Summary
In reading the Civil Act provision on dispositions for restoring reputation, compelled apology is not proposed while erasing the constitutional limit on apology advertisements noted alongside the official provision.
5.1The Standard by Which the Path Opens
피해 회복의 이름으로 다른 사람의 양심을 강제할 수는 없다. 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가? 앞 절에서는 현재 침해의 배제와 재산 이외의 손해의 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르다는 점을 전제로 삼았다. 여기서는 그 전제 위에서 회복 수단의 문을 열어 주는 기준, 다시 말해 이 구제의 입구를 결정하는 조건이 무엇인지 묻는다. 명예회복에 도움이 된다는 이유만으로 법원이 아무 처분이나 마음대로 고를 수는 없는 탓이다.
이 물음에 답하는 첫 문언은 민법 제764조에 있다. 그 문언은 "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다"라고 정한다(민법 제764조). 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 명예훼손을 한 자에 대한 처분의 명령이며, 조건은 피해자의 청구와 명예회복에 적당하다는 평가다. 조문의 다른 쟁점은 다루지 않고 이 문언만을 지금의 기준으로 읽는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 힘은 "손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께"라는 선택 구조와 "적당한 처분"이라는 한정어에 있다. 앞자리는 피해자가 원하는 급부의 양태를 고르는 일이고, 뒷자리는 그 선택이 법이 정한 한계를 넘지 않는지 살피는 일이다. 이 두 판단을 섞지 않아야 요구하는 급부와 당사자 및 조건이 청구취지에 특정되었는지와 방어할 권리가 보장되는지, 표현 사전금지라면 판례의 엄격한 예외 요건을 충족했는지를 따로 따질 수 있다. 두 단계가 겹치면 요건에서 유리한 단어만 골라 결합하는 일이 생긴다.
가장 강한 반론은 이 자리의 불편을 정면으로 겨눈다. 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 점은 부정하기 어렵고, 이 때문에 명예회복 처분에 대한 요구가 강해진다. 그러나 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있고, 그 손실은 되돌리기 어렵다. 따라서 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수는 없다. 위헌 주석이 남긴 한계를 지우는 것은 명예회복에 적당한 처분이라는 문언의 안쪽에 머무는 일이 아니다(민법 제764조).
합성 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 지금의 물음에 걸맞은 사실은 문제가 된 표현의 내용과 목적, 그리고 회복이 곤란한 손해가 예상된다는 사정뿐이다. 금지 근거가 있고 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지, 방어할 권리를 남겨 두었는지는 기록으로 확인할 항목이다. 다만 비판으로 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 진실성·공익성 자료가 없으면 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치, 즉 피해자는 청구에 의하여 명예회복 처분을 요구할 수 있지만, 그 수단이 무엇이어야 하는지는 문언이 정한 적당성의 한도 안에서만 정해진다. 허용되지 않는 결론은 명예회복에 도움이 된다는 이유로 어떤 처분이든 가능하다는 판단이다. 공식 조문에 병기된 위헌 주석의 한계를 지운 채 강제 사과를 제안하거나, 사전금지의 엄격한 예외 요건을 확인하지 않고 발표를 미리 막는 구제를 허용할 수는 없다.
5.2The Conditions That Block Relief
지금 살필 물음은 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 것의 뒷면, 다시 말해 그 구제가 막히는 조건은 무엇인가이다. 앞 절에서 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고 표현 사전금지의 경우 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우에는 이 구제가 작동한다는 조건이 확인되었다. 이 조건이 뒤집혀 그 충족이 확인되지 않을 때 어떤 상태에 놓이는지가 이번 절의 범위다. 명예회복에 도움이 된다는 사정 하나로 처분의 범위가 자동으로 열린다고 보면 이 물음의 자리가 사라진다. 대신 법정 한계라는 문턱이 남는다.
여기서 명예회복 처분은 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치를 뜻한다. 이 절에서 다루는 민법 제764조는 "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다"고 정한다. 문언상 주체는 법원이고, 청구 주체는 피해자이며, 대상은 명예를 훼손한 자다. 행위는 손해배상에 갈음하거나 그와 함께하는 명예회복에 적당한 처분의 명령이고, 조건은 타인의 명예 훼손과 피해자의 청구다. 같은 조문에 병기된 주석은 "89헌마160"에 따라 사죄광고를 명예회복에 적당한 처분에 포함시키는 것이 헌법에 위반된다고 적는다.
위 문언과 주석이 함께 놓이는 이유는 처분의 허용 가능성이 '적당성'이라는 열린 표현만으로 결정되지 않기 때문이다. 법원이 명할 수 있는 처분은 명예회복에 적당한 것으로 한정되고, 그 한계 안에는 사죄광고가 들어가지 않는다고 공식 조문이 분명히 밝힌다. 이 구체적 한계를 먼저 확인한 뒤에야 표현 사전금지의 예외 요건이라는 두 번째 문턱의 의미가 드러난다. 앞 절의 작동 조건과 이번 절의 차단 조건은 같은 사안의 다른 국면이다. 금지 근거와 엄격한 예외 요건의 충족이 확인되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우에는, 이 구제는 막힌다. 이 판단은 사죄광고를 대안으로 끌어들이는 길까지 함께 닫는다.
이 결론이 겨냥하는 가장 강한 반론은 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 데 있다. 반론의 전개는 이렇다. 삭제와 장래 금지라는 구제가 막힌 뒤에 남는 것이 돈의 지급뿐이라면, 대중에 퍼진 왜곡된 사실관계는 그대로 남고 피해자의 사회적 평가는 회복되지 않는다. 진실한 공익적 비판까지 침묵시킬 위험을 경계하면서도, 표현의 사전금지의 문턱을 너무 높게 두는 것은 정정의 길마저 막는 결과를 낳는다. 그러나 앞의 답은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 회복의 어려움은 인정하되, 그 어려움이 법정 한계를 넘는 처분의 근거가 되지는 않는다.
합성 장면을 놓고 보면, 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 확인되는 것은 청구의 내용과 방어의 방향뿐이다. 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록은 판단에 필요한 항목이 정해졌을 뿐, 그 내용은 아직 모른다. 판례의 엄격한 예외 요건이 충족되었다고 볼 자료가 장면 안에 없으므로, 발표·유통을 미리 막는 구제의 허용 가능성을 확정할 수 없다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 이에 따라 해당 조건을 뒷받침하는 자료가 확인되지 않은 범위에서는 미확정으로 남는다.
정리하면, 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음에 대해 허용되는 답은 법정 한계 안에서만 처분이 가능하다는 것이다. 반대로 허용되지 않는 답은 처분의 적당성이라는 문구만으로 사죄광고나 사전금지를 끌어들이는 것이다. 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 이 구제가 막혔다는 사실이 곧 구제의 전면적 불능을 뜻하지는 않으며, 다만 그 형태와 범위가 법정 한계 안으로 들어오는 것으로 제한된다. 반론이 지적한 정정의 어려움은 이 한계를 넘는 수단으로 해소할 수 없다.
5.3The Boundary That Remains When There Is No Data
이 장면에서 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음이 열리고, 그 물음은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가라는 더 좁은 물음으로 이어진다. 앞 단계가 다룬 보호의 상태와 시간은 결론으로만 받는다.
민법은 이 문제에 대하여 명예훼손의 경우에 특칙을 두고 있는데, 그 문언은 이렇게 적는다. "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다. <개정 2014. 12. 30.>" (민법 제764조). 이 문언의 주체는 법원이고, 행위는 피해자의 청구에 응해 명하는 처분이며, 조건은 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 그와 함께 볼 수 있다.
같은 조문 바로 아래에 붙은 주석은, 문언이 열어둔 처분의 범위를 정하는 데 빠지지 않는 요소이다. 그 주석은 이렇게 적는다. "[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 "명예회복에 적당한 처분"에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]" (민법 제764조). 이 주석과 그 위 문언은 서로 다른 두 단계를 가리키는 것으로 보아야 한다. 한쪽은 법원이 어떤 처분을 명할 수 있는지의 근거이고, 다른 한쪽은 그 처분 가운데 특정 수단을 허용 수단으로 쓸 수 없는 한계이다. 이 구별을 무너뜨리면 조문 자체가 자기 한계와 충돌하게 된다.
반론은 손실을 겨눈 것이다. 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵고, 오해가 남은 채로 돈이 오간들 피해자의 명예는 제자리를 찾지 못한다고 반론은 말한다. 이 불리한 사정은 지우지 않는다. 그러나 같은 반론이 겨누는 가치도 함께 살핀다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점이 그것이다. 두 사정을 함께 두더라도 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수는 없다.
이 장면으로 돌아와 보면, 원고 A는 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 만큼, 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이 판단에 필요한 항목으로 정해질 뿐이다. 이 가운데 실제 수집된 기록은 없고, 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없다. 따라서 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 미확정은 자료 부족을 뜻할 뿐 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 장면만으로 판정할 수 없는 나머지는 그대로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 불능과 구별해 미확정으로 남기는 판단까지이고, 이 절이 허용하지 않는 결론은 사죄광고를 명예회복의 허용 수단으로 제안하는 방향이다. 명예회복 처분이 법정 한계 안에서 명하는 조치라는 정의는 그대로 두되, 그 정의가 강제 사과까지 포괄한다고 읽는 것은 조문이 붙여둔 주석과 어긋난다. 반론이 지적한 금전배상의 한계는 남지만, 그 한계가 곧 사죄광고의 복원을 뜻하지는 않는다. 다음 물음에 대한 답은 여기서 미리 열어두지 않는다.
5.4The Records Needed for Determination
현재 침해의 배제와 재산 이외의 손해의 배상은 보호되는 상태와 시간이 다르다. 이 장면에서 저자가 붙인 물음은 무엇이 명예회복에 도움이 된다는 이유로 허용되는가, 그리고 그 판단을 하기 위해 무엇을 기록으로 남겨야 하는가이다. 회복에 유리하다는 인상만으로 처분의 종류가 정해지는 것은 아니라는 점이 이 물음의 출발이다.
민법 제764조는 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여 법원이 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다고 정한다(민법 제764조). 이 문언은 주체를 명예를 훼손한 자로, 행위를 법원이 명하는 처분으로, 조건을 피해자의 청구로 특정한다. 처분의 목적은 손해배상과 구별되는 명예 회복에 있고, 법원은 그에 적당한 처분을 선택한다. 다만 같은 조문에 병기된 주석은 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것이 헌법에 위반된다고 밝힌다(민법 제764조). 이 주석은 조문의 선택 범위 자체에 경계를 그어 둔 것이다.
이 주석을 읽을 때 두 단계를 함께 본다. 먼저 법원이 명할 수 있는 조치의 범위를 정하는 단계이고, 다음으로 그 범위 안에서 어떤 처분이 적당한지를 정하는 단계이다. 앞 단계에서는 조문과 그에 병기된 주석이 정하고, 뒤 단계는 회복에 적당한지를 가리는 작업이다. 사죄광고가 회복에 도움이 될지 여부는 뒤 단계의 논의일 수 있으나, 앞 단계에서 이미 허용 수단에서 제외된 것을 뒤 단계의 편리함으로 되살릴 수는 없다. 그래서 저자는 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수는 없다고 못 밑는다.
돈이 지급되어도 오해가 남고, 명예가 회복되지 않는다면 배상만으로는 피해를 다루지 못한다는 점이다. 그러나 대척점에는 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 손실이 있다. 회복에 도움이 된다는 이유로 강제 사과를 넣거나 비판을 미리 막으면, 표현의 자유를 지키는 가치가 훼손된다. 저자의 답은 이것이다. 반론이 지적한 회복의 어려움은 사과를 강제할 근거가 되지 못하며, 그 불리함은 그대로 남긴다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B가 공익적 비판이라고 다툰다는 점이다. 이 장면을 정해진 기록 항목과 대조하면, 문제 표현의 내용과 범위, 진실성과 공익성 여부, 주장된 목적, 회복이 곤란한 손해의 유무, 금지의 범위, 그리고 중단에 관한 기록이 함께 놓인다. 이 항목에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 장면만으로는 표현의 내용이나 예상 손해, 공익성 자료가 확정되어 있지 않으므로, 사전금지의 엄격한 예외 요건이 충족되었는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치 중 조문과 병기 주석이 남긴 범위 안의 처분이며, 그 판단은 위 기록 항목에 남은 자료로만 한다는 좁은 결론이다. 허용하지 않는 것은 회복에 도움이 된다는 이유만으로 어떤 처분도 가능하다고 보는 것이고, 특히 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓰는 것이다. 미확인 항목이 남아도 이미 정해진 이 경계는 흔들리지 않는다.
5.5Circumstances That Change the Decision
Without re-laying out the argument of the preceding step, only one question remains. Is any disposition possible so long as it helps restore honor, and what change would require overturning the step determination already rendered? In the scene where Plaintiff A, claiming that Defendant B's expression injured his honor, demands deletion and a prohibition for the future, while Defendant B contends that it is criticism in the public interest, this question stands at the point that marks the permissible limits of remedies of restoration.
The text of Article 764 of the Civil Act reads as follows. "With respect to a person who has defamed another, the court may, upon the claim of the victim, order a disposition appropriate for the restoration of honor in lieu of damages or in addition to damages." In this text, on the basis of the victim's claim the court may choose between two means. One substitutes for damages and the other is added alongside damages; in both, the object is the defamer, and the nature of the order is a disposition appropriate for the restoration of honor (Civil Act Article 764).
The annotation printed alongside the same provision also belongs to the same original text. "[89Hun-Ma160, April 1, 1991: Including an apology advertisement within the 'disposition appropriate for the restoration of honor' under Article 764 of the Civil Act (Act No. 471, February 22, 1958) is unconstitutional.]" Here, a disposition for the restoration of honor means a measure ordered for the restoration of honor within statutory limits, and within those limits what to choose as an appropriate disposition remains. The judgment that the provision permits a disposition that aids the restoration of honor and the judgment that including an apology advertisement among such dispositions is unconstitutional are judgments at different levels. Since the former opens up the existence of the means and the latter closes a particular means, one cannot set the scope of dispositions by reading only the earlier opening and erasing the later closing (Civil Act Article 764).
The reason this distinction matters is that the loss targeted by the counterargument that monetary damages alone make it difficult to correct wrongly disseminated facts is real. If the case of the self-employed business owner who fell silent because of an expression already in circulation does not become known, a gap remains in restoration, and the victim must bear that inconvenience and pain. Even so, an apology advertisement cannot be used as an available means while removing the unconstitutional annotation of the official provision. As with prior restraint of expression, even for a means that carries the risk of silencing truthful criticism in the public interest, an expansion of preventive prohibition operates in the direction of stifling freedom of expression; thus, while acknowledging the weight of the counterargument, the available means is not broadened beyond the fixed limits.
In this scene, the content of the expression and the materials on truthfulness and public interest put forward by Plaintiff A, the irreparable harm proven by Plaintiff A, the scope of the prohibition demanded, and Defendant B's record of cessation have not yet been determined. What remains while those facts have not come together is undetermined, and undetermined does not mean that relief is impossible. If it is confirmed that an apology advertisement is used as an available means while removing the unconstitutional annotation of the official provision, the existing judgment must be reexamined. Where nothing remains but displeasure or aversion to criticism, the strict exception requirements for prior restraint of expression required by precedent are not satisfied, and on those facts alone a remedy that blocks publication and distribution in advance cannot be allowed.
Accordingly, the conclusion this section permits is narrow. A disposition for the restoration of honor upon the victim's claim is possible only within statutory limits as a means that substitutes for or supplements damages, and those limits are bound by the annotation holding an apology advertisement unconstitutional that the official provision places alongside it. Proposing a forced apology in the form of an advertisement while erasing that annotation is a conclusion this section does not permit, and it is equally impermissible to regard the mere circumstance of displeasure at criticism as satisfying the strict conditions for prior restraint of expression. Beyond this, what other disposition would be appropriate, and the time over which the effect of a prohibition order extends, have not yet been addressed.
5.6The Strongest Counterargument and the Answer
When a disposition for the restoration of honor is at issue, the court must first gauge the boundary of the measures it may order, not simply what is favorable to the victim. Setting aside for now the confirmation that the exclusion of an ongoing infringement and the compensation of non-pecuniary harm protect different states and different times, the question now is the scope of additional dispositions the court can offer when a victim of defamation says that monetary damages alone make it hard to correct wrongly disseminated facts.
The text serving as the standard in answering this question is Article 764 of the Civil Act. That provision states: "With respect to a person who has defamed another, the court may, upon the claim of the victim, order a disposition appropriate for the restoration of honor in lieu of damages or in addition to damages." Here the subject is the court, the act is the ordering of a disposition upon the victim's claim, and the condition is a disposition appropriate for the restoration of honor with respect to a person who has defamed another. What this text addresses is only the permissibility and the form of the disposition; the issues of other provisions are not addressed here (Civil Act Article 764).
That text leaves the scope of the disposition open while presenting a boundary at the same time. The annotation printed alongside the same provision states: "[89Hun-Ma160, April 1, 1991: Including an apology advertisement within the 'disposition appropriate for the restoration of honor' under Article 764 of the Civil Act (Act No. 471, February 22, 1958) is unconstitutional.]" (Civil Act Article 764). That is, a disposition for the restoration of honor and an apology advertisement belong to different categories. The definition of a measure ordered for the restoration of honor within statutory limits does not mean that a forced apology can be contained within it.
Read this way, the strongest counterargument plainly targets the clear loss and inconvenience. It is hard to deny that monetary damages alone make it difficult to correct wrongly disseminated facts, and receiving money after an expression has spread widely does not correct the wrongly conveyed content. Even so, one cannot move in the direction this counterargument demands. The unconstitutional annotation printed alongside the official provision settles that an apology advertisement cannot be included in a disposition appropriate for the restoration of honor, and using a forced apology as an available means while removing this crosses the boundary the provision has drawn. The favorable circumstance of the need for restoration does not itself change the boundary.
In this scene Plaintiff A demands deletion and a future prohibition on the ground that Defendant B's expression injured his honor, while Defendant B contends that it is criticism in the public interest; the present assignment is bound up, on this issue, with how far the form of a disposition for the restoration of honor is permitted. However tempting the plan of correcting wrongly disseminated facts through an apology advertisement, that form cannot be chosen in light of the text and annotation above. The appropriateness of other dispositions that assist restoration, the separate requirements for ordering a prohibition or deletion, and the truthfulness and public interest or the degree of irreparable harm not yet revealed in the scene cannot be determined from this material alone and remain undetermined.
What is permitted in this section is, at most, ordering a disposition for the restoration of honor within statutory limits in lieu of or together with damages for defamation, and putting an apology advertisement on that list while removing the unconstitutional annotation of the official provision is not permitted. Conversely, this section does not accept the conclusion that the restriction on the form of the disposition disappears merely because restoration is difficult with monetary damages alone, or that any disposition that looks appropriate can be ordered in full.
5.7The Link to the Application and the Dispositive Part
This thought reappears every time one asks what means a person who has suffered defamation can employ on the spot. In the preceding section the answer was received that an apology advertisement cannot be used as an available means while removing the unconstitutional annotation of the official provision, but how far that answer cuts off the range of measures the court can take is still open. The question asked here is whether any disposition is possible so long as it helps restore honor. That question leads to the problem of whether any measure can be selected and ordered on the single circumstance that it is favorable to restoration, or whether there is in advance a limit on the kinds of measures that can be ordered. Here, only where that limit lies is determined.
On this question, the relevant original text is Article 764 of the Civil Act. This text places four things in one line. The person targeted is one who has defamed another, the deciding subject is the court, the starting point of the procedure is the victim's claim, and what the court may order is a disposition appropriate for the restoration of honor. Of these, the item corresponding to today's question is the last. The court's authority may be exercised in lieu of damages or in parallel together with damages, but this text does not contain the meaning that the authority extends to any measure whatsoever.
The problem is precisely the annotation that the provision has printed alongside right after that text. The same provision carries the marking: "[89Hun-Ma160, April 1, 1991: Including an apology advertisement within the 'disposition appropriate for the restoration of honor' under Article 764 of the Civil Act (Act No. 471, February 22, 1958) is unconstitutional.]" (Civil Act Article 764). What this annotation does is to take an apology advertisement out of the text 'disposition appropriate for the restoration of honor,' and it does not push a new means into the space left by that removal. The judgment the author renders in this section is not to propose a forced apology after erasing this limit. That is why a disposition for the restoration of honor is defined as a measure ordered within statutory limits. The adjective 'appropriate' gives the court room to choose a measure effective for restoration, but the options cannot exceed the limit the official provision has printed alongside. The circumstance that it helps restoration remains a necessary consideration, but the kinds of measures are not expanded by that circumstance alone. The scope of a disposition for the restoration of honor and the content that disposition should actually embody are judgments at two different steps, and the earlier step has already delimited the options of the latter.
The counterargument that monetary damages alone make it hard to correct wrongly disseminated facts targets this point head-on. Defamed honor cannot be erected with money; rather, while wrongly disseminated facts have spread widely, receiving an amount leaves the public's misunderstanding as it is. The demand that the width of measures permitted by the official text be read broadly on the ground that it is favorable to restoration is therefore not a vain worry. Yet this counterargument remains as a counterargument, and the answer does not depart from the settled place. The reason the circumstance of difficulty in correction cannot serve as ground for bringing an apology advertisement back into the provision is that the annotation has carved out one item from among the content of the provision in fixed terms. However weighty the circumstance of the party pleading difficulty, the boundary already drawn is not shaken, and the remaining space lies only in the direction of finding another measure appropriate for restoration.
The facts that can be confirmed in this scene are sufficient by the mere application of that limit. In the state where Plaintiff A demands deletion and a future prohibition on the ground that Defendant B's expression injured his honor, and Defendant B contends that it is criticism in the public interest, the court comes to determine the form of the disposition for the restoration of honor on the basis of the expression at issue, truthfulness, and public interest, and purpose, irreparable harm, the scope of the prohibition, and the record of cessation. These records are merely materials for determining what measure is appropriate for the restoration of honor, and cannot become materials that return an apology advertisement to the options the provision permits. Yet there is also what cannot be determined from this scene. The scene is not a real case but a synthetic scene, and the year, amount, commencement date, and judgment outcome are not fixed. An independent commentary on the Constitutional Court decision also remains outside the scope of confirmation of this section. Accordingly, what can be determined is only the narrow conclusion that not every measure that helps restore honor is permitted, and that among them an apology advertisement is blocked by the limit the official provision has printed alongside.
The conclusion this section permits remains clearly within that limit. It is true that the court may select a disposition appropriate for the restoration of honor upon the victim's claim, but that selection must be made within the scope set by the text of the official provision and the annotation printed alongside it, and selecting and ordering an apology advertisement within this scope is not permitted. What is not permitted is not the same as denying the purpose of restoring honor, and is distinguished from discussions that propose a forced apology. Conversely, reading that the kinds of measures expand merely because it is favorable to restoration is a conclusion this section does not yield. What is not confirmed is left undetermined as it is.
5.8The Scope This Section Undertakes
With this problem in view, the present step asks how far a remedy that stops the circulation of images and expression is permitted. Under the premise that the exclusion of an ongoing infringement and the compensation of non-pecuniary harm protect different states and times, it sets the scene in which Plaintiff A demands deletion and a future prohibition on the ground that Defendant B's expression injured his honor, while Defendant B contends that it is criticism in the public interest. In this scene the question arises whether any disposition is possible so long as it helps restore honor.
Article 764 of the Civil Act (Special Rules for Defamation) provides: "With respect to a person who has defamed another, the court may, upon the claim of the victim, order a disposition appropriate for the restoration of honor in lieu of damages or in addition to damages." Here, the person whom the court may order is one who has defamed another, the basis of the disposition is the victim's claim, and what may be ordered is a disposition appropriate for the restoration of honor in lieu of damages or in addition to damages (Civil Act Article 764). The conduct this provision addresses is defamation, and the goal of the disposition is the restoration of honor that damages cannot fully accomplish.
The same provision has the annotation printed alongside: "[89Hun-Ma160, April 1, 1991: Including an apology advertisement within the 'disposition appropriate for the restoration of honor' under Article 764 of the Civil Act (Act No. 471, February 22, 1958) is unconstitutional.]" (Civil Act Article 764). This annotation addresses the scope of the text 'disposition appropriate for the restoration of honor'; it does not newly create other requirements of the provision. When reading the Civil Act provision on dispositions for the restoration of honor, no forced apology is proposed while erasing the unconstitutional limit on apology advertisements printed alongside the official provision.
The fact that monetary damages alone make it hard to correct wrongly disseminated facts remains as it is. The inconvenience is great that money alone falls short when the victim wants expressive measures that dispel the misunderstanding, and the loss remains that suppressed words cannot be restored. The counterargument that preventive prohibition can become a means of silencing even truthful criticism in the public interest also touches on this. The kinds of dispositions do not expand without limit merely on the circumstance that it helps restore honor; the standard of a measure within statutory limits is maintained.
According to the scene, the deletion and future prohibition demanded by Plaintiff A relate to the exclusion of an ongoing infringement, and Defendant B's plea of criticism in the public interest relates to the protection of expression. Contrasted with the annotation printed alongside the official provision, it is examined whether a disposition demanding a forced apology exceeds the limit by including an apology advertisement. The expression at issue, truthfulness, and public interest, and purpose, irreparable harm, the scope of the prohibition, and the record of cessation are the kinds of materials needed for the judgment. The year, amount, commencement date, and judgment outcome not present in the scene remain undetermined.
The answer to the question whether any disposition is possible so long as it helps restore honor is permitted within the range that a disposition for the restoration of honor is a measure ordered for the restoration of honor within statutory limits, and that an apology advertisement cannot be used as an available means while removing the unconstitutional annotation of the official provision. Seeking a disposition within the frame of the text 'in lieu of damages or in addition to damages' is possible, but proposing without limit a forced apology that coerces conscience is a meaning that goes beyond this range. Accordingly, what this section does not permit is the reading that erases the limits of dispositions merely on the ground that it helps restore honor.
5.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
이 명제는 이번 단계에서 답할 물음을 가다듬게 한다. 그 결론은 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르다는 점을 전제로 한다. 이 전제 아래 해당 원문 문언은 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 청구를 각각 어느 방향으로 가늠하는 근거인지, 그 문언이 가리키는 범위가 어디까지인지 묻는다. 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음은 여기서 문언의 한계를 확인하는 작업으로 좁혀진다.
해당 원문인 민법 제764조는 이렇게 적는다. "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다." 이 문언은 '타인의 명예를 훼손한 자'를 처분의 대상으로 삼고, '법원'을 명령의 주체로 삼으며, '피해자의 청구'를 그 발동의 조건으로 삼는다. 그리고 '명예회복에 적당한 처분'을 명할 수 있다는 서술은 처분의 종류를 사전에 열거하지 않고 법원의 판단에 맡긴다. 같은 조에 병기된 주석도 함께 읽는다. "[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]" 이 주석은 적당한 처분이라는 문언의 확장에 헌법상 한계가 있음을 공식 조문 편제 안에서 알린다.
위 문언의 요소와 확정된 결론을 이으면 왜 앞서 두 상태를 나누어 보아야 하는지 드러난다. 제764조는 이미 일어난 명예훼손에 대해 손해배상에 갈음하거나 더하여 '명예회복에 적당한 처분'을 허용하는 특칙이므로, 그 대상은 침해 행위자에 대한 사후적 조치의 문제이다. 민법 제764조의 이 문언은 현재 진행 중인 침해의 배제나 장래 침해의 금지를 직접 규율하는 조문으로 확장하지 않는다. 잔존 손해 회복의 영역에서는 처분의 '적당성'을 판단하되, 그 적당성의 의미를 이 조문의 문언 바깥에서 새로 짜지 않는다. 따라서 문언이 주는 근거로 할 수 있는 판단과, 문언이 침묵하여 별도의 근거를 요구하는 판단을 섞지 않아야 한다.
이 문언을 읽을 때 가장 강한 반론은 이른바 금전배상의 불충분에서 출발한다. 잘못 알려진 사실을 바로잡는 데는 오직 금액만으로는 어려움이 남고, 그래서 명예회복의 실현을 위해 보다 적극적인 처분의 문을 넓게 열어야 한다는 주장이다. 이 반론은 표현이 퍼진 뒤의 피해가 남는다는 점을 놓치지 말라며, 회복의 이름으로 요구할 수단을 좁히는 태도를 겨냥한다. 그러나 확정된 답은 이를 좁게 유지한다. 즉 적당한 처분이라는 문언을 확장하려는 방향이라도, 공식 편제가 함께 싣는 위헌 주석을 빼고 강제 사과를 염두에 둔 처분을 제안하는 것은 이 문언만으로 정당화되지 않는다. 반론이 지적한 금전배상의 불충분은 사죄광고를 정당화하는 확장 근거로 바뀌지 못한다.
이 장면에서 다루는 사실은 한정되어 있다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 대립에서 보호 이익의 시각이 갈리는 지점은 잔존 손해를 어떻게 가늠할 것인가와 장래 침해의 배제를 어느 조건에서 인정할 것인가이며, 두 물음 모두 이번에 다룰 문언만으로는 판정할 수 없다. 해당 원문은 명예훼손의 경우 손해배상과 명예회복 처분을 가능하게 하는 근거를 둘 뿐, 표현의 진실성·공익성과 목적, 회복곤란 손해의 유무, 금지의 범위와 중단의 기록에 관한 판단 기준을 담지 않는다. 장면 속 공익적 비판이라는 항변의 성패도 이 문언만으로는 미확정으로 남는다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는 것으로 확인되면 사전금지의 엄격한 조건이 충족되었다고 보기 어렵다.
이 절의 문언으로 허용되는 것은 명예훼손의 피해자에 대한 손해배상과 별개로, 법원이 피해자의 청구에 의하여 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다는 판단에 그치며, 그 적당성의 범위는 공식 조문에 병기된 위헌 주석이 보여 주는 한계를 벗어나지 않는다. 반대로 사죄광고를 허용 수단으로 삼거나, 이 문언을 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 일반적 판정 기준으로 확장하는 결론은 이 문언만으로는 이끌어낼 수 없다.
5.10Fine Distinctions Within the Stage
현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다는 전제 아래, 지금 물음은 그 둘 사이를 메우는 처분이 어디까지 허용되는지를 겨냥한다. 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는데, 이 대립은 처분의 수단을 고르는 데서 다시 좁혀진다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제764조이다. 그 조문은 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여 법원이 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다고 정한다. 여기서 법원은 처분을 명하는 주체이고, 피해자는 청구하는 주체이며, 명예를 훼손한 자가 그 상대이다. 이 문언은 손해배상과 병존하거나 그것을 대체하는 명예회복의 처분만을 다룬다.
이 조문에는 뒤따르는 주석이 함께 붙어 있다. 즉, 민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다는 것이다. 따라서 이 조문이 허용하는 명예회복 처분과 그 안에서 제외되는 수단을 나누어 읽어야 한다. 명예회복 처분은 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치를 뜻하며, 그 한계 안에서만 어떤 처분이 적당한지를 따진다. 이 구별이 없으면 조문이 열어 둔 재량과 병기된 위헌 주석이 한 덩어리로 뭉쳐, 법이 금지한 수단까지 처분으로 제안하게 된다.
금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 반론은, 금액을 아무리 올려도 오해가 남는 불편과 그 오해가 계속되는 손실을 겨냥한다. 반론이 지적한 회복의 부족을 인정하면서도, 강제 사과가 처분의 목록에 오르지 못하는 것은 조문의 병기된 한계가 수단 자체를 막기 때문이다. 회복에 도움이 된다는 사정만으로 양심을 강제하는 처분을 끌어들이는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 문제 표현과 그 표현이 공익적 비판이라는 대립뿐이며, 진실성과 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단에 관한 판단 항목은 정해져 있어도 그 내용은 모른다. 만약 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없다고 확인되면 이 조건에서 어느 쪽으로 확정할 수 없다. 장면이 자라지 않는 범위에서, 처분을 새로 정할 근거는 만들 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 법정 한계 안의 명예회복 처분을 따져 보고, 그 한계 밖의 강제 사과는 수단으로 쓰지 않는 데까지이다. 여기서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 명시된 조건에 한정하며, 그 조건 밖의 요건이나 예외를 새로 정하지 않는다. 추가 단계를 발명하여 처분의 종류를 늘리거나, 어떤 처분이든 가능하다고 일반화할 수 없다.
5.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음에서 나아가, 이번 단계는 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다는 점을 이어받아 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는지 묻는다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 이 장면에서, 명예회복에 도움이 되는 수단을 아무렇게나 고를 수 있는지가 먼저 가려져야 한다.
"타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다."(민법 제764조) 이 문언은 명예를 훼손한 자를 주체로 삼고, 피해자의 청구를 요건으로 하며, 법원이 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명할 수 있는 '명예회복에 적당한 처분'을 그 효과로 정한다. 같은 조에 병기된 주석은 "[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 '명예회복에 적당한 처분'에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]"고 선을 긋는다.
이 문언과 고정 결론이 만나는 지점은 조치의 선택 범위이다. 법원은 손해배상에 갈음하거나 함께 할 수 있는 처분을 정할 수 있지만, 그 처분을 정하는 데에는 병기된 위헌 주석이 남긴 한계가 따라붙는다. 그 한계란 사죄광고를 '명예회복에 적당한 처분'에 포함시키지 못하게 한다는 점이다. 열리는 조건은 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고 표현 사전금지에서는 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우이고, 막히는 조건은 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우이다. 미확정은 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 경우로 남는다. 처분의 선택이 열리는 시점과 막히는 시점을 가르는 기준이, 손해배상으로 대체되는 상태 보호와 그 이후의 시간을 다루는 잔존 손해 회복과 구별되는 까닭이다.
가장 강한 반론은 양쪽에서 온다. 한쪽은 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다고 지적한다. 돈이 지급되어도 잘못된 정보가 남아 있으면 피해자의 명예는 그대로 훼손된 채로 남아 있기 때문에, 회복에 도움이 되는 다른 조치가 필요하다는 점은 부정하기 어렵다. 다른 쪽은 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다고 우려한다. 표현이 아직 발표되지 않았는데 미리 막아버리면 그 표현이 담을 공익적 내용까지 사라지는 손실이 생긴다. 반론이 지적한 회복의 어려움을 인정하면서도, 강제 사과로 양심을 움직이는 방식은 조문이 남긴 한계를 넘어서기 때문이다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A가 요구하는 삭제와 장래 금지는 모두 명예훼손의 결과를 바로잡기 위한 금지의 형태이다. 현재 이루어지는 침해의 배제와 앞으로 이루어질 침해를 미리 막는 사전금지는 보호하는 시간이 다르다. 전자에는 금지 근거만 있으면 열리지만, 후자에는 판례의 엄격한 예외 요건이 함께 충족되어야 한다. 피고 B가 공익적 비판이라고 다투는 사정은 표현의 공익성 자료가 될 수 있지만, 그것만으로 예외 요건이 충족되었다고 보기는 어렵다. 장면에 표현의 구체적 내용이나 예상 손해의 크기가 적혀 있지 않으므로, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 명예회복 처분을 법정 한계 안에서 정하고, 현재·장래 침해의 금지는 열리는 조건과 막히는 조건을 따로 가려 판단하며, 자료가 없는 대목은 미확정으로 두는 것이다. 허용하지 않는 것은 사죄광고를 명예회복에 적당한 처분으로 삼아 강제 사과를 명하는 것이나, 사전금지의 예외 요건을 채우지 않고도 발표·유통을 미리 막을 수 있다고 보는 것이다. 명예회복에 도움이 된다는 이유만으로 어떤 처분도 가능하다고 확장하는 것도 이 밖에 있다.
5.12Conclusion Carried Over to the Next Section
앞 단계가 확인한 것은 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르다는 점이다. 그 구별을 전제로 지금 남는 물음은 좁다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 회복에 도움이 된다는 사정만으로 법원이 무엇이든 명할 수 있는지가 문제다. 이 물음은 처분의 수단 선택이 허용되는 범위를 가르는 자리에 있다.
민법 제764조는 이렇게 정한다. "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다."(민법 제764조) 이 문언은 주체를 법원과 피해자로, 행위를 타인의 명예 훼손으로, 조건을 피해자의 청구로 정한다. 법원이 명할 수 있는 것으로 문언이 적어 둔 것은 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 하는 '명예회복에 적당한 처분'이다. 같은 조문에 병기된 주석은 그 처분에 사죄광고를 포함시키는 것이 위헌임을 밝힌다.
이 문언을 놓고 두 구별이 한 묶음으로 작동한다. 하나는 처분의 목적과 수단을 나누는 구별이고, 다른 하나는 허용되는 명예회복 처분과 배제되는 사죄광고를 나누는 구별이다. 앞 절에서 확인한 대로 침해의 배제와 손해의 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르듯이, 명예회복을 목적으로 삼는다 해서 그 목적에 맞는 모든 수단이 적당한 처분이 되는 것은 아니다. 법원은 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있지만, 공식 조문에 병기된 주석이 지워 둔 경계 안에서만 수단을 고른다. 이 결론은 처분을 넓게 허용한다는 조문의 방향을 거스르는 것이 아니라, 그 조문이 스스로 붙여 둔 한계를 지키는 것이다.
가장 강하게 맞서는 반론은 손실 쪽에서 온다. 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다. 피해자가 받은 돈은 과거의 손해를 메우지만, 잘못 알려진 사실이 여전히 독자에게 남아 있다면 명예는 제자리를 찾지 못한다. 반론은 여기서 더 나아가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점을 걱정한다. 회복에 도움이 된다는 이유로 내리는 강제 조치가 비판자의 입을 닫게 한다면, 그 불이익은 비판으로 인해 불쾌해진 사람이 아니라 공익 논의가 감당하게 된다. 이 불리한 부분은 지우지 않는다. 반론이 보여 준 회복의 곤란은 수단의 선택을 넓혀 주는 근거가 되지 못하며, 오히려 어떤 수단이 법정 한계 밖에 놓이는지를 구체화한다.
합성 장면의 사실만으로 앞의 구별을 대조해 본다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 자신의 표현이 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 원고가 구한 것은 장래 침해의 멈춤이고, 그 요청이 이 절에서 다루는 명예회복 처분의 수단 선택 문제와 어떻게 맞물리는지는 확정되어 있지 않다. 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이라는 판단 항목은 정해져 있으나 그 항목이 갖춰졌다고 말하지 않는다. 장면에 연도나 금액이 설정되지 않았으므로 처분의 액수나 기한을 확정할 수 없고, 사죄광고를 명할 수 있다는 판단도 이 장면에서 도출되지 않는다. 원고가 실제로 승소했는지, 어떤 조치가 이행되었는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이 정도로 좁다. 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있지만, 그 적당성은 공식 조문에 병기된 주석이 긋는 한계 안에서 판단된다. 피해 회복이 도움이 된다는 사정만으로 어떤 처분도 가능하다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 방향이고, 명예회복 처분의 문언에서 사죄광고를 빼고 강제 사과를 끌어내는 것도 마찬가지다. 반면 법원이 어떤 처분을 골라 명할 수 있는지, 그리고 명한 처분이 실제로 침해를 멈추었는지는 이 절의 답이 아니다. 금지 주문을 얻으면 침해가 멈췄다고 할 수 있는가?