계한 것이 아니라, 유족이 겪는 정신적 고통에 대한 것이다. 그래서 단서의 문언만으로는 이 청구까지 함께 닫힌다고 보기는 어렵다.
그럼에도 유족의 정신적 고통까지 넓게 허용하면 특별 보상체계가 이미 담당하기로 한 손실까지 이중으로 배상하는 구조가 될 수 있다는 반론이 있다. 특히 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다는 점은, 피해자에게 남은 손실의 무게를 크게 만든다. 이런 손실을 법정 제한이 정당화할 수 있는지 의문이 들지만, 그렇다고 유족 청구 전부를 법정 제한으로 배제하거나 대상 범위를 임의 확장할 수는 없다. 특별 보상의 대상이 되는가라는 물음과, 유족 자신의 정신적 손해라는 별도의 청구가 남는가라는 물음을 함께 묻지 않아야 한다.
이 장면에서는 처분의 취소가 확인되었을 뿐, 그 처분과 유족의 정신적 손해 사이의 관계나 직무상 의무가 보호하려 한 이익이 무엇인지는 정해져 있지 않다. 다만 이 문언은 유족이 정신적 손해를 청구할 수 있는 통로를 연 것이지, 모든 유족 청구가 보상 대상이라는 뜻은 아니다. 위법만 있고 보호 대상 손해와 인과관계의 자료가 없는 경우에는 판단을 유보한다.
그러므로 보상 대상이라는 사정만으로 유족의 배상청구가 모두 없어지는 것은 아니다. 유족이 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다는 예외는 남긴다. 다만 그 청구의 성립과 범위는 직무상 의무와 보호 목적, 손해와 인과관계 같은 요건을 갖춘 뒤에야 정해진다. 이 범위를 넘어서 특별 보상체계가 담당하지 않는 손해까지 법정 제한이 덮는다고 확정하는 것도, 반대로 제한이 무시되는 것도 아니다.
4.8이 절이 맡는 범위
공공 영조물의 설치·관리 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토한다는 전제를 받아두고, 여기서는 군인 등에 대한 특별 제한과 그 예외의 경계만 다룬다. 장면에서 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하지만, 이 물음은 취소 이후 청구의 범위가 아니라 유족 청구가 법정 제한에 어디까지 막히는지에 관한 것이다.
국가배상법 제2조 제1항은 “군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다”고 단서로 정한다. 이 문언은 대상이 되는 사람과 직무 연관성, 그리고 다른 법령에 따른 보상을 지급받을 수 있다는 조건을 함께 요구한다.
같은 조문의 다른 항은 이 제한에 예외를 둔다. 국가배상법 제2조 제3항은 “제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다”고 정한다. 따라서 판정은 두 단계로 나뉜다. 먼저 제1항 단서의 보상 대상 여부를 보고, 그에 해당하더라도 유족 자신의 정신적 손해에 관한 청구는 별도로 남는다. 이 둘은 청구 주체가 겉으로는 같아도 손해의 귀속이 다르므로 구별해야 한다.
유족이 받는 재해보상금이나 유족연금이 이미 같은 손해를 보전하는데 위자료까지 넓게 인정하면 이중 보전이 되고, 전담 보상 체계가 직무 위험을 떠안도록 만든 제도의 배분이 흔들린다. 법이 명시적으로 열어둔 유족 고유 위자료의 문을 닫거나, 그 밖의 청구를 예외에 끌어들이는 것은 문언이 정한 경계를 넘는 일이다.
합성 장면에서 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 사실만으로는 이 물음의 조건을 채울 수 없다. 장면에는 전사·순직·공상의 사실, 다른 법령에 따른 보상의 지급 가능 여부, 그리고 유족 자신의 정신적 고통의 유무가 정해지지 않았다. 다만 이는 판정 조건을 바꾼 대조일 뿐이며, 장면에 없는 연도·금액·승패를 채워 넣지 않는 한 어디까지나 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 보상 대상이더라도 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 청구를 함께 남기는 것이고, 허용하지 않는 것은 제1항 단서를 들어 유족의 모든 배상청구를 일괄 배제하거나 그 예외의 대상을 문언 밖으로 넓히는 것이다. 보상 대상이라는 확인만으로 곧바로 배상 전부가 소멸하는 것은 아니며, 그 역도 마찬가지다. 그 경계를 지키는 한에서 판정 기록은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 남긴다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
공공 영조물의 설치와 관리 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토한다는 전제를 받아들이고, 지금 다루는 물음은 국가배상법 제2조의 문언이 위법 공권력으로 인한 손해의 배상에 어떻게 적용되는가이다.
해당 원문은 국가배상법 제2조 제1항과 제3항이다. 제2조 제1항은 “① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.”고 정하고, 그 문언은 책임 주체인 국가나 지방자치단체와 직무 집행 중 고의 또는 과실로 법령을 위반한 공무원을 연결한다(국가배상법 제2조). 여기서 다루는 것은 이 문언이 위법 공권력 행사로 생긴 손해에 어떤 기준이 되는지이다.
이 문언을 판정 근거로 삼을 때에는 조문이 나눈 두 단계를 구별해야 한다. 먼저 제1항 전단은 직무 집행과 고의 또는 과실, 법령 위반, 손해를 갖춘 경우에 국가나 지방자치단체의 배상 책임을 정하고, 같은 항 단서는 전사·순직·공상 등 정해진 경우에 본인이나 유족이 다른 법령의 보상을 받을 수 있으면 손해배상 청구를 막는 제한을 둔다(국가배상법 제2조). 이 구별에 따라 위법 공권력으로 인한 손해의 배상은 이 문언 범위의 조건을 갖춘 자리에서 판단하고, 판결이유나 다른 항의 문언까지 끌어오지 않는다. 이 구별이 유지되는 한 앞 절의 보상 대상 여부가 유족의 모든 배상청구를 당연히 지우는 것은 아니라는 전제도 그대로 남는다.
예외의 범위를 넓게 읽으면 특별 보상체계와 충돌할 수 있다는 반론이 이 판단을 겨눈다. 군인 등이 다른 법령의 재해보상금이나 유족연금 등을 받을 수 있는 자리에서까지 손해배상 청구를 넓게 허용하면, 정해진 보상 체계가 겹쳐지고 책임의 한계가 흔들릴 수 있다는 것이 그 우려이다. 저자는 이 한계 안에서 제1항 단서의 제한과 제3항의 예외를 함께 읽고, 해당 문언을 유족의 모든 청구를 일괄로 막거나 새로 늘리는 쪽으로 적용하지 않는다(국가배상법 제2조).
합성 장면에서 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 하고, 이는 A·B 사이에서 위법 공권력으로 인한 손해가 문제된다는 상황이다. 앞의 조건상 제2조 제1항의 직무 집행, 고의 또는 과실, 법령 위반, 손해 요건과 손해의 인과관계가 함께 확인된 경우에 한정하여 위법 공권력으로 인한 손해 배상의 통로가 열리고, 법정 제한과 예외의 지위도 함께 적어야 한다(국가배상법 제2조). 다만 장면만으로는 처분 취소 뒤 비용의 성격과 그 손해가 제1항의 보호 범위에 드는지, 또는 유족이 다른 법령의 보상을 받을 수 있는지가 확인되지 않으므로 이 항목은 미확정으로 남는다. 반대로 “법정 대상 유족의 고유 정신적 손해로 확인되면 옛 제한 문구만으로 전부 배제한 결론을 고친다.”는 조건을 붙이면, 제3항의 “③ 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.”는 문언이 그 자리를 다룬다(국가배상법 제2조).
이 절의 문언은 국가배상법 제2조의 직무상 위법행위 책임을 구성하는 문언과 그 단서의 제한, 그리고 제3항이 연 유족 고유 위자료의 청구를 함께 적는 범위에서만 위법 공권력으로 인한 손해의 배상의 판정 근거가 된다. 여기서 유족 고유 위자료는 유족 자신의 정신적 고통에 대한 청구를 뜻하며, 유족은 이 범위에서 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있고, 다른 법령의 보상 가능성이 있는지에 따른 제한을 벗어나는 모든 청구까지 허용된다고 볼 수는 없다(국가배상법 제2조). 이 문언만으로 그 밖의 요건이나 구체적 손해 범위까지 확정되는 것도 아니며, 미확인 항목은 미확정으로 남는다.
4.10단계 안의 세부 구분
처분이 취소된 뒤 뒤따른 비용을 모두 국가배상으로 청구하려는 원고 A의 요구 속에서, 이번에는 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다.
국가배상법 제2조 제1항은 "① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다"고 규정한다. 이 문언이 정하는 주체는 국가와 지방자치단체이며, 행위자는 직무를 집행한 공무원이다. 조건은 고의나 과실에 의한 법령 위반이다.
같은 조문의 단서는 "다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다"고 한정한다. 그러나 국가배상법 제2조 제3항은 "③ 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다"고 정한다. 이 구별은 책임의 성립 단계와 청구 가능 범위 단계를 나누기 위한 것이다.
특별 보상체계와의 충돌을 우려하여 예외의 범위를 넓게 읽는 반론은, 유족 청구 전부를 법정 제한으로 배제하려는 방향으로 겨냥된다.
작동하는 경우는 직무상 위법행위와 손해·인과관계 등 책임 요건을 갖추고 법정 제한과 예외를 적용한 경우다. 막히는 경우는 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계가 인정되지 않는 경우다. 미확정인 경우는 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우다. 원고 A의 사안은 처분 취소 이후의 비용이 직무상 의무의 보호 목적에 연결되는 자료를 확인하지 못한 채 미확정 상태로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 책임 요건과 법정 제한·예외를 그대로 적용한 뒤 조건에 따라 판정을 나누는 것이며, 허용하지 않는 것은 추가 단계를 발명하여 유족 청구의 대상 범위를 넓히거나 좁히는 것이다. 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정하며, 판단 기록은 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위의 항목으로만 남는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
이전 분석이 공공 영조물의 설치·관리 하자 책임은 그 법정 근거와 손해 발생 조건을 별도로 검토한다는 점을 전제로 삼은 뒤, 이제는 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가라는 물음과 나란히 놓인다. 앞 절이 다룬 배제의 문턱을 넘어서면, 이번에는 그 제한이 실제로 어떤 청구를 닫고 어떤 청구를 남기는지 구별해야 한다. 열림과 닫힘과 미확정이 서로 다른 판정의 산물인지 확인하는 일이 남았다.
이 물음에 답하려면 먼저 국가배상법 제2조 제1항을 읽는다. 이 항은 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 국가나 지방자치단체가 그 손해를 배상하여야 한다고 정하고, 그 문언에 따라 책임의 주체는 국가나 지방자치단체, 행위는 공무원의 직무 집행 중 법령 위반이다. 이에 더해 동 항은 단서에서 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사하거나 순직하거나 공상을 입은 경우 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다고 정한다. 이 문언이 가리키는 청구의 주체는 그 본인이나 그 유족이다.
국가배상법 제2조 제1항 본문과 단서를 함께 보면, 책임이 열리는 조건과 닫히는 조건이 다른 요소에 놓여 있음을 알 수 있다. 본문은 직무상 위법행위와 손해를 함께 요구하고, 단서는 그 손해의 배상 경로가 다른 법령의 보상으로 대체되는 상황을 한정한다. 그 구별을 여기서 분명히 하는 이유는, 위법만 확인된 경우와 책임 요건이 모두 갖추어진 경우를 같은 것으로 처리하면 판정의 단계가 무너지기 때문이다. 열리는 조건은 직무상 위법행위 또는 영조물 하자와 손해·인과관계 등 해당 책임 요건을 갖추고 법정 제한·예외를 적용한 경우이다. 막히는 조건은 위법만 확인되고 보호 대상 손해와 인과관계 또는 해당 책임의 다른 필수 요건이 인정되지 않는 경우이다. 미확정은 취소 이유만 있고 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없는 경우로 남는다.
이 구별에 대한 가장 강한 반론은 예외의 범위를 넓게 읽으면 특별 보상체계와 충돌할 수 있다는 점이다. 기관 내부의 과실을 개인이 밝히기 어렵다면 위법한 행정의 손실이 피해자에게 남는다는 현실의 불편도 반론의 한 축을 이룬다. 특히 군인 등의 유족이 국가배상 청구의 문턱에서 다른 법령의 보상이라는 단서에 막힌다고 읽어버리면, 법이 정한 별도의 구제 통로가 사라지는 결과가 된다. 그러나 유족 청구 전부를 법정 제한으로 배제하거나 대상 범위를 임의 확장할 수는 없다. 여기서 유족 고유 위자료는 유족 자신의 정신적 고통에 대한 청구를 뜻하며, 국가배상법 제2조 제3항은 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다고 정한다.
이 항의 문언에 비추어 보면, 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다는 사정만으로 책임 요건이 갖추어졌다고 할 수 없다. 판정 기록에서 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외 지위를 확인해야 하는데, 장면은 이 가운데 처분의 취소라는 사실만을 말할 뿐 나머지 항목의 유무를 정하지 않았다. 취소는 취소 이유의 성립을 보여줄 수 있으나, 손해와 직무상 의무의 보호 목적을 연결할 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 다만 장면이 실제 사건의 사실·송달·이행 결과나 판결 결과를 정하지 않았으므로 승패나 회수의 확정은 이 장면으로 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 책임 요건이 갖추어지고 법정 제한·예외가 적용된 경우에 국가배상 책임이 열린다는 조건부 구별이며, 위법만 있고 필수 요건이 빠진 경우를 자동으로 닫힌 것으로 처리하지 않는다는 경계이다. 미확정의 범위를 넓혀 빠진 자료를 곧 구제 불능으로 바꾸거나, 반대로 미확정의 사유를 대상 범위의 확장 근거로 삼는 것은 허용되지 않는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
직무상 위법행위와 손해·인과관계 요건을 갖춘 때는 배상이 작동하고, 요건이 빠지면 막히며, 취소 이유만으로 자료가 부족하면 미확정으로 남는다는 앞 절의 구별을 받아서, 이번에는 보상 대상이면 유족의 모든 배상청구도 배제되는가라는 마지막 물음을 둔다. 그 물음은 배상의 작동 자체를 다시 묻지 않고, 유족이 받을 수 있는 청구의 범위가 법정 제한과 예외 사이에서 어디까지 열려 있는지를 정리한 뒤에 넘긴다.
국가배상법 제2조 제1항은 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 국가나 지방자치단체가 그 손해를 배상하여야 한다고 정하면서, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 단서를 함께 둔다(국가배상법 제2조). 여기서 제한의 대상은 보상을 지급받을 수 있는 본인이나 그 유족이고, 그 사유는 전투·훈련 등 직무 집행과 관련한 전사·순직 또는 공상이며, 막히는 것은 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상의 청구이다.
그 단서는 배상책임의 요건을 지우는 문구가 아니라, 다른 법령에 따른 보상을 지급받을 수 있는 지위에 이른 본인이나 유족에 대하여 민사상 손해배상 청구의 통로를 닫는 제한으로 읽힌다. 저자가 바로 이 자리에서 함께 남기는 예외가 국가배상법 제2조 제3항이다. 같은 조문 체계에서 제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인 등의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다는 예외를 새로 열었다(국가배상법 제2조). 따라서 제한과 예외는 같은 문장 안에서 나란히 놓여야 하고, 이 절에서 유족 고유 위자료라 부르는 것은 유족 자신의 정신적 고통에 대한 청구를 뜻한다.
예외의 범위를 넓게 읽으면 이 예외가 다른 보상금의 성격까지 빨아들이면서, 이미 특별 보상체계가 전담하기로 한 손실까지 중복으로 청구되는 결과가 생길 수 있다. 이는 보상 대상이 되는 본인이나 유족이 받기로 한 재해보상금 등의 기능이 흔들리는 불편이고, 국가가 직접 손해배상으로 응답해야 할 영역과 별도 보상이 응답하는 영역이 섞이는 비용도 남는다. 그렇더라도 저자의 답은 정해진 자리에서 흔들리지 않는다. 제한의 문언이 막는 청구와 제3항이 열어 둔 유족 고유 위자료를 각각 두어, 예외를 좁혀 없애지도 넓혀 임의로 만들지도 않는 범위를 지킨다.
이 절에서 둔 합성 장면에서 원고 A는 처분이 취소되자 그 뒤의 모든 비용을 국가 B에게 청구하려 한다. 이 장면은 위법 공권력으로 인한 손해의 배상 국면에서 작동·차단·미확정을 가르는 기록 항목으로, 직무·보호 법규·과실 또는 시설 하자·손해·인과관계·보상과 예외의 지위를 따라 적는다. 다만 이 장면은 처분 취소와 비용 청구의 방향만을 정했을 뿐, 군인 등의 전사·순직·공상과 보상 지급 지위를 함께 두지 않았으므로, 제1항 단서가 이 장면에 바로 걸리는지 판단할 자료는 미확정으로 남는다. 장면의 사실만으로는 어떤 비용이 유족 고유 위자료에 해당하는지도 정할 수 없고, 그 자료가 없다는 사정은 이 문단이 이미 정해 둔 좁은 결론을 다시 바꾸지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 군인 등 법정 제한을 서술할 때 현행 유족 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 예외도 함께 남긴다는 것이고, 보상 대상이라는 이유만으로 유족의 모든 배상청구를 배제하는 해석이나 대상 범위를 임의로 넓힌 해석은 이 절이 허용하지 않는다. 법정 제한 문구만으로 전부 막는 쪽으로 읽거나, 반대로 예외를 임의로 확장해 다른 보상 대상까지 데려오는 쪽으로 읽으면 그 경계를 넘는다. 유족 고유 위자료라는 한정된 예외를 남긴 채로, 피해자가 받는 배상과 국가가 되돌려 받는 돈은 같은가?