요약
표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다.
2.1통로가 열리는 기준
발표되기 전 말을 막는 결정은 되돌리기 어려운 침묵도 만든다. 이런 사전금지의 무게는 앞 절이 확인한 금지의 가능성을 그대로 받아들인 뒤에도 남는다. 판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정한다. 그렇다면 침해 우려가 조금이라도 보이면 출판을 미리 막을 수 있는가, 아니면 이 구제의 통로가 열리는 별도의 기준이 있는가.
표현 사전금지에 관한 판례의 문언은 이 물음에 대한 첫 단서를 제공한다. 해당 판례는 "표현행위에 대한 사전억제는 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다고 할 것인바,"라고 밝힌다(대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 여기서 사전억제는 표현이 아직 발표되지 않은 시점에서 그 발표·유통을 가로막는 행위를 가리키며, 그 주체는 금지를 청구하는 측과 이를 판단하는 법원이다. 그 문언이 말하는 것은 요건의 완화가 아니라 요건의 엄격함과 명확함이다.
이 문언과 앞서의 금지 가능성이 서로 다른 단계를 가리키는 까닭은 대상이 다르기 때문이다. 명예권에 기초한 현재·장래 침해의 금지는 침해 상태를 없애는 통로이고, 사전금지는 아직 표현되지 말할 내용을 미리 묶는 통로이다. 저자는 후자의 통로에 대해서만 판례가 요구하는 엄격하고 명확한 예외 요건을 별도로 둔다고 읽는다. 그러므로 금지 근거가 있다는 사실만으로 사전금지가 자동으로 허용되는 것은 아니며, 반대로 사전억제의 문턱이 있다고 해서 명예권에 기초한 다른 금지의 가능함까지 달라지지도 않는다.
그렇더라도 반론은 분명한 불이익을 짚는다. 표현이 발표된 뒤에는 그 내용이 퍼져 나가고, 그때 생긴 명예 손해는 나중에 돈으로 되돌리기 어려울 수 있으며, 그 회복이 어려운 시점은 바로 발표 순간이다. 같은 자리에서 또 다른 불이익도 제기된다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있고, 특히 공익적 비판이라고 다투는 측에게는 자기 말이 나오기도 전에 막힌다는 점이 두려운 일이다. 저자는 이 두 손실을 모두 인정하면서도 불쾌감이나 비판의 강도를 판례의 예외 요건으로 대체할 수는 없다고 본다. 비판의 강렬함이 요건의 부재를 메우지 않으므로, 회복이 어렵다는 사정은 요건의 입증을 요구하는 이유가 될 뿐 요건 자체를 바꾸지는 못한다.
이 장면으로 돌아가면, 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 상황이 놓인다. 이 장면에서 확인할 수 있는 것은 청구가 삭제와 장래 금지를 함께 겨누며, 그 표현이 공익적 비판인지가 다투어진다는 사실이다. 사전금지가 문제인지는 발표 여부와 금지 범위의 기록으로 판단할 일이므로, 이 장면만으로는 특정 표현의 내용이 무엇인지, 회복 곤란한 손해가 어떤 것인지, 공익성이 어느 정도인지가 확정되지 않았다. 자료가 없는 이런 항목은 미확정으로 남는다. 비판이 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다.
이 절이 그리는 경계는 이렇다. 표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 하며, 그 요건이 충족된 경우에만 이 구제의 입구가 열리는 것으로 봐야 한다. 금지 근거가 있다는 사실, 손해가 크다는 사실, 비판이 불쾌하다는 사실이 각각 독립적으로 사전금지를 정당화하지는 못한다. 반대로 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우, 사전금지의 문은 닫힌다. 다만 그 문이 닫힌다는 것이 다른 형태의 구제마저 영원히 없다는 뜻은 아니며, 미확인 자료가 남아 있음이 그 구체적 범위를 미리 정하지도 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
앞 단계에서 판례가 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정한다는 전제를 받아들였다. 그 전제 아래에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면을 되짚어 보자. 여기서 이 물음은 우려만으로 출판을 미리 막을 수 있는지, 그리고 그러한 구제가 막히는 조건이 무엇인지로 좁혀진다.
이 물음에 해당하는 원문은 다음과 같다. 이 문언은 그 대상으로 ‘표현행위’를 가리키고, 그 행위를 다루는 방식으로 ‘사전억제’를 가리키며, 허용의 조건으로 ‘엄격하고 명확한 요건’을 갖춘 경우를 든다. 여기서 사전금지는 표현이 이루어지기 전에 발표·유통을 막는 구제를 뜻한다.
이 문언과 이 절의 결론은 다음과 같이 이어진다. 판례가 요구하는 것은 예외가 예외로 머물 수 있게 하는 엄격하고 명확한 요건이며, 그 요건을 갖추지 못한 채 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우가 곧 사전금지의 통로가 닫히는 경우다. 그러므로 사전금지의 허용 여부는 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 침해 우려가 있다는 사정이고, 다른 하나는 판례가 정한 예외 요건을 갖추었다는 판단이다. 전자만으로 후자를 대신할 수 없으며, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 사전금지의 통로는 닫힌다.
이 문턱을 강하게 비판하는 반론이 있다. 발표가 끝난 뒤에는 명예 손해를 회복하기 어려울 수 있으므로, 미리 막지 않으면 실질적인 보호가 불가능해진다는 것이다. 진실한 공익적 비판까지 예방적 금지로 침묵시킬 수 있다는 손실을 지적하는 반론도 함께 겨눈다. 두 반론은 각각 회복의 곤란함과 비판의 위축이라는 불이익을 드러내지만, 그렇다고 결론이 바뀌지는 않는다. 불쾌감이나 비판의 강도를 판례의 예외 요건으로 대체할 수는 없다. 반론이 지적한 손실은 남기면서도, 엄격하고 명확한 요건이라는 문턱은 그대로 유지된다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실만 꺼내 보면, 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에는 문제 표현과 그 진실성·공익성, 그리고 목적과 관련된 자료가 제시되어 있지 않다. 따라서 판례가 요구하는 예외 요건이 실제로 갖추어졌는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 확인된 것은 기록으로 남겨야 할 항목의 종류, 즉 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이다. 자료가 없는 사정은 미확정으로 두며, 바로 구제 불능으로 단정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 나누어 보면, 침해 우려가 있다는 사정만으로 출판을 미리 막는 구제가 열리는 것은 아니다. 반대로, 엄격하고 명확한 예외 요건이 충족되지 않았다는 이유로 사전금지의 통로가 닫힌다고 결론짓는 것은 허용된다. 다만 이 문단이 다루지 않은 것은 요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는지 여부다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
명예권에 근거해 현재의 침해를 배제하고 장래의 침해를 금지할 수 있다는 전제 위에서, 이제 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 물어야 한다. 침해 우려가 있으면 출판을 미리 막을 수 있는가? 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 그 표현이 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 이 물음은 확정되지 않은 판단 재료를 어떻게 다룰 것인가라는 형태로 좁혀진다.
이 문제의 문지선을 규정하는 원문이 따로 있다. 판례는 다음과 같이 말한다. 이 문언은 사전억제, 즉 표현이 이루어지기 전에 발표·유통을 막는 구제가 원칙적으로 허용되지 않는다는 점을 분명히 한다. 여기서 '엄격하고 명확한 요건'이란 예외의 문턱이 높고, 그 문턱을 이루는 사정들이 흔들리지 않는 형태로 정해져야 한다는 뜻으로 읽힌다. 헌법 제21조 제2항을 인용한 것은 표현의 자유의 보장과 검열 금지라는 배경이 이 문턱의 까다로움을 설명한다는 이유에서다.
이 문언과 앞서 정한 결론을 이으면, 판단의 순서가 분명해진다. 먼저 문제 표현의 내용이 무엇인지, 그리고 그것이 가져올 예상 손해가 어떤 성격인지가 특정되어야 한다. 다음으로 당사자가 공익성 자료를 내놓는다면 그 자료가 무엇을 가리키는지 확인해야 한다. 이 두 단계가 섞이지 않는 이유는, 앞의 단계가 다루는 것은 표현 자체의 성격과 그로 인한 손해이고 뒤의 단계가 다루는 것은 그 표현이 노리는 공익이라는 별개의 차원이기 때문이다. 이 자료들이 모두 없으면 그 사항은 구제가 처음부터 성립할 수 없는 '불능'이 아니라 판단 재료가 채워지지 않은 '미확정'으로 남는다. 불능과 미확정을 나누는 것은 사소한 분류가 아니라, 사전금지라는 강한 구제의 문턱을 지키는 작업이다.
반론은 명예를 지키는 쪽에서 정면으로 온다. 표현이 발표되면 그 뒤로는 명예 손해를 회복하기 어려울 수 있다는 점이다. 말은 한 번 나가면 주워 담을 수 없고, 명예라는 이익은 잃고 나면 돌이키기 어렵다는 걱정은 실제적이다. 이 손실의 무게를 인정하면서도, 불쾌감이나 비판의 강도로 판례의 예외 요건을 대체할 수는 없다는 결론은 유지된다. 저자가 보기에 판례가 요구하는 것은 '엄격하고 명확한 요건'이라는 특정한 문턱이며, 피고 B의 표현이 원고 A에게 얼마나 불쾌했는지, 비판이 얼마나 세다는지는 그 문턱을 이루는 요소가 아니다. 반론이 겨냥하는 손실을 지우지 않으면서도, 그 손실의 크기가 예외 요건의 자리를 메울 수는 없다고 답변하는 셈이다.
이 구별을 이 장면에 적용해 보면 현재로서 확정할 수 있는 범위가 더 좁아진다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라 다투고 있지만, 문제 표현의 구체적 내용이 무엇인지, 발표 시 예상되는 손해가 어떤 형태인지, 피고 B의 공익성 주장을 뒷받침할 자료가 무엇인지는 장면에 정해져 있지 않다. 이런 정보가 없는 상태에서 사전금지의 엄격한 예외 요건이 충족되었다고 말할 수는 없다. 이 장면이 판정할 수 없는 나머지는 시일을 두고 지켜보아야 할 미확정으로 남는다.
따라서 이 물음에 허용되는 결론은 자료가 없어 확정할 수 없는 사항을 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다는 좁은 범위에 머문다. 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없을 때, 사전금지의 예외 요건은 충족되지 않은 것으로 보아야 하며, 이것이 곧 구제가 영원히 불가능하다는 뜻은 아니다. 허용되지 않는 것은 그 자료의 공백을 불쾌감이나 비판의 강도로 채워 넣는 일이다.
2.4판단에 필요한 기록
이제 침해 우려가 있으면 출판을 미리 막을 수 있는가라는 물음에서, 그 금지를 판단하기 위해 어떤 기록을 모아야 하는지가 남는다. 이 문제의 구제가 사전금지, 즉 표현이 이루어지기 전에 발표·유통을 막는 구제라면, 판정의 바탕이 될 자료의 범위도 미리 정해 두어야 한다. 그렇지 않으면 금지 여부를 판단하는 자리에서 무엇을 근거로 삼았는지 드러나지 않는다.
이 물음에 해당하는 원문은 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 문언이다. 이 문언이 가리키는 주체는 사전억제를 구하는 당사자이고, 그 행위는 표현이 발표되기 전에 이를 막는 청구이며, 조건은 엄격하고 명확한 요건의 충족이다. 여기서 저자는 이 문언을 표현 사전금지의 문턱을 정하는 근거로만 쓴다. 어떤 요건을 어떻게 결합할지는 이번 물음의 범위가 아니다.
단계 판정은 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록에 기록된 자료만으로 한다. 여기서 기록이란 절차상 남겨 둔 자료의 갈래를 뜻하며, 그 자료가 갖춰졌다는 뜻은 아니다. 이 자료를 왜 두 갈래로 나누어 보아야 하는지가 핵심이다. 한쪽은 표현의 내용과 성격을 가리는 항목이고, 다른 쪽은 금지가 요구되는 손실과 그 범위를 가리는 항목이다. 전자만으로는 침해 우려의 강도를, 후자만으로는 구제의 필요성을 온전히 말할 수 없다. 그래서 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 방식이 두 항목을 함께 묶는다.
가장 강한 반론은 발표 뒤에는 명예 손해를 회복하기 어려울 수 있다는 점을 겨눈다. 말이 이미 나가면 그 여파를 거두기 어렵고, 그 사이 생긴 불신은 되돌리기 어렵다는 것이다. 이 손실을 가볍게 볼 수 없다. 그러나 이 사정만으로 사전금지의 엄격한 문턱이 낮아지지는 않는다. 반론이 지적한 회복곤란은 기록 항목 가운데 하나로 다루어질 뿐이고, 그 자체로 예외 요건을 대신하는 판단 기준이 되지는 못한다.
합성 장면에서 전제한 사실만 꺼내 보면, 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면은 문제 표현의 주장과 진실성·공익성 다툼을 함께 보여 준다. 다만 장면에는 회복곤란한 손해나 금지 범위, 중단 기록을 확정하는 자료가 들어 있지 않다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 따라서 이 장면만으로 단계를 확정할 수 없고, 남은 항목은 미확정으로 둔다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 반대로, 회복곤란의 느낌만으로 예외 요건을 대체했다고 보거나, 기록의 빈 자리를 짐작으로 채웠다고 보는 결론은 허용되지 않는다. 여기서 말하는 실효는 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복 단계에 묶인 판단의 문을 여는 것이고, 실제 지급·인도·회수의 성과를 뜻하지 않는다. 자료가 부족한 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
2.5판정을 바꾸는 사정
명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 판례가 인정한다는 점에서 출발한다. 이 전제 위에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면을 설정한다. 이 장면에서 지금 물어야 할 것은 발표 전 출판을 미리 막는 결정이 어떤 문턱을 넘어야 허용되는가이다. 그리고 그 문턱의 판정을 뒤집는 변경은 무엇인지 함께 묻는다.
해당 원문 구절은 사전억제의 문턱을 다음과 같이 밝힌다. "표현행위에 대한 사전억제는 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다고 할 것인바," (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정) 이 문언은 사전억제의 주체가 법원 등 공권력을 가리키고, 그 행위가 표현이 실현되기 전에 막는 조치임을 전제한다. 문언은 엄격하고 명확한 요건을 요구하며, 이를 갖춘 경우에만 허용된다는 점을 분명히 한다.
이 근거와 고정 결론을 연결하면, 비판으로 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 여기서 두 단계가 구별되어야 한다. 하나는 표현이 명예를 해치는 침해 우려가 존재하는지의 문제이고, 다른 하나는 그 우려만으로 발표 전 금지라는 예외적 구제를 허용할 수 있는지의 문제이다. 전자가 확인된다고 후자가 자동으로 성립하지 않는다. 엄격하고 명확한 요건은 후자의 문턱이므로, 침해 우려의 존재만으로는 그 문턱에 다다랐다고 할 수 없다. 지정된 변경, 즉 불쾌감이나 비판의 강도가 요건의 자리를 대체하는 상황이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
표현이 이미 공표되고 유통된 뒤에는 삭제와 배상만으로는 잃은 평판을 온전히 되돌리기 어렵고, 그 사이에 확산된 손해는 돌이키기 어렵다는 우려이다. 여기에 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 부담이 더해진다. 비판의 강도나 불쾌함이 큰 사안일수록 오히려 사전금지가 남용될 위험이 크다는 뜻이다. 회복곤란 손해의 존재는 판단에 담길 요소이지만, 그 자체로 엄격하고 명확한 문턱을 대신하지 않는다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A는 명예 훼손과 장래 금지를, 피고 B는 공익적 비판을 주장할 뿐이다. 기록으로 남길 항목은 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이다. 다만 이 장면에는 연도·금액·기산일이나 판결 결과가 정해져 있지 않다. 표현의 내용이나 예상 손해, 공익성 자료가 없는 상태에서는 판단 자체를 확정할 수 없다. 따라서 장면만으로 사전금지의 예외 요건이 충족되었다거나 충족되지 않았다고 단정할 수 없다. 다만 한 가지 조건만은 분명하다. 비판으로 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않으며, 그 지정 변경이 확인되면 기존 판정을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 침해 우려가 있더라도 발표 전 출판을 미리 막는 구제는 엄격하고 명확한 예외 요건을 갖춘 경우에만 허용된다. 반대로 허용되지 않는 결론은, 비판의 강도나 대상이 된 자의 불쾌감만으로 사전금지가 정당화된다는 판단이다. 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 취지가 그 문턱을 높게 두는 이유이다.
2.6가장 강한 반론과 답
게시 후에는 명예 손해를 되돌리기 어려울 수 있다는 점이 항상 고민거리로 남는다. 이런 걱정이 커질수록 법원은 발표 전에 말을 막아야 한다는 요구를 더 쉽게 받게 되고, 판례가 정한 예외의 문턱은 실무에서 자칫 느슨하게 적용될 위험이 크다. 이제 다루는 가장 강한 반론은 발표가 이루어진 뒤에는 회복이 어려울 수 있다는 점을 근거로, 진실한 공익적 비판까지 미리 막아도 된다는 방향으로 나아간다. 여기서 핵심 물음은 이런 어려움을 근거로 사전금지의 문턱을 낮춰도 되느냐에 있다.
사전금지란 표현이 이루어지기 전에 발표와 유통을 막는 구제를 뜻하며, 이 경우 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다고 할 것인바, (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정)라는 판례 문언을 근거로 둔다. 여기서 주체는 표현 행위를 하려는 사람이고, 그 행위란 말이나 글로 내용을 발표·유통하는 것이며, 조건은 사전억제를 허용할 만큼 엄격하고 명확한 요건을 갖추는 것이다. 판례는 이 문턱을 헌법상 표현의 자유와 검열 금지의 취지에 붙여 밝히고 있다.
이 문언과 앞 절이 이어받은 결론이 연결되는 지점은 예외 요건의 존재 자체다. 판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정하면서도, 발표 전 표현을 막는 사전억제는 엄격하고 명확한 요건 아래에만 허용된다고 구별한다. 다시 말해 침해 우려가 있다는 사실과 사전금지의 문턱을 넘었다는 판단은 별개의 단계이며, 전자를 근거로 후자를 대신할 수는 없다. 이 구별을 무너뜨리면 장래 침해의 금지 가능성을 인정한 판례의 의미까지 사전금지 허용의 근거로 흡수하게 된다.
이런 구별에도 불구하고 가장 강한 반론은 손실과 불편의 크기를 겨냥한다. 발간 전에는 회복이 어려운 명예 손해가 생길 수 있고, 사후 배상이나 삭제만으로는 공개된 표현의 확산을 되돌리기 어려우므로, 미리 막지 않으면 피해자가 감당해야 할 비용이 크다는 것이다. 반론은 여기서 더 나아가 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점을 함께 강조한다. 이 반론이 짚는 불편은 실재하며 지워질 수 없다.
합성 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는데, 여기서 확인할 수 있는 사실은 표현 내용, 명예 훼손 여부에 대한 주장, 삭제와 장래 금지의 청구, 공익적 비판이라는 방어의 방향뿐이다. 문제 표현의 진실성과 공익성, 목적, 회복곤란 손해의 발생 여부와 범위, 금지 범위와 중단 기록은 이 장면만으로 확정할 수 없다. 따라서 이 장면은 사전금지의 엄격하고 명확한 예외 요건을 충족했는지 여부를 판정할 근거를 마련해주지 않으며, 관련 사정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 회복이 어려운 명예 손해가 우려된다는 사정은 사전억제의 엄격하고 명확한 예외 요건을 충족했다는 판단을 대신할 수 없고, 그 예외 요건을 확인하는 일은 별도의 판단으로 남는다. 그러나 회복곤란 손해나 공익적 비판의 사정이 기록에서 확인되지 않았다는 이유로 곧바로 구제가 불능하다고 단정할 수도 없다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절은 불쾌감이나 비판의 강도를 판례의 예외 요건으로 대체할 수 없다고 확인했고, 이제 그 문턱이 어떤 신청과 주문에서 작동하는지 묻는다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 침해 우려만으로 출판을 미리 막을 수 있는가 하는 물음이 남는다.
이 물음에 대한 근거는 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정이 밝힌 문언이다. 그 판례는 "표현행위에 대한 사전억제는 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다고 할 것인바,"라고 적시한다. 여기서 사전억제는 사전금지, 즉 표현이 이루어지기 전에 발표·유통을 막는 구제를 가리키며, 막히는 주체는 표현을 내놓으려는 사람이고 막으려는 쪽은 금지를 청구하는 당사자다.
이 문언이 놓는 문턱은 판단의 순서를 정한다. 먼저 표현의 자유 보장과 검열 금지라는 헌법 제21조 제2항의 취지가 사전억제의 배경이 된다. 그다음에 예외가 성립하려면 엄격하고 명확한 요건이 갖춰져야 한다. 다시 말해 침해 우려가 있다는 사정만으로 발표를 막는 주문을 내릴 수는 없고, 그 우려가 판례가 정한 예외의 틀 안에 들어올 때에만 금지가 허용된다. 두 단계를 섞어 우려의 정도를 곧바로 금지 사유로 바꾸면 문턱이 무너진다.
가장 강한 반론은 이 문턱이 피해를 회복 불능으로 남길 수 있다는 데 있다. 표현이 이미 나온 뒤에는 명예 손해를 되돌리기 어려울 수 있고, 사전금지가 그 피해를 막는 유일한 수단일 수 있다는 점은 지워지지 않는다. 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 우려도 함께 남는다. 그렇더라도 저자의 답은 하나다.
합성 장면에서 앞의 조건과 대조하면, 원고 A가 제기한 것은 삭제와 장래 금지이고 피고 B의 방어는 공익적 비판이다. 이 사실만으로는 문제 표현의 내용과 진실성·공익성, 목적, 회복곤란 손해가 무엇인지 드러나지 않으며, 판례가 요구하는 엄격하고 명확한 예외 요건이 충족됐는지도 판정할 수 없다. 기록으로 남겨야 할 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 항목이 무엇인지는 정해져 있어도, 그 기록의 내용 자체는 미확정이다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 침해 우려만으로 출판을 미리 막는 주문이 아니라, 판례의 엄격하고 명확한 예외 요건을 갖춘 경우에 한정된 사전금지다. 반대로 우려가 우려로만 남고 요건이 확인되지 않은 때에는 발표·유통을 막는 구제를 허용할 수 없다.
2.8이 절이 맡는 범위
이러한 사정은 표현이 아직 세상에 나오기도 전에 그 경로를 끊는 판단을 뒤늦게 바로잡기 어렵다는 뜻이다. 장면 속 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 다툼 앞에서 침해 우려가 있으면 출판을 미리 막을 수 있는가 하는 물음이 놓인다.
이 물음에 대해 판례는 표현행위에 대한 사전억제는 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다고 할 것인바, 이렇게 밝혔다 (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 여기서 사전억제는 표현이 이루어지기 전에 발표·유통을 막는 구제를 뜻하며, 앞서 정의한 사전금지와 같은 뜻이다. 문언은 그 상대를 표현행위에 대한 통제로 한정하고, 시점을 표현이 성립하기 이전으로 잡는다.
판례가 두어 둔 문턱은 방향과 문턱의 두 겹이다. 헌법 제21조 제2항의 취지가 표현의 자유 보장과 검열 금지를 함께 가리키므로, 사전억제는 그 가치에 정면으로 반하는 통제로 다루어진다. 따라서 요건을 갖춘 경우에만 허용된다는 문언은 원칙과 예외의 배치를 정한다. 원고 A가 침해 우려만으로 장래 금지를 구하는 경우에도, 이 문턱 앞에서는 우려의 존재 자체가 허용의 충분 조건이 되지 않는다. 표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다.
그 문턱이 강하게 서 있는 까닭은 발표 뒤에는 명예 손해를 회복하기 어려울 수 있다는 반론에 있다. 반론은 회복이 늦어지면 손해가 되돌릴 수 없는 형태로 남는다고 지적하며, 방지가 배상보다 우선해야 한다고 겨눈다. 이 손실의 무게를 가볍게 볼 수는 없다. 그러나 판례의 문언은 회복곤란의 정도를 예외 요건으로 삼았으므로, 반론이 지적하는 회복곤란 손해는 사전금지의 실체적 요건 중 하나로 이미 반영되어 있다. 반론의 어려움을 지우지 않으면서도, 확정된 답은 요건의 자리를 바꾸지 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 두 당사자의 주장 구조뿐이다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를 함께 구하고, 피고 B는 자신의 표현을 공익적 비판이라고 방어한다. 이 사정만으로는 문제 표현의 내용·진실성·공익성과 목적, 그리고 회복곤란 손해의 구체 양상이 정해지지 않았다. 그러므로 장래 침해 금지의 근거가 있는지, 또 사전금지의 예외 요건이 실제로 충족되었는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다는 점만이 이 판단의 경계를 표시한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 침해 우려가 있다는 사정만으로 표현을 미리 막을 수는 없고, 사전억제는 표현의 자유와 검열 금지라는 헌법상 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에 한정된다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은 요건의 문언을 뛰어넘어 우려나 불쾌함의 크기로 금지를 정당화하는 판단이다. 자료가 아직 모자란 항목은 미확정으로 남아 있으며, 이는 구제가 불가능하다는 뜻과 다르다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
이 물음은 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복을 다루지만, 이번 자리에서 판정 근거로 삼는 것은 해당 원문의 문언뿐이다. 인용한 원문 문언만 적용하며, 판결이유의 다른 대목으로 확장하지 않는다.
해당 원문 구절은 이렇게 이어진다. 이 문언이 가리키는 행위는 표현행위에 대한 사전억제이고, 그 주체는 사전억제를 허용할 수 있는지 판단하는 재판부다. 문언은 그 허용의 조건을 "엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우"로 한정하며, 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 그 예외를 좁게 본다. 이 구절은 표현 사전금지, 즉 표현이 이루어지기 전에 발표·유통을 막는 구제가 예외적으로만 가능함을 말한다. 여기에 더해 다른 조문이나 판결이 이유로 되어 있는 부분을 결합하지 않는다.
이 문언을 앞서 확인한 결론과 이으면 두 단계가 구별된다. 하나는 인격권 침해의 금지, 다른 하나는 잔존 손해 회복이다. 사전억제 문언은 앞의 단계, 곧 표현이 반포되기 전에 발표·유통을 막는 구제가 지닌 엄격하고 명확한 문턱에 직접 관련된다. 잔존 손해 회복은 이미 생긴 손해를 메우는 문제이므로 그 문언의 사전억제 문턱과 같은 자리에 두지 않는다. 이 절의 결론은 해당 원문 문언만을 이 두 대상의 판정 근거로 삼는다는 것이고, 문언을 벗어난 확장으로 둘 사이의 경계를 옮기지 않는다. 사전금지와 사후 손해 회복을 한 판단 안에 섞으면, 사전억제에 요구되는 엄격한 조건이 갑자기 느슨해지거나, 반대로 이미 지나간 손해를 막는 조건으로 다루게 된다. 그러므로 각 단계마다 해당 문언이 맡은 자리를 확인한다.
가장 강한 반론은 발표 뒤에는 명예 손해를 회복하기 어려울 수 있다는 점, 그리고 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점을 겨냥한다. 이 반론은 두 가치가 충돌하는 자리를 드러낸다. 한쪽에서는 명예가 이미 훼손된 뒤의 회복이 늦다는 손실이, 다른 쪽에서는 공익을 위한 표현이 미리 묶이는 불편과 가치 훼손이 남는다. 반론이 지적한 어려움을 지우지 않더라도, 불쾌감이나 비판의 강도를 판례의 예외 요건으로 대체할 수는 없다. 원고 A와 피고 B의 다툼에서 비판이 거세다는 사정만으로 엄격하고 명확한 요건이 충족되었다고 볼 수 없고, 반대로 회복이 늦다는 사정만으로 요건 없이 발표를 막을 수도 없다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 좁다. 이 사실들은 문제 표현의 존재와 삭제·장래 금지의 요구, 그리고 비판이라는 방어가 함께 놓여 있음을 보인다. 해당 문언의 조건에 견주면, 사전억제를 허용하려면 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우여야 한다. 장면이 확정한 것은 요구와 항변의 모습뿐이며, 엄격하고 명확한 요건을 충족하는 구체 자료는 정하지 않았다. 따라서 장면만으로 사전금지의 허용 여부를 확정할 수 없고, 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 하고, 그 판정 근거는 해당 원문 문언에 묶인다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 문언을 넘은 판결이유의 다른 대목으로 요건을 넓히는 것, 또 불쾌감이나 비판의 강도가 예외 요건의 자리를 대신하게 하는 것이다. 회복 곤란한 손해를 걱정한다는 사정만으로도 결론을 바꾸지 않는다.
2.10단계 안의 세부 구분
표현 사전금지의 문턱에 이르렀다. 이 흐름 안에서 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가? 이 장면에서 먼저 정해야 할 것은 판정할 단계와 그 안의 구분이다. 이 구제의 문턱을 정하는 기준이 지금의 물음이다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 이렇게 밝힌다. "표현행위에 대한 사전억제는 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다고 할 것인바," 이 문언이 가리키는 대상은 표현행위에 대한 사전억제이고, 그것은 표현이 되기 전에 막는 결정이다. 조건은 엄격하고 명확한 요건의 충족이며, 헌법 제21조 제2항이 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 취지가 그 기준의 배경이다. 판례가 이 자리에서 밝힌 것은 사전억제의 문턱 자체이다. 어떤 요건을 어떻게 결합하는지까지 이 문언에서 읽어내지 않는다.
이 문언은 사전금지 구제의 허용 조건을 정하고, 지금의 결론은 그 조건에 맞춘 세부 구분에 머문다. 작동하는 경우는 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고 표현 사전금지의 경우 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우이다. 막히는 경우는 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우이다. 이 셋은 서로 다른 상태이며, 하나로 뭉뚱그리면 어느 쪽 판정인지 알 수 없다. 같은 절 안의 세부 구분은 이 조건들에 한정한다.
발표 뒤에는 명예 손해를 회복하기 어려울 수 있다. 표현이 나간 뒤에는 그 파급을 되돌리는 일이 어려우므로, 막는 편이 손해를 줄인다는 점을 강하게 주장할 수 있다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다. 이 점 역시 놓치지 않는다. 미리 막는 구제가 넓게 열리면 비판이 발표되지 못하는 비용이 생긴다. 그래도 이 손실과 불편을 이유로 예외 요건을 느슨하게 바꾸지 않는다. 반론이 지적한 회복 곤란은 사전금지의 엄격한 문턱을 낮추는 근거가 되지 못하며, 그 불리한 부분은 그대로 남긴다.
합성 장면에서 전제한 사실만 대조하면, 원고 A는 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에 표현의 내용, 진실성, 공익성, 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이 어느 쪽으로 확정되어 있는지는 나타나 있지 않다. 따라서 현재 이 장면만으로 작동하는 경우나 막히는 경우 중 어느 쪽에 해당한다고 단정할 수 없다. 문제가 된 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 지금, 미확정의 상태에 놓인다. 판정 기록에 넣어야 할 항목은 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이다. 판단에 필요한 자료의 갈래만 정한 것이며, 그 자료가 갖춰졌다는 뜻은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은, 사전금지의 세부 구분이 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건에 한정하는 것이다. 허용하지 않는 것은, 이 셋 바깥에 판정 단계를 하나 더 만들어 내거나, 불쾌감이나 비판의 강도만으로 예외 요건을 대신하는 것이다. 사전금지가 열리는 조건은 엄격하고 명확한 요건의 충족이고, 그 조건 자료가 없으면 미확정으로 남긴다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니며, 자료가 채워질 때 같은 조건에 따라 다시 판정할 대상이다. 요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는지의 문제는 이 경계 바로 바깥에 남는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 침해 우려가 있으면 출판을 미리 막을 수 있는지라는 물음에 이어 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별할지가 남는다.
이 판례는 표현 사전금지에 관하여 이렇게 밝힌다. “표현행위에 대한 사전억제는 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다고 할 것인바,” (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 여기서 표현 사전금지는 표현이 이루어지기 전에 발표·유통을 막는 구제를 가리키고, 이 문언은 사전억제를 허용할 주체가 요구되는 요건의 엄격함과 명확함에 두는 평정 기준을 제시한다.
이 문언과 판단을 잇는 고리는 사전억제의 문턱이 일반적인 금지 판단과 같은 높이가 아니라는 구별이다. 명예권에 기초한 현재 침해의 배제나 장래 침해의 금지는 인정되는 금지 근거가 있는 경우에 열리지만, 표현을 미리 막는 사전금지는 그 위에 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건까지 충족해야 한다. 요건의 격이 다르므로 이 둘을 하나의 금지 판단으로 뭉뚱그리면 안 되고, 두 단계 중 어느 단계에 자료가 서 있는지가 판정의 첫 구분이 된다.
사전금지의 엄격한 문턱이 겨냥하는 손실은 앞서 말한 되돌리기 어려운 침묵이지만, 같은 문턱은 회복이 어려운 명예 손해를 애타게 보아야 하는 처지도 지우지 않는다. 그러나 그렇더라도 불쾌감이나 비판의 강도를 판례의 예외 요건으로 대체할 수는 없고, 진실한 공익적 비판이라는 주장이 막힐 수 있다는 불리함은 예외 요건 충족 여부의 문제로 남는다.
이 장면에서 확인되는 것은 표현이 명예를 해친다는 원고 A의 주장과 그것이 공익적 비판이라는 피고 B의 대응뿐이고, 그 장면에는 그 표현의 내용과 예상 손해, 공익성 자료가 제시되지 않는다. 이에 따르면 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이 비어 있는 셈이므로, 사전금지를 허용할 요건이 충족되었다고도, 충족되지 않았다고도 정하지 못한다. 이 자료가 없어진다고 해서 금지가 자동으로 차단되는 것은 아니며, 다만 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고, 표현 사전금지라면 판례의 엄격한 예외 요건까지 갖춘 경우 금지의 길이 열린다는 구별이고, 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없으면 그 길이 막히며, 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없으면 미확정으로 남는다는 구별이다. 다만 불쾌감이나 비판의 강도 하나로 예외 요건이 갖춰졌다고는 할 수 없다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞서 판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정했다. 이 물음에 답하고 나면, 요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는가라는 후속 물음이 남는다. 현재 절은 앞 절이 세운 침해 우려의 전제를 그대로 두고, 사전금지의 문턱을 채우는 것이 무엇인지에만 머무른다.
이 절에서 다룰 문언은 사전금지의 허용 범위를 가리키는 판례의 다음 구절이다. 이 문언의 주체는 사전억제를 구하는 당사자가 아니라, 허용 여부를 판단하는 법원이며, 대상은 표현행위이다.
이 문언이 정하는 문턱은 사전금지가 요건이 엄격하고 명확한 경우에만 허용된다는 데 있다. 사전금지는 표현이 이루어지기 전에 발표·유통을 막는 구제이다. 사전금지의 문턱과 그 문턱을 구성하는 각 요건의 조합은 서로 다른 판단 단계이다. 현재 절은 앞의 문턱만 다루고, 요건의 조합은 다음 절에 넘긴다.
이런 점에서는 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 비판도 무게가 있다. 두 손실을 함께 놓더라도, 불쾌감이나 비판의 강도를 판례의 예외 요건으로 대체할 수는 없다. 회복이 어렵다는 사정만으로 엄격하고 명확한 문턱이 낮아지지 않는다는 결론은 유지된다.
이 장면의 요소를 사전금지의 문턱과 대조하면, 문제 표현이 발표 전인지 뒤인지, 공익적 비판이라는 다툼이 어떤 요건에 대응하는지는 장면만으로 정해지지 않는다. 그 밖의 판단에는 자료가 부족하므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 사전금지가 엄격하고 명확한 예외 요건 아래서만 허용된다는 문턱의 확인이다. 불쾌감의 크기나 비판의 강도가 그 문턱을 대신하거나 낮추는 것은 허용되지 않는다. 확인한 문언은 허용의 문턱을 정할 뿐이고, 문턱을 채우는 요건의 구체 조합은 확정하지 않았다. 요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는가?