요약
민법의 명예회복 처분 규정을 읽을 때 공식 조문에 병기된 사죄광고 위헌 한계를 지운 채 강제 사과를 제안하지 않는다.
5.1통로가 열리는 기준
피해 회복의 이름으로 다른 사람의 양심을 강제할 수는 없다. 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가? 앞 절에서는 현재 침해의 배제와 재산 이외의 손해의 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르다는 점을 전제로 삼았다. 여기서는 그 전제 위에서 회복 수단의 문을 열어 주는 기준, 다시 말해 이 구제의 입구를 결정하는 조건이 무엇인지 묻는다. 명예회복에 도움이 된다는 이유만으로 법원이 아무 처분이나 마음대로 고를 수는 없는 탓이다.
이 물음에 답하는 첫 문언은 민법 제764조에 있다. 그 문언은 "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다"라고 정한다(민법 제764조). 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 명예훼손을 한 자에 대한 처분의 명령이며, 조건은 피해자의 청구와 명예회복에 적당하다는 평가다. 조문의 다른 쟁점은 다루지 않고 이 문언만을 지금의 기준으로 읽는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 힘은 "손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께"라는 선택 구조와 "적당한 처분"이라는 한정어에 있다. 앞자리는 피해자가 원하는 급부의 양태를 고르는 일이고, 뒷자리는 그 선택이 법이 정한 한계를 넘지 않는지 살피는 일이다. 이 두 판단을 섞지 않아야 요구하는 급부와 당사자 및 조건이 청구취지에 특정되었는지와 방어할 권리가 보장되는지, 표현 사전금지라면 판례의 엄격한 예외 요건을 충족했는지를 따로 따질 수 있다. 두 단계가 겹치면 요건에서 유리한 단어만 골라 결합하는 일이 생긴다.
가장 강한 반론은 이 자리의 불편을 정면으로 겨눈다. 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 점은 부정하기 어렵고, 이 때문에 명예회복 처분에 대한 요구가 강해진다. 그러나 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있고, 그 손실은 되돌리기 어렵다. 따라서 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수는 없다. 위헌 주석이 남긴 한계를 지우는 것은 명예회복에 적당한 처분이라는 문언의 안쪽에 머무는 일이 아니다(민법 제764조).
합성 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 지금의 물음에 걸맞은 사실은 문제가 된 표현의 내용과 목적, 그리고 회복이 곤란한 손해가 예상된다는 사정뿐이다. 금지 근거가 있고 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지, 방어할 권리를 남겨 두었는지는 기록으로 확인할 항목이다. 다만 비판으로 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 진실성·공익성 자료가 없으면 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치, 즉 피해자는 청구에 의하여 명예회복 처분을 요구할 수 있지만, 그 수단이 무엇이어야 하는지는 문언이 정한 적당성의 한도 안에서만 정해진다. 허용되지 않는 결론은 명예회복에 도움이 된다는 이유로 어떤 처분이든 가능하다는 판단이다. 공식 조문에 병기된 위헌 주석의 한계를 지운 채 강제 사과를 제안하거나, 사전금지의 엄격한 예외 요건을 확인하지 않고 발표를 미리 막는 구제를 허용할 수는 없다.
5.2구제가 막히는 조건
지금 살필 물음은 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 것의 뒷면, 다시 말해 그 구제가 막히는 조건은 무엇인가이다. 앞 절에서 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고 표현 사전금지의 경우 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우에는 이 구제가 작동한다는 조건이 확인되었다. 이 조건이 뒤집혀 그 충족이 확인되지 않을 때 어떤 상태에 놓이는지가 이번 절의 범위다. 명예회복에 도움이 된다는 사정 하나로 처분의 범위가 자동으로 열린다고 보면 이 물음의 자리가 사라진다. 대신 법정 한계라는 문턱이 남는다.
여기서 명예회복 처분은 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치를 뜻한다. 이 절에서 다루는 민법 제764조는 "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다"고 정한다. 문언상 주체는 법원이고, 청구 주체는 피해자이며, 대상은 명예를 훼손한 자다. 행위는 손해배상에 갈음하거나 그와 함께하는 명예회복에 적당한 처분의 명령이고, 조건은 타인의 명예 훼손과 피해자의 청구다. 같은 조문에 병기된 주석은 "89헌마160"에 따라 사죄광고를 명예회복에 적당한 처분에 포함시키는 것이 헌법에 위반된다고 적는다.
위 문언과 주석이 함께 놓이는 이유는 처분의 허용 가능성이 '적당성'이라는 열린 표현만으로 결정되지 않기 때문이다. 법원이 명할 수 있는 처분은 명예회복에 적당한 것으로 한정되고, 그 한계 안에는 사죄광고가 들어가지 않는다고 공식 조문이 분명히 밝힌다. 이 구체적 한계를 먼저 확인한 뒤에야 표현 사전금지의 예외 요건이라는 두 번째 문턱의 의미가 드러난다. 앞 절의 작동 조건과 이번 절의 차단 조건은 같은 사안의 다른 국면이다. 금지 근거와 엄격한 예외 요건의 충족이 확인되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우에는, 이 구제는 막힌다. 이 판단은 사죄광고를 대안으로 끌어들이는 길까지 함께 닫는다.
이 결론이 겨냥하는 가장 강한 반론은 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 데 있다. 반론의 전개는 이렇다. 삭제와 장래 금지라는 구제가 막힌 뒤에 남는 것이 돈의 지급뿐이라면, 대중에 퍼진 왜곡된 사실관계는 그대로 남고 피해자의 사회적 평가는 회복되지 않는다. 진실한 공익적 비판까지 침묵시킬 위험을 경계하면서도, 표현의 사전금지의 문턱을 너무 높게 두는 것은 정정의 길마저 막는 결과를 낳는다. 그러나 앞의 답은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 회복의 어려움은 인정하되, 그 어려움이 법정 한계를 넘는 처분의 근거가 되지는 않는다.
합성 장면을 놓고 보면, 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 확인되는 것은 청구의 내용과 방어의 방향뿐이다. 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록은 판단에 필요한 항목이 정해졌을 뿐, 그 내용은 아직 모른다. 판례의 엄격한 예외 요건이 충족되었다고 볼 자료가 장면 안에 없으므로, 발표·유통을 미리 막는 구제의 허용 가능성을 확정할 수 없다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 이에 따라 해당 조건을 뒷받침하는 자료가 확인되지 않은 범위에서는 미확정으로 남는다.
정리하면, 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음에 대해 허용되는 답은 법정 한계 안에서만 처분이 가능하다는 것이다. 반대로 허용되지 않는 답은 처분의 적당성이라는 문구만으로 사죄광고나 사전금지를 끌어들이는 것이다. 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 이 구제가 막혔다는 사실이 곧 구제의 전면적 불능을 뜻하지는 않으며, 다만 그 형태와 범위가 법정 한계 안으로 들어오는 것으로 제한된다. 반론이 지적한 정정의 어려움은 이 한계를 넘는 수단으로 해소할 수 없다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음이 열리고, 그 물음은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가라는 더 좁은 물음으로 이어진다. 앞 단계가 다룬 보호의 상태와 시간은 결론으로만 받는다.
민법은 이 문제에 대하여 명예훼손의 경우에 특칙을 두고 있는데, 그 문언은 이렇게 적는다. "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다. <개정 2014. 12. 30.>" (민법 제764조). 이 문언의 주체는 법원이고, 행위는 피해자의 청구에 응해 명하는 처분이며, 조건은 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 그와 함께 볼 수 있다.
같은 조문 바로 아래에 붙은 주석은, 문언이 열어둔 처분의 범위를 정하는 데 빠지지 않는 요소이다. 그 주석은 이렇게 적는다. "[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 "명예회복에 적당한 처분"에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]" (민법 제764조). 이 주석과 그 위 문언은 서로 다른 두 단계를 가리키는 것으로 보아야 한다. 한쪽은 법원이 어떤 처분을 명할 수 있는지의 근거이고, 다른 한쪽은 그 처분 가운데 특정 수단을 허용 수단으로 쓸 수 없는 한계이다. 이 구별을 무너뜨리면 조문 자체가 자기 한계와 충돌하게 된다.
반론은 손실을 겨눈 것이다. 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵고, 오해가 남은 채로 돈이 오간들 피해자의 명예는 제자리를 찾지 못한다고 반론은 말한다. 이 불리한 사정은 지우지 않는다. 그러나 같은 반론이 겨누는 가치도 함께 살핀다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점이 그것이다. 두 사정을 함께 두더라도 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수는 없다.
이 장면으로 돌아와 보면, 원고 A는 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 만큼, 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이 판단에 필요한 항목으로 정해질 뿐이다. 이 가운데 실제 수집된 기록은 없고, 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없다. 따라서 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 미확정은 자료 부족을 뜻할 뿐 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 장면만으로 판정할 수 없는 나머지는 그대로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 불능과 구별해 미확정으로 남기는 판단까지이고, 이 절이 허용하지 않는 결론은 사죄광고를 명예회복의 허용 수단으로 제안하는 방향이다. 명예회복 처분이 법정 한계 안에서 명하는 조치라는 정의는 그대로 두되, 그 정의가 강제 사과까지 포괄한다고 읽는 것은 조문이 붙여둔 주석과 어긋난다. 반론이 지적한 금전배상의 한계는 남지만, 그 한계가 곧 사죄광고의 복원을 뜻하지는 않는다. 다음 물음에 대한 답은 여기서 미리 열어두지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
현재 침해의 배제와 재산 이외의 손해의 배상은 보호되는 상태와 시간이 다르다. 이 장면에서 저자가 붙인 물음은 무엇이 명예회복에 도움이 된다는 이유로 허용되는가, 그리고 그 판단을 하기 위해 무엇을 기록으로 남겨야 하는가이다. 회복에 유리하다는 인상만으로 처분의 종류가 정해지는 것은 아니라는 점이 이 물음의 출발이다.
민법 제764조는 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여 법원이 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다고 정한다(민법 제764조). 이 문언은 주체를 명예를 훼손한 자로, 행위를 법원이 명하는 처분으로, 조건을 피해자의 청구로 특정한다. 처분의 목적은 손해배상과 구별되는 명예 회복에 있고, 법원은 그에 적당한 처분을 선택한다. 다만 같은 조문에 병기된 주석은 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것이 헌법에 위반된다고 밝힌다(민법 제764조). 이 주석은 조문의 선택 범위 자체에 경계를 그어 둔 것이다.
이 주석을 읽을 때 두 단계를 함께 본다. 먼저 법원이 명할 수 있는 조치의 범위를 정하는 단계이고, 다음으로 그 범위 안에서 어떤 처분이 적당한지를 정하는 단계이다. 앞 단계에서는 조문과 그에 병기된 주석이 정하고, 뒤 단계는 회복에 적당한지를 가리는 작업이다. 사죄광고가 회복에 도움이 될지 여부는 뒤 단계의 논의일 수 있으나, 앞 단계에서 이미 허용 수단에서 제외된 것을 뒤 단계의 편리함으로 되살릴 수는 없다. 그래서 저자는 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수는 없다고 못 밑는다.
돈이 지급되어도 오해가 남고, 명예가 회복되지 않는다면 배상만으로는 피해를 다루지 못한다는 점이다. 그러나 대척점에는 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 손실이 있다. 회복에 도움이 된다는 이유로 강제 사과를 넣거나 비판을 미리 막으면, 표현의 자유를 지키는 가치가 훼손된다. 저자의 답은 이것이다. 반론이 지적한 회복의 어려움은 사과를 강제할 근거가 되지 못하며, 그 불리함은 그대로 남긴다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B가 공익적 비판이라고 다툰다는 점이다. 이 장면을 정해진 기록 항목과 대조하면, 문제 표현의 내용과 범위, 진실성과 공익성 여부, 주장된 목적, 회복이 곤란한 손해의 유무, 금지의 범위, 그리고 중단에 관한 기록이 함께 놓인다. 이 항목에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 장면만으로는 표현의 내용이나 예상 손해, 공익성 자료가 확정되어 있지 않으므로, 사전금지의 엄격한 예외 요건이 충족되었는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치 중 조문과 병기 주석이 남긴 범위 안의 처분이며, 그 판단은 위 기록 항목에 남은 자료로만 한다는 좁은 결론이다. 허용하지 않는 것은 회복에 도움이 된다는 이유만으로 어떤 처분도 가능하다고 보는 것이고, 특히 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓰는 것이다. 미확인 항목이 남아도 이미 정해진 이 경계는 흔들리지 않는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
앞선 단계의 논증을 다시 펼치지 않고, 현재 남은 물음은 하나다. 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가, 그리고 무엇이 바뀌면 이미 내린 단계 판정을 뒤집어야 하는가? 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 이 물음은 회복 수단의 허용 한계를 가르는 자리에 놓인다.
민법 제764조의 문언은 다음과 같다. “타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.” 이 문언에서 법원은 피해자의 청구를 근거로 두 가지 수단을 고를 수 있다. 하나는 손해배상을 대신하는 것이고 다른 하나는 손해배상과 나란히 더하는 것으로, 둘 모두의 대상은 명예훼손자이며 명령의 성질은 명예회복에 적당한 처분이다 (민법 제764조).
같은 조문 뒤에 병기된 주석도 같은 원문에 속한다. “[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]” 여기서 명예회복 처분은 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치를 뜻하며, 그 한계 안에서 무엇을 적당한 처분으로 고를지가 남는다. 조문이 명예회복을 돕는 처분을 허용한다는 판단과, 그 처분 가운데 사죄광고를 포함시키는 것이 위헌이라는 판단은 서로 다른 레벨의 판단이다. 전자는 수단의 존재를 열고 후자는 특정 수단을 닫으므로, 앞의 열림만 읽고 뒤의 닫힘을 지운 채 처분의 범위를 정할 수 없다 (민법 제764조).
이 구별이 중요한 이유는 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 반론이 겨냥한 손실이 실제이기 때문이다. 이미 퍼진 표현으로 인해 침묵한 자영업자의 사례가 알려지지 않으면 회복에 공백이 남고, 피해자는 그 불편과 고통을 감수해야 한다. 그렇더라도 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수는 없다. 표현의 사전금지처럼 진실한 공익적 비판까지 침묵시킬 위험이 있는 수단에 대해서도, 예방적 금지의 확대는 표명의 자유를 잠재우는 방향으로 작동하므로 반론의 무게를 인정하면서도 정해진 한계를 넘겨 허용 수단을 넓히지 않는다.
이 장면에서 원고 A가 내놓은 표현 내용, 진실성, 공익성 자료와 원고 A가 입증한 회복곤란 손해, 요구하는 금지 범위, 피고 B의 중단 기록은 아직 정해지지 않았다. 그 사실들이 모이지 않은 채 남는 것은 미확정이며, 미확정이 곧 구제 불능이라는 뜻은 아니다. 만약 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고가 허용 수단으로 쓰이는 것으로 확인되면 기존 판단을 다시 검토해야 한다. 그 밖의 불쾌함이나 비판에 대한 반감만 남는 경우에는 판례가 요구하는 표현 사전금지의 엄격한 예외 요건이 충족되었다고 보지 않으므로, 그 사실만으로 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 피해자의 청구에 의한 명예회복 처분은 손해배상을 대신하거나 보태는 수단으로 법정 한계 안에서만 가능하고, 그 한계는 공식 조문이 함께 둔 사죄광고 위헌 주석에 구속된다. 그 주석을 지운 채 강제 사과를 광고의 형태로 제안하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이며, 비판 때문에 불쾌하다는 사정만으로 표현의 사전금지가 엄격한 조건을 충족했다고 보는 것도 마찬가지로 허용되지 않는다. 그 밖에 어떤 처분이 적당한지, 그리고 금지 주문의 효력이 미치는 시간은 아직 다루지 않았다.
5.6가장 강한 반론과 답
명예회복 처분이 문제로 놓일 때 법원은 단순히 피해자에게 무엇이 유리한지가 아니라 명할 수 있는 조치의 경계를 먼저 가늠해야 한다. 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다는 확인을 뒤로 하고, 명예훼손 피해자가 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다고 할 때 법원이 내놓을 수 있는 추가 처분의 범위가 지금의 물음이다.
이 물음에 답할 때 기준이 되는 문언은 민법 제764조다. 그 조문은 "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다."라고 정한다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 피해자의 청구에 따른 처분의 명령이며, 조건은 타인의 명예를 훼손한 자에 대한 명예회복에 적당한 처분이다. 이 문언이 다루는 것은 처분의 허용 여부와 형태일 뿐, 다른 조문의 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다(민법 제764조).
그 문언은 처분의 범위를 열어두면서도 경계를 함께 제시한다. 같은 조문의 병기된 주석은 "[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 '명예회복에 적당한 처분'에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]"라고 밝힌다(민법 제764조). 즉 명예회복 처분과 사죄광고는 다른 범주다. 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치라는 정의는 강제 사과를 그 안에 담을 수 있다는 뜻이 아니다.
이렇게 읽을 때 가장 강한 반론은 분명한 손실과 불편을 겨냥한다. 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 점은 부정하기 어렵고, 표현이 널리 퍼진 뒤에 돈을 받는다고 해서 잘못 알려진 내용이 교정되는 것은 아니다. 그럼에도 이 반론이 요구하는 방향으로 나아갈 수는 없다. 공식 조문에 병기된 위헌 주석은 사죄광고가 명예회복에 적당한 처분에 포함될 수 없음을 정해 둔 것이고, 이를 빼고 강제 사과를 허용 수단으로 쓰는 것은 조문이 그려 둔 경계를 넘는다. 회복의 필요성이라는 유리한 정황이 경계 자체를 바꾸지는 않는다.
이 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투며, 지금의 담당은 이 쟁점에서 명예회복 처분의 형태가 어디까지 허용되는가에 묶인다. 사죄광고로 잘못 알려진 사실을 바로잡는 방안이 유혹적이더라도 위의 문언과 주석에 비추어 그 형태를 택할 수는 없다. 다만 회복에 도움이 되는 다른 처분의 적당 여부, 금지나 삭제를 명할 수 있는 별도의 요건, 그리고 장면에서 아직 드러나지 않은 진실성·공익성이나 회복곤란 손해의 정도는 이 자료만으로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 명예훼손에 대한 손해배상에 갈음하거나 그와 함께 법정 한계 안의 명예회복 처분을 명하는 것까지이고, 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 그 목록에 넣는 것은 허용되지 않는다. 반대로 금전배상만으로 회복이 어렵다는 이유만으로 처분의 형태 제한이 사라지거나, 어떤 처분이든 적절해 보이면 다 명할 수 있다고 보는 것도 이 절이 받아들이지 않는 결론이다.
5.7신청·주문과의 연결
이런 생각은 명예훼손을 당한 사람이 그 자리에서 무슨 수를 쓸 수 있는지를 물을 때마다 다시 등장한다. 앞 절에서 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수 없다는 답을 받았지만, 그 답이 법원이 내릴 수 있는 조치의 범위를 어디까지 끊어 놓는지는 아직 열려 있다. 이 자리에서 묻는 물음은 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 것이다. 그 물음은 회복에 유리하다는 사정 하나로 어떤 조치든 골라 명할 수 있는지, 아니면 명할 수 있는 조치의 종류 자체에 미리 한계가 있는지를 가르는 문제로 이어진다. 여기서는 그 한계가 어디에 놓여 있는지만 정한다.
이 물음에 대해 해당 원문은 민법 제764조다. 이 문언은 네 가지를 한 줄에 놓는다. 대상이 되는 자는 타인의 명예를 훼손한 자이고, 결정하는 주체는 법원이며, 절차의 출발점은 피해자의 청구이고, 법원이 명할 수 있는 것은 명예회복에 적당한 처분이다. 이 가운데 오늘의 물음에 해당하는 것은 마지막 항목이다. 법원은 그 권한을 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 병행해 행사할 수 있지만, 그 권한이 아무 조치로나 확장된다는 뜻은 이 문언 안에 들어 있지 않다.
문제는 바로 그 문언 뒤에 조문이 병기해 놓은 주석이다. 같은 조문에는 "[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]"는 표시가 붙어 있다(민법 제764조). 이 주석이 하는 일은 '명예회복에 적당한 처분'이라는 문언에서 사죄광고를 빼는 것이며, 그 빠진 자리에 다른 수단을 새로 밀어 넣지 않는다. 저자가 이 절에서 내리는 판단은 이 한계를 지운 채 강제 사과를 제안하지 않는다는 것이다. 명예회복 처분을 법정 한계 안에서 명하는 조치로 정의하는 까닭이 여기에 있다. '적당한'이라는 형용사는 법원이 회복에 유효한 조치를 고르는 여지를 주지만, 그 선택지는 공식 조문이 병기해 놓은 한계를 넘지 못한다. 회복에 도움이 된다는 사정은 여전히 필요한 고려지만, 그 사정만으로 조치의 종류가 확장되지는 않는다. 명예회복 처분의 범위와 그 처분이 실제로 담아야 할 내용은 서로 다른 두 단계의 판단이고, 앞의 단계가 이미 후자의 선택지를 가른다.
금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 반론은 이 자리를 정면으로 겨냥한다. 훼손된 명예는 돈으로 세울 수 없고, 오히려 잘못 알려진 사실이 널리 퍼진 상태에서 금액을 받는 것으로는 대중의 오해가 그대로 남는다. 회복에 유리하다는 이유로 공식 문언이 허용하는 조치의 폭을 넓게 읽어야 한다는 요구는 그래서 헛된 걱정이 아니다. 그러나 이 반론은 반론대로 남기고, 답은 정해진 자리에서 벗어나지 않는다. 바로잡기 어렵다는 사정이 사죄광고를 조문 안으로 되돌리는 근거가 되지 못하는 까닭은, 그 주석이 조문의 내용 가운데 한 항목을 정적으로 빼 놓았기 때문이다. 어려움을 호소하는 쪽의 사정이 크다고 해서 이미 그어진 한계가 흔들리지는 않으며, 남은 자리는 회복에 적당한 다른 조치를 찾는 방향일 뿐이다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 그 한계의 적용만으로도 충분하다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 상태에서, 법원은 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록을 근거로 삼아 명예회복 처분의 형태를 정하게 된다. 이 기록들은 어떤 조치가 명예회복에 적당한지를 가르는 자료일 뿐이며, 사죄광고를 조문이 허용하는 선택지로 돌려놓는 자료가 되지는 못한다. 다만 이 장면으로 미루어 확정할 수 없는 것도 있다. 장면은 실제 사건이 아니라 합성 장면이고, 연도, 금액, 기산일이나 판결 결과가 정해져 있지 않다. 헌재결정의 독자적인 해설도 이 절의 확인 범위 밖에 남는다. 따라서 확정할 수 있는 것은 명예회복에 도움이 되는 조치라고 해서 모두 허용되는 것은 아니며, 그중에서도 사죄광고는 공식 조문이 병기한 한계에 막혀 있다는 좁은 결론뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 그 한계 안에 선명히 남아 있다. 명예회복에 적당한 처분을 법원이 피해자의 청구에 따라 선택할 수 있는 것은 맞지만, 그 선택은 공식 조문의 문언과 그에 병기된 주석이 정한 범위 안에서 이루어져야 하며, 이 범위 안에서 사죄광고를 골라 명하는 것은 허용되지 않는다. 허용되지 않는 것은 명예회복의 취지를 부정하는 것과 같은 말이 아니며, 강제 사과를 제안하는 논의와 구별된다. 반대로 회복에 유리하다는 이유만으로 조치의 종류가 확장된다고 읽는 것은 이 절이 내주지 않는 결론이다. 확정되지 않은 것은 그대로 미확정으로 남긴다.
5.8이 절이 맡는 범위
이 문제의식을 가지고 이번 단계는 이미지와 표현의 유통을 멈추어야 하는 구제가 어디까지 허용되는지를 묻는다. 현재 침해의 배제와 재산 이외의 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다는 전제 아래, 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면을 둔다. 이 장면에서 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음이 생긴다.
민법 제764조(명예훼손의 경우의 특칙)는 “타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다”라고 정한다. 여기서 법원이 명할 수 있는 주체는 타인의 명예를 훼손한 자이고, 처분의 근거는 피해자의 청구이며, 명할 수 있는 것은 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 하는 명예회복에 적당한 처분이다(민법 제764조). 이 조문이 다루는 행위는 명예훼손이고, 처분의 목표는 손해배상으로 다 하지 못하는 명예의 회복이다.
같은 조문에는 “[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 ‘명예회복에 적당한 처분’에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]”는 주석이 병기되어 있다(민법 제764조). 이 주석은 ‘명예회복에 적당한 처분’이라는 문언의 범위를 다루는 것이지, 조문의 다른 요건을 새로 만드는 것이 아니다. 민법의 명예회복 처분 규정을 읽을 때 공식 조문에 병기된 사죄광고 위헌 한계를 지운 채 강제 사과를 제안하지 않는다.
금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 점은 그대로 남는다. 피해자가 오해를 풀어 줄 표현적 조치를 원하는데 금전만으로는 부족하다는 불편이 크고, 억눌린 말이 회복되지 못하는 손실도 남는다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 반론도 이와 맞닿아 있다. 명예회복에 도움이 된다는 사정만으로 처분의 종류가 무한히 넓어지는 것은 아니며, 법정 한계 안에서의 조치라는 기준을 지킨다.
장면에 따르면 원고 A가 요구하는 삭제와 장래 금지는 현재 침해의 배제와 관련되고, 피고 B의 공익적 비판이라는 항변은 표현의 보호와 관련된다. 공식 조문의 병기 주석과 대조하면, 강제 사과를 요구하는 처분이 사죄광고를 포함시키는 것은 한계를 넘어서는지 살핀다. 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록은 판단에 필요한 자료의 종류이다. 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 미확정으로 남는다.
명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음에 대한 답은, 명예회복 처분이 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치이며 공식 조문의 위헌 주석을 빼고 사죄광고를 허용 수단으로 쓸 수 없다는 범위에서 허용된다. 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 하는 조치라는 문언의 틀 안에서 처분을 찾는 것은 가능하지만, 양심을 강제하는 강제 사과를 무제한으로 제안하는 것은 이 범위를 넘어서는 것이다. 따라서 이 절이 허용하지 않는 것은 명예회복에 도움이 된다는 이유만으로 처분의 한계를 지우는 독해이다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
이 명제는 이번 단계에서 답할 물음을 가다듬게 한다. 그 결론은 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르다는 점을 전제로 한다. 이 전제 아래 해당 원문 문언은 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 청구를 각각 어느 방향으로 가늠하는 근거인지, 그 문언이 가리키는 범위가 어디까지인지 묻는다. 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음은 여기서 문언의 한계를 확인하는 작업으로 좁혀진다.
해당 원문인 민법 제764조는 이렇게 적는다. "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다." 이 문언은 '타인의 명예를 훼손한 자'를 처분의 대상으로 삼고, '법원'을 명령의 주체로 삼으며, '피해자의 청구'를 그 발동의 조건으로 삼는다. 그리고 '명예회복에 적당한 처분'을 명할 수 있다는 서술은 처분의 종류를 사전에 열거하지 않고 법원의 판단에 맡긴다. 같은 조에 병기된 주석도 함께 읽는다. "[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]" 이 주석은 적당한 처분이라는 문언의 확장에 헌법상 한계가 있음을 공식 조문 편제 안에서 알린다.
위 문언의 요소와 확정된 결론을 이으면 왜 앞서 두 상태를 나누어 보아야 하는지 드러난다. 제764조는 이미 일어난 명예훼손에 대해 손해배상에 갈음하거나 더하여 '명예회복에 적당한 처분'을 허용하는 특칙이므로, 그 대상은 침해 행위자에 대한 사후적 조치의 문제이다. 민법 제764조의 이 문언은 현재 진행 중인 침해의 배제나 장래 침해의 금지를 직접 규율하는 조문으로 확장하지 않는다. 잔존 손해 회복의 영역에서는 처분의 '적당성'을 판단하되, 그 적당성의 의미를 이 조문의 문언 바깥에서 새로 짜지 않는다. 따라서 문언이 주는 근거로 할 수 있는 판단과, 문언이 침묵하여 별도의 근거를 요구하는 판단을 섞지 않아야 한다.
이 문언을 읽을 때 가장 강한 반론은 이른바 금전배상의 불충분에서 출발한다. 잘못 알려진 사실을 바로잡는 데는 오직 금액만으로는 어려움이 남고, 그래서 명예회복의 실현을 위해 보다 적극적인 처분의 문을 넓게 열어야 한다는 주장이다. 이 반론은 표현이 퍼진 뒤의 피해가 남는다는 점을 놓치지 말라며, 회복의 이름으로 요구할 수단을 좁히는 태도를 겨냥한다. 그러나 확정된 답은 이를 좁게 유지한다. 즉 적당한 처분이라는 문언을 확장하려는 방향이라도, 공식 편제가 함께 싣는 위헌 주석을 빼고 강제 사과를 염두에 둔 처분을 제안하는 것은 이 문언만으로 정당화되지 않는다. 반론이 지적한 금전배상의 불충분은 사죄광고를 정당화하는 확장 근거로 바뀌지 못한다.
이 장면에서 다루는 사실은 한정되어 있다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 대립에서 보호 이익의 시각이 갈리는 지점은 잔존 손해를 어떻게 가늠할 것인가와 장래 침해의 배제를 어느 조건에서 인정할 것인가이며, 두 물음 모두 이번에 다룰 문언만으로는 판정할 수 없다. 해당 원문은 명예훼손의 경우 손해배상과 명예회복 처분을 가능하게 하는 근거를 둘 뿐, 표현의 진실성·공익성과 목적, 회복곤란 손해의 유무, 금지의 범위와 중단의 기록에 관한 판단 기준을 담지 않는다. 장면 속 공익적 비판이라는 항변의 성패도 이 문언만으로는 미확정으로 남는다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는 것으로 확인되면 사전금지의 엄격한 조건이 충족되었다고 보기 어렵다.
이 절의 문언으로 허용되는 것은 명예훼손의 피해자에 대한 손해배상과 별개로, 법원이 피해자의 청구에 의하여 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다는 판단에 그치며, 그 적당성의 범위는 공식 조문에 병기된 위헌 주석이 보여 주는 한계를 벗어나지 않는다. 반대로 사죄광고를 허용 수단으로 삼거나, 이 문언을 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 일반적 판정 기준으로 확장하는 결론은 이 문언만으로는 이끌어낼 수 없다.
5.10단계 안의 세부 구분
현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다는 전제 아래, 지금 물음은 그 둘 사이를 메우는 처분이 어디까지 허용되는지를 겨냥한다. 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는데, 이 대립은 처분의 수단을 고르는 데서 다시 좁혀진다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제764조이다. 그 조문은 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여 법원이 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다고 정한다. 여기서 법원은 처분을 명하는 주체이고, 피해자는 청구하는 주체이며, 명예를 훼손한 자가 그 상대이다. 이 문언은 손해배상과 병존하거나 그것을 대체하는 명예회복의 처분만을 다룬다.
이 조문에는 뒤따르는 주석이 함께 붙어 있다. 즉, 민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다는 것이다. 따라서 이 조문이 허용하는 명예회복 처분과 그 안에서 제외되는 수단을 나누어 읽어야 한다. 명예회복 처분은 법정 한계 안에서 명예 회복을 위해 명하는 조치를 뜻하며, 그 한계 안에서만 어떤 처분이 적당한지를 따진다. 이 구별이 없으면 조문이 열어 둔 재량과 병기된 위헌 주석이 한 덩어리로 뭉쳐, 법이 금지한 수단까지 처분으로 제안하게 된다.
금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다는 반론은, 금액을 아무리 올려도 오해가 남는 불편과 그 오해가 계속되는 손실을 겨냥한다. 반론이 지적한 회복의 부족을 인정하면서도, 강제 사과가 처분의 목록에 오르지 못하는 것은 조문의 병기된 한계가 수단 자체를 막기 때문이다. 회복에 도움이 된다는 사정만으로 양심을 강제하는 처분을 끌어들이는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 문제 표현과 그 표현이 공익적 비판이라는 대립뿐이며, 진실성과 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단에 관한 판단 항목은 정해져 있어도 그 내용은 모른다. 만약 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없다고 확인되면 이 조건에서 어느 쪽으로 확정할 수 없다. 장면이 자라지 않는 범위에서, 처분을 새로 정할 근거는 만들 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 법정 한계 안의 명예회복 처분을 따져 보고, 그 한계 밖의 강제 사과는 수단으로 쓰지 않는 데까지이다. 여기서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 명시된 조건에 한정하며, 그 조건 밖의 요건이나 예외를 새로 정하지 않는다. 추가 단계를 발명하여 처분의 종류를 늘리거나, 어떤 처분이든 가능하다고 일반화할 수 없다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가라는 물음에서 나아가, 이번 단계는 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다는 점을 이어받아 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는지 묻는다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 이 장면에서, 명예회복에 도움이 되는 수단을 아무렇게나 고를 수 있는지가 먼저 가려져야 한다.
"타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다."(민법 제764조) 이 문언은 명예를 훼손한 자를 주체로 삼고, 피해자의 청구를 요건으로 하며, 법원이 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명할 수 있는 '명예회복에 적당한 처분'을 그 효과로 정한다. 같은 조에 병기된 주석은 "[89헌마160 1991. 4. 1.민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 '명예회복에 적당한 처분'에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.]"고 선을 긋는다.
이 문언과 고정 결론이 만나는 지점은 조치의 선택 범위이다. 법원은 손해배상에 갈음하거나 함께 할 수 있는 처분을 정할 수 있지만, 그 처분을 정하는 데에는 병기된 위헌 주석이 남긴 한계가 따라붙는다. 그 한계란 사죄광고를 '명예회복에 적당한 처분'에 포함시키지 못하게 한다는 점이다. 열리는 조건은 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고 표현 사전금지에서는 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우이고, 막히는 조건은 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우이다. 미확정은 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 경우로 남는다. 처분의 선택이 열리는 시점과 막히는 시점을 가르는 기준이, 손해배상으로 대체되는 상태 보호와 그 이후의 시간을 다루는 잔존 손해 회복과 구별되는 까닭이다.
가장 강한 반론은 양쪽에서 온다. 한쪽은 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다고 지적한다. 돈이 지급되어도 잘못된 정보가 남아 있으면 피해자의 명예는 그대로 훼손된 채로 남아 있기 때문에, 회복에 도움이 되는 다른 조치가 필요하다는 점은 부정하기 어렵다. 다른 쪽은 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다고 우려한다. 표현이 아직 발표되지 않았는데 미리 막아버리면 그 표현이 담을 공익적 내용까지 사라지는 손실이 생긴다. 반론이 지적한 회복의 어려움을 인정하면서도, 강제 사과로 양심을 움직이는 방식은 조문이 남긴 한계를 넘어서기 때문이다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A가 요구하는 삭제와 장래 금지는 모두 명예훼손의 결과를 바로잡기 위한 금지의 형태이다. 현재 이루어지는 침해의 배제와 앞으로 이루어질 침해를 미리 막는 사전금지는 보호하는 시간이 다르다. 전자에는 금지 근거만 있으면 열리지만, 후자에는 판례의 엄격한 예외 요건이 함께 충족되어야 한다. 피고 B가 공익적 비판이라고 다투는 사정은 표현의 공익성 자료가 될 수 있지만, 그것만으로 예외 요건이 충족되었다고 보기는 어렵다. 장면에 표현의 구체적 내용이나 예상 손해의 크기가 적혀 있지 않으므로, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 명예회복 처분을 법정 한계 안에서 정하고, 현재·장래 침해의 금지는 열리는 조건과 막히는 조건을 따로 가려 판단하며, 자료가 없는 대목은 미확정으로 두는 것이다. 허용하지 않는 것은 사죄광고를 명예회복에 적당한 처분으로 삼아 강제 사과를 명하는 것이나, 사전금지의 예외 요건을 채우지 않고도 발표·유통을 미리 막을 수 있다고 보는 것이다. 명예회복에 도움이 된다는 이유만으로 어떤 처분도 가능하다고 확장하는 것도 이 밖에 있다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계가 확인한 것은 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르다는 점이다. 그 구별을 전제로 지금 남는 물음은 좁다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 회복에 도움이 된다는 사정만으로 법원이 무엇이든 명할 수 있는지가 문제다. 이 물음은 처분의 수단 선택이 허용되는 범위를 가르는 자리에 있다.
민법 제764조는 이렇게 정한다. "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다."(민법 제764조) 이 문언은 주체를 법원과 피해자로, 행위를 타인의 명예 훼손으로, 조건을 피해자의 청구로 정한다. 법원이 명할 수 있는 것으로 문언이 적어 둔 것은 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 하는 '명예회복에 적당한 처분'이다. 같은 조문에 병기된 주석은 그 처분에 사죄광고를 포함시키는 것이 위헌임을 밝힌다.
이 문언을 놓고 두 구별이 한 묶음으로 작동한다. 하나는 처분의 목적과 수단을 나누는 구별이고, 다른 하나는 허용되는 명예회복 처분과 배제되는 사죄광고를 나누는 구별이다. 앞 절에서 확인한 대로 침해의 배제와 손해의 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르듯이, 명예회복을 목적으로 삼는다 해서 그 목적에 맞는 모든 수단이 적당한 처분이 되는 것은 아니다. 법원은 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있지만, 공식 조문에 병기된 주석이 지워 둔 경계 안에서만 수단을 고른다. 이 결론은 처분을 넓게 허용한다는 조문의 방향을 거스르는 것이 아니라, 그 조문이 스스로 붙여 둔 한계를 지키는 것이다.
가장 강하게 맞서는 반론은 손실 쪽에서 온다. 금전배상만으로는 잘못 알려진 사실을 바로잡기 어렵다. 피해자가 받은 돈은 과거의 손해를 메우지만, 잘못 알려진 사실이 여전히 독자에게 남아 있다면 명예는 제자리를 찾지 못한다. 반론은 여기서 더 나아가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점을 걱정한다. 회복에 도움이 된다는 이유로 내리는 강제 조치가 비판자의 입을 닫게 한다면, 그 불이익은 비판으로 인해 불쾌해진 사람이 아니라 공익 논의가 감당하게 된다. 이 불리한 부분은 지우지 않는다. 반론이 보여 준 회복의 곤란은 수단의 선택을 넓혀 주는 근거가 되지 못하며, 오히려 어떤 수단이 법정 한계 밖에 놓이는지를 구체화한다.
합성 장면의 사실만으로 앞의 구별을 대조해 본다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 자신의 표현이 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 원고가 구한 것은 장래 침해의 멈춤이고, 그 요청이 이 절에서 다루는 명예회복 처분의 수단 선택 문제와 어떻게 맞물리는지는 확정되어 있지 않다. 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이라는 판단 항목은 정해져 있으나 그 항목이 갖춰졌다고 말하지 않는다. 장면에 연도나 금액이 설정되지 않았으므로 처분의 액수나 기한을 확정할 수 없고, 사죄광고를 명할 수 있다는 판단도 이 장면에서 도출되지 않는다. 원고가 실제로 승소했는지, 어떤 조치가 이행되었는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이 정도로 좁다. 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있지만, 그 적당성은 공식 조문에 병기된 주석이 긋는 한계 안에서 판단된다. 피해 회복이 도움이 된다는 사정만으로 어떤 처분도 가능하다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 방향이고, 명예회복 처분의 문언에서 사죄광고를 빼고 강제 사과를 끌어내는 것도 마찬가지다. 반면 법원이 어떤 처분을 골라 명할 수 있는지, 그리고 명한 처분이 실제로 침해를 멈추었는지는 이 절의 답이 아니다. 금지 주문을 얻으면 침해가 멈췄다고 할 수 있는가?