요약
판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정한다.
1.1통로가 열리는 기준
나중에 돈을 받는 길만 남으면 계속 퍼지는 침해를 막지 못할 수 있다. 손해배상이 뒤늦은 회복에 그친다면 이미 벌어진 침해와 앞으로 벌어질 침해는 별개의 문제로 남는다. 사후에 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점을 구분하는 논의를 지나, 지금 물음은 인격권 침해에 배상만 가능한가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가에 놓인다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 인격권 침해에는 배상만 가능한가?
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지 [1]은, 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 "이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여" 현재 침해행위의 배제나 장래 침해의 예방을 위한 금지를 구할 수 있다고 설시한다. 이 문언에서 주체는 위법하게 명예를 침해당한 자이고, 상대방은 가해자이며, 구하는 행위는 현재 이루어지는 침해행위의 배제와 장래 침해의 금지다. 이 문언이 다루는 것은 명예권이라는 인격권에 기초하여 금지를 구할 권능이며, 요지가 확인한 범위를 넘어 다른 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 인격권 금지청구라는 개념이다. 이 용어는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구를 뜻한다. 위 문언은 손해배상 청구와 금지청구를 서로 구별하여 놓고, 전자가 이미 생긴 손해를 겨냥한다면 후자는 지금 이어지거나 다시 생길 침해를 겨냥함을 드러낸다. 두 구제가 겨냥하는 대상이 다르므로 하나만 남아야 한다고 보지 않으며, 그 구별이 유지되는 한 배상 가능성이 금지청구를 밀어내지 않는다. 다만 금지의 근거가 현재·장래 침해에 있음은 정해졌고, 표현을 미리 막는 사전금지에 이르면 판례의 엄격한 예외 요건을 따로 충족해야 하는 문제는 남는다.
이 절의 가장 강한 반론은 금지가 표현과 비판을 위축시킬 수 있다는 점이다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있고, 그 불이익은 피고 B가 공익적 비판이라고 주장하는 장면에서 특히 무겁게 다가온다. 답변은 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없다는 것이며, 그 범위에서 결론은 유지된다. 반론이 지적한 위축 효과는 지워지지 않은 채로 남고, 그래서 금지는 언제나 허용된다는 뜻이 아니라 표현 사전금지의 예외 요건이 엄격하게 다뤄진다는 뜻으로만 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B가 공익적 비판이라고 다툰다는 점뿐이다. 삭제와 장래 금지는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구라는 정의에 놓이고, 여기에 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단에 관한 기록이 대조 항목이 된다. 그러나 장면에는 연도·금액·기산일이나 판결 결과가 설정되지 않았고, 실제 사건의 사실과 이행 결과도 확인되지 않았다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지도 이 자료만으로는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 인격권 침해에 배상만이 가능하다고 단정하지 않는 것이고, 현재·장래 침해에 대한 금지 근거와 그에 따른 금지청구의 길을 열어 놓는 것이다. 허용하지 않는 것은, 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제하는 것이고, 비판으로 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는 것도 함께 분명하다.
1.2구제가 막히는 조건
사후의 배상으로는 회복하기 어려운 손실이 남을 수 있다는 점에서 출발하여, 인격권 침해에는 배상만 가능한가라는 물음을 전제로 한다. 이 물음은 금지청구라는 구제가 성립할 수 있는지, 그리고 그 구제가 막히는 조건은 무엇인지를 함께 묻는다. 이 물음은 손해배상의 문제와 금지청구의 문제를 나란히 두고, 후자의 단계에서 통로가 닫히는 때를 밝히는 데에 있다.
이 문제에서 읽어야 할 원문은 인격권으로서의 명예권에 기초한 구제의 범위를 밝힌 것이다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 "명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다"고 설시한다. 이 문언에서 주체는 위법하게 침해당한 자이고, 상대는 가해자이며, 행위는 현재의 침해행위의 배제와 장래 침해의 예방을 위한 금지로 정해진다.
이 문언이 정한 구별을 따라 판단의 단계를 나눈다. 첫째로 인격권 침해에 배상 이외의 금지청구가 가능한지가 정해지고, 둘째로 현재의 침해를 배제하는 구제와 장래 침해를 예방하는 구제가 각각 성립하는지가 결정된다. 인격권 금지청구는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구를 뜻한다. 앞 절의 결론이 확인한 것은 사후 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점의 구별이며, 이는 금지청구의 요건을 새로 정하는 것이 아니다. 따라서 법정 요건이 모두 갖추어진 때에만 금지청구의 통로가 열리고, 하나라도 갖추지 못하면 닫힌다.
이 결론은 예방적 금지가 표현과 비판을 위축시킬 수 있다는 반론을 그대로 남긴 채 성립한다. 반론은 진실한 공익적 비판까지 사전에 침묵시키는 수단으로 금지청구가 쓰일 수 있다는 손실을 겨냥한다. 그러나 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없고, 그 대신 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우에만 이 구제의 통로가 닫힌다. 반론이 지적하는 불이익을 지우지 않은 채, 배상 청구가 가능하다는 사정만으로 금지청구를 미리 배제하지 않는 쪽으로 경계를 긋는다.
이 장면의 쟁점은 문제 표현과 진실성·공익성, 청구 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위와 중단의 기록을 어떻게 두는가로 모아진다. 문제 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없으면 금지청구의 성립 여부는 미확정으로 남는다. 비판 때문에 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않으며, 장면의 사실만으로 어느 쪽 승패를 확정할 수 없다.
이 절에서 확인되는 것은 배상만이 남는다고 단정할 수 없고, 금지청구가 가능하다는 것만으로 곧 그 구제가 허용된다는 뜻도 아니라는 경계이다. 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 금지청구의 통로는 닫히고, 열린 통로 역시 실제 지급이나 인도의 성과를 뜻하지 않는다. 사후 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점의 구별은 이전 분석 단계의 결론으로만 남는다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
이른바 인격권 금지청구는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구를 뜻하며, 이 청구가 갖는 의미를 묻는 자리다. 이 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는데, 이 같은 대립 속에서도 손해배상이 가능한 길이 이미 열려 있다는 사정만으로 금지청구를 전면 배제하는 것이 옳은지 물어야 한다. 바로 그 지점이 이 글이 열어 두어야 할 경계다.
이 판례는 표현의 내용과 무관하게 명예권의 성질에서 출발한다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 “명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리”라고 서술한다. 이 문언은 명예를 생명·신체와 나란히 놓고 보호할 만한 중대한 법익으로 지정하며, 그 인격권이 물권과 같이 배타성을 갖는 권리라는 성질을 밝힌다. 그 배타성이 가리키는 주체는 위법하게 침해당한 자이고, 그 사람이 구할 수 있는 것은 명예권 그 자체에 기초한다.
이어지는 문언이 두 단계의 판단을 나란히 두는 이유는 그 뒤에 오는 구별에 있다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 “위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다”고 적는다. 여기서 손해배상이나 명예회복 처분을 구하는 단계는 이미 지난 침해의 결과에 응답하는 것이다. 반면 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방은 아직 끝나지 않았거나 앞으로 일어날 침해를 멈추는 방향을 가리킨다. 두 가지를 함께 묶어 말할 수는 있어도 그 효과를 같은 것으로 보아서는 안 된다.
그러나 판례가 말하는 금지 가능성에는 좁은 제약이 남는다. 표현의 금지를 구하는 청구가 비판을 빙자한 공격뿐 아니라 진실하고 공익적인 비판까지 함께 덮을 수 있다는 점은 실제의 손해와도 같다. 문장에서 적으로 지목된 사람에겐 고스란히 남을 불편이고, 그 표현을 들은 사람에겐 앞으로 닫히게 될 정보의 통로라는 점에서 마찬가지다. 저자가 나누어 둔 조건에 따라 문제 표현의 내용, 그것이 담은 진실성과 공익성, 그리고 금지의 범위를 먼저 살피지 않은 채 금지가 가능하다는 틀만 떠올려서도 안 된다. 그렇다고 손해배상의 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없고, 형량의 끝에 남은 한계를 지우는 방식으로는 판단이 완성되지 않는다.
합성 장면 안에서 확정할 수 있는 것은 오로지 다툼의 자리뿐이다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를, 피고 B는 공익적 비판을 각각 내세우지만, 문제로 삼은 표현의 실제 내용과 그것이 약속한 예상 손해, 나아가 공익성을 가늠할 자료가 주어져 있지 않다. 그렇다면 그 지점을 판정할 재료가 아직 특정되지 않았다고 보아야 한다. 판단에 필요한 자료의 갈래가 정해졌다는 사정만으로 각 자료의 내용이 갖춰졌다고 할 수 없고, 자료가 없다고 해서 법적 통로 자체가 닫히는 것은 아니다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않으며, 그래도 남은 자리를 불능으로 단정할 수는 없다.
따라서 이 자리에서 내세울 수 있는 결론은 다음과 같다. 인격권 침해의 경우 손해배상과 잔존 손해 회복 외에 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방을 구하는 길이 있다. 다만 그 길이 실제의 금지로 이어질지 판단하려면 문제 표현과 예상 손해 또는 공익성에 관한 자료가 갖추어져야 하고, 표현의 사전금지를 구하는 경우에는 판례가 둔 엄격한 예외 요건을 넘어서야 한다. 자료가 비어 있어 판단할 수 없었다고 해서 법적 통로 자체가 닫혔다고 보는 것은 이르다.
1.4판단에 필요한 기록
앞 단계에서는 사후 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점을 구분하여 보았다. 같은 흐름에서 이제 인격권 침해에 배상만 남는지, 그리고 금지청구의 성립을 판정하려면 어떤 기록이 필요한지를 묻는다. 이 물음에서 기록이란 문제가 된 표현, 그 표현의 진실성과 공익성 여부, 요구된 목적, 회복하기 어려운 손해, 구하는 금지의 범위, 그리고 중단의 흔적을 합한 기록을 말한다.
판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정한다. (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정) 판결요지 [1]은 "인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리"라고 보고, 위법하게 침해당한 자가 "손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에" 침해행위의 금지를 구할 수도 있다고 본다. 이 문언에서 주체는 위법하게 침해당한 자이고, 행위는 현재 이루어지고 있는 침해의 배제와 장래 침해의 예방이다. 조건은 인격권으로서 명예권에 기초한 위법한 침해이며, 다른 조문의 쟁점은 다루지 않는다.
이 판언과 이 절의 결론을 이으면, 인격권 침해에 배상만 가능한가라는 물음에 배상만이 정답이라는 근거는 남지 않는다. 판례는 손해배상·명예회복의 처분과 침해 금지라는 두 경로를 나란히 두고 있다. 여기서 저자는 회복의 경로와 중단의 경로를 구별할 것을 요구한다. 회복은 이미 입은 손해를 메우는 방향이고 중단은 현재와 장래의 침해를 멈추게 하는 방향이다. 이 둘은 겨냥하는 시점이 다르므로 한쪽의 가능성이 다른 쪽의 가능성을 자동으로 지우지 않는다. 따라서 단계 판정은 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록에 기록된 자료만으로 하며, 없는 기록은 추측으로 채우지 않는다는 조건으로 돌아간다.
가장 강한 반론은 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시킬 수 있다는 점을 겨냥한다. 비판이 담긴 표현을 미리 막는 길이 넓어지면, 감시와 공론화가 필요한 사안조차 소송의 위협 앞에서 사그라질 수 있고, 그 손실은 표현자와 그 말을 들을 사람 모두에게 돌아간다. 이 불리함을 지우지 않으면서도 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없다는 결론은 유지된다. 반론은 금지의 조건을 까다롭게 만들 근거는 되지만, 인격권 침해에 배상만 남는 것으로 바꾸지는 못한다. 다만 표현 사전금지의 경우 판례의 엄격한 예외 요건을 충족했을 때만 금지의 단계로 나아간다는 조건은 그대로 둔다.
이 장면에서 확인되는 사실은 요구가 삭제와 장래 금지를 겨냥한다는 점, 그리고 방어가 공익적 비판이라는 점뿐이다. 문제 표현 자체가 무엇인지, 그 표현의 진실성과 공익성에 관한 자료가 무엇인지, 회복하기 어려운 손해의 근거가 무엇인지, 구하는 금지의 범위가 어디까지인지, 그리고 실제로 중단된 흔적이 있는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 따라서 이러한 항목은 미확정으로 남기며, 자료가 비어 있다는 사정만으로 금지의 길이 닫힌다고 단정하지도 않는다. 비판으로 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 인격권 침해에서 손해배상과 명예회복의 처분에 더하여 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방을 구하는 금지청구가 인정될 수 있다는 것이며, 그 단계를 판정하는 자료는 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록으로 한정된다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 손해배상의 길이 열려 있다는 이유만으로 모든 금지청구를 닫아버리는 것과, 기록에 없는 사실을 추측으로 보태어 단계를 끌어올리는 것이다.
1.5판정을 바꾸는 사정
바로 그 간극에서 인격권 침해에는 배상만 가능한가라는 물음이 다시 열린다. 이 장면에서 금액이나 날짜는 정해지지 않았다. 다만 지금 쟁점은 돈의 크기가 아니라 침해를 지금 막는 길이 열려 있는지다.
이 물음에 대해 해당 근거는 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지 [1]이다. 그 문언은 명예를 위법하게 침해당한 자에 대하여 말한다. 그 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 침해행위를 배제하거나 장래 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다고 적는다. 즉 주체는 침해당한 자이고, 상대는 가해자이며, 대상은 현재 배제와 장래 예방이다.
이 문언과 이 절의 결론 사이에는 두 단계가 놓여 있다. 첫 단계는 배상 말고도 금지라는 구제가 인격권 침해에서 원리상 열려 있다는 확인이다. 두 번째 단계는 그 길이 실제로 열리는 조건이며, 특히 표현 사전금지의 경우 판례의 엄격한 예외 요건을 채워야 한다는 판단이다. 앞 절이 나누어 둔 사후 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점의 구별은 이 두 단계가 서로 다른 시점과 조건을 다룬다는 점을 상기시킨다. 그러므로 금지의 가능성을 확인한 것만으로 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용한 것으로 보아서는 안 된다. 뒤 단계가 충족되지 않으면 미리 막는 통로는 닫힌다.
가장 강한 반론은 금지가 표현과 비판을 위축시킬 수 있다는 데 있다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다. 피고 B가 내세우는 공익적 비판이라는 방어가 바로 이 손실을 겨냥한다. 목소리를 잃는 불편과 공익 토론이 줄어드는 비용은 경시되어서는 안 된다. 그래도 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없다. 배상은 이미 벌어진 손해를 뒤늦게 다루지만, 계속 퍼지는 침해에 대한 대응은 때로 금지를 통해서만 남는다.
현재 장면에서 확정된 것은 청구의 모양뿐이다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 공익적 비판임을 내세운다. 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록은 판단에 쓸 항목의 종류로 정해졌을 뿐 수집된 기록은 아니다. 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 지금은 충족 여부를 확정할 수 없다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 인격권 침해에 배상만이 남는다는 결론의 배제이고, 허용하지 않는 것은 금지의 가능성을 확인한 것으로 발표 전 차단을 곧바로 정당화한 결론이다. 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수 없고, 그렇게 하면 반론에 굴복해 판단을 버리는 결과가 된다.
1.6가장 강한 반론과 답
손해배상은 이미 지난 손해를 메우는 방식에 가깝고, 계속되는 표현에 대해서는 지급 이후에도 침해가 이어지는 문제가 남는다. 이 자리에서 다루는 물음은 배상 가능성만 존재한다는 이유로 금지청구를 모두 막아야 하는가이다. 청구의 형태가 문제일 뿐 권리의 성립 자체를 의심하는 것은 아니다.
그 문언은 “명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로”라고 적고, “손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에”라는 표현을 놓고 “현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다”고 밝힌다. 여기서 주체는 위법하게 침해당한 자이고, 행위는 가해자의 침해이며, 조건은 인격권으로서의 명예권에 기초한다는 점이다.
위 문언은 배상·명예회복 처분의 길과 침해 금지의 길을 서로 다른 구제로 나란히 둔다. 손해배상이 피해를 전보하는 것이라면 인격권 금지청구는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구로서 대상이 다르다. 두 구제를 하나로 합쳐 배상만 남기면, 이미 발생한 손해의 회복과 침해의 중단이라는 서로 다른 목적이 축소된다. 다만 이 구별이 곧바로 어떤 표현이라도 막아도 된다는 뜻은 아니다. 금지청구의 인용 여부는 별도의 요건을 따른다.
동시에 금지가 표현과 비판을 위축시킬 수 있다는 반론은 가볍지 않다. 진실한 공익적 비판이 사전에 묶이면 공적 논의가 줄어들고, 그 손실은 되돌리기 어렵다는 점에서 반론이 겨냥하는 불이익은 분명하다. 답은 반론을 지우는 대신 청구의 자격을 좁히는 쪽에서 찾는다. 표현 사전금지는 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우에만 검토된다. 그 요건에 닿지 않는다면 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 삭제와 장래 금지의 요구가 함께 제기되고 피고 B가 공익적 비판이라고 다툰다는 점뿐이다. 이 경우 금지의 근거가 있는지, 예외 요건이 충족되는지는 문제된 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록을 두고 판단한다. 다만 이 자료는 판단에 필요한 항목의 갈래를 정한 것이며, 그 내용이 갖춰졌다는 뜻은 아니다. 만약 표현의 내용이나 예상 손해, 공익성 자료가 없다고 확인되면 이 자리에서 확정할 수 없다. 미확정은 자료 부족이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
정리하면 손해배상이라는 대체 수단이 존재한다는 이유만으로 명예권에 기초한 금지청구를 배제할 수는 없다. 반대로 모든 침해 우려가 곧 금지 사유가 되는 것도 아니다. 이 경계에서 배상과 금지가 각자 맡은 자리를 지키는 한, 표현의 위축이라는 반론은 요건의 엄격성으로 다루어진다.
1.7신청·주문과의 연결
손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없다는 전제 아래, 인격권 침해에는 배상만 가능한가라는 물음이 남는다. 이 물음에서 다루는 인격권 금지청구란 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구를 뜻한다. 앞 절의 결론을 받은 뒤에도 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 금지라는 수단 자체가 인격권 침해의 대응 수단으로 열려 있는지가 문제다.
이 물음에 관한 판례의 문언은 이렇게 정리된다. 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 배타성을 가지는 권리라는 설명 아래, "사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다"고 하였다 (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 여기서 주체는 위법하게 명예를 침해당한 자이고, 상대는 가해자이며, 구하는 행위는 현재 침해행위의 배제이자 장래 침해의 예방이다.
위 문언이 내세우는 판단은 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분 "이외에" 금지를 구할 수 있다는 점이다. 이 '이외에'가 가리키는 것은 배상이라는 사후적 수단과 금지라는 예방적 수단의 구별이다. 배상이 이미 발생한 손해의 전보를 겨냥한다면, 인격권 금지청구는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구로서 침해의 계속이나 반복 자체를 겨냥한다. 따라서 판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정하며, 이를 배상 가능성만으로 대체된다고 보지 않는다.
이 금지 가능성은 표현과 비판을 위축시킬 수 있다는 반론에 맞선다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있고, 그 불이익은 비판을 하려는 사람과 이를 들을 사람들 모두에게 돌아간다. 그러나 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없다. 사후의 배상이 미래의 침해를 늦추지 못할 수 있다는 점을 앞 절이 이미 지적하였으므로, 위축의 위험은 금지청구를 원칙적으로 닫는 근거가 되지 못한다. 다만 이 답은 금지청구가 어떤 조건에서 허용되는지를 면제하는 것은 아니다.
합성 장면에서 이 절에 속하는 사실은 원고 A가 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 이를 공익적 비판이라고 다툰다는 정도이다. 이 사실만으로 문제 표현의 내용, 진실성, 공익성, 목적, 예상 손해의 회복 곤란 여부, 금지의 범위와 중단 여부가 확정되지는 않는다. 따라서 이 장면은 금지청구라는 수단이 인격권 침해에 대응하는 데 열려 있다는 판단까지만 뒷받침하며, 각 구제가 실제로 허용되는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 인격권 침해에 대한 배상만이 가능한 것이 아니라, 판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정한다는 판단이다. 반면 이 판단이 어떤 표현을 언제까지 얼마만큼 금지할 수 있는지까지 정하지는 않으며, 미확정인 기록을 확정된 사실로 채우지도 않는다.
1.8이 절이 맡는 범위
손해배상만으로는 침해가 이미 벌어진 뒤의 손실을 메우는 데 그치고, 표현이 계속 유통되는 동안 늘어나는 피해를 되돌리기 어렵기 때문이다. 사후 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점을 구분한 뒤, 원고 A와 피고 B 사이의 쟁점을 다음과 같이 좁힌다. 이 장면에서 인격권 침해에는 배상만 가능한가.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 이 물음에 대해 "명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로"라고 전제하면서, 이어서 "손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나"라고 밝힌다((대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정), 판결요지 [1]). 그리고 그 문언은 "장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다"로 이어진다. 여기서 배제의 대상은 '현재 이루어지고 있는 침해행위'이고, 금지의 대상은 '장래에 생길 침해'다. 두 표현은 각각 지금 벌어지고 있는 행위와 앞으로 생길 행위를 가리키며, 청구 상대는 그 침해를 가한 '가해자'로 정해진다.
위 문언은 손해배상·명예회복을 위한 처분과 나란히 침해의 배제·금지를 별개의 구제로 다룬다. 손해배상은 이미 발생한 손해를 돈으로 메우는 구제이고, 인격권 금지청구는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구다. 앞의 것은 지난 손실을 회복하는 데, 뒤의 것은 침해가 이어지는 흐름 자체를 멈추는 데 겨냥한다. 명예권이 배타성을 갖는 권리라는 전제는 이 구별의 바탕에 있다. 배타적 권리라면 침해를 참아 넘기고 사후 보상만 받는 것으로 끝낼 이유가 없고, 권리자가 침해의 중단과 예방을 직접 구할 수 있어야 한다. 따라서 인격권 침해에는 배상만 가능하다고 보는 견해는 판례의 문언과 맞지 않는다.
이 구별에 대한 반론은 표현의 자유를 겨냥한다. 비판 대상이 금지 청구를 무기로 삼으면, 사실 확인이 끝나기 전에 표현이 사라지고 공적 논의가 위축될 수 있다. 금지가 표현과 비판을 위축시킬 수 있다는 점은 사라지지 않는다. 반론이 지적하는 위험은 금지청구의 요건을 엄격하게 가르는 문제로 다루어야지, 금지라는 구제 형태 자체를 지워 버리는 결론으로 이어지지는 않는다. 피고 B가 공익적 비판이라고 다투는 사정은 그 요건 심사에서 그대로 남는다.
이 장면과 앞의 조건을 대조하면, 원고 A는 현재의 삭제와 장래의 금지를 함께 요구하고 있고, 이는 판례가 구별한 배제와 금지의 두 형태에 각각 놓인다. 다만 이 장면만으로는 문제 표현의 내용, 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위와 중단에 관한 기록이 정해지지 않았다. 이 항목들은 판단에 필요한 자료의 갈래를 정한 것이며, 그 자료가 갖춰졌다는 뜻은 아니다. 따라서 확정할 수 있는 것은 인격권에 기초한 금지청구가 구제의 한 형태로 허용된다는 점뿐이고, 그 청구가 받아들여질지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 인격권 침해에 손해배상만이 가능한 것은 아니며, 명예권에 기초해 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지를 구할 수 있다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 금지청구의 형태가 존재한다는 사실이 곧 청구의 인용을 뜻하지는 않고, 공익적 비판이라는 항변이 끝난 것도 아니다. 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않으면 발표·유통을 미리 막는 구제는 허용되지 않는다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
손해배상으로만 사후에 보상하는 구조에서는 이미 퍼진 표현의 확산을 되돌리기 어렵고, 그 사이에 늘어나는 평가의 훼손은 금액으로 되살리기 어렵다. 이 문제를 두고 인격권 침해에는 배상만 가능한가, 아니면 침해를 막는 청구도 별도로 성립하는가가 쟁점이 된다. 이 절은 이 물음에 답하기 위해 해당 원문 문언을 판정 근거로 삼는다. 앞서 사후 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점을 구분한 것은 그대로 넘겨 받는다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지 [1]은 인격권으로서 명예권에 기초하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다고 선언한다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정에 따르면 "인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다." 이 문언은 위법한 명예 침해를 당한 자를 청구 주체로 삼고, 가해자를 상대로 하는 침해행위의 배제와 예방을 구하는 행위를 청구의 대상으로 둔다. 판례가 말하는 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고, 인격권으로서의 명예권은 배타성을 가지는 권리라는 설명이 이 문언의 전제로 함께 놓인다.
이 문언에 따라 판정 근거와 결론을 잇는다면, 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분만을 구할 수 있는 것이 아니다. 현재 이루어지는 침해를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위한 금지까지 청구할 수 있다. 여기서 손해배상과 금지청구는 서로 다른 단계를 가리키는 것으로 구별된다. 손해배상은 이미 생긴 손해를 메우는 길이고, 인격권 금지청구는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구로서 침해의 중단과 예방을 겨눈 것이다. 이 구별이 성립하지 않으면 배상의 가능성이 침해를 막는 통로를 모두 대신한다는 잘못된 판단에 이르게 된다.
이런 구별에도 불구하고 가장 강한 반론은 예방적 금지가 표현과 비판을 위축시킬 수 있다는 점을 겨냥한다. 진실한 공익적 비판까지 사전에 막히면 공적 논의가 침묵하게 되고, 공익적 비판이라는 가치가 손상을 입는다는 불안이 그 반론의 중심에 놓인다. 그러나 앞의 답은 이 불리한 부분을 지우지 않으면서도 유지된다. 반론이 가리키는 표현의 위축은 사전금지의 요건 판단에서 구체적으로 다룰 사정이지만, 그 사정만으로 금지청구의 성립 자체를 전면 배제하는 근거가 되지는 못한다.
이 장면에서 현재 문언이 판정에 쓰이는 것은 표현이 인격권으로서의 명예권에 기초한 침해행위인지, 그리고 그 침해를 배제하거나 예방하기 위한 금지를 구할 수 있는지의 문제이다. 장면만으로는 문제 표현의 내용, 진실성과 공익성, 목적, 회복곤란한 손해의 유무, 금지 범위와 중단 기록이 확정되어 있지 않다. 따라서 비판으로 인해 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다는 기준을 적용할 때, 이 장면의 사실만으로 사전금지 요건 충족 여부를 확정할 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 문언 안에서 인격권 침해에 대하여 손해배상만을 구할 수 있다는 판단을 배제하고, 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방을 구하는 금지청구의 길을 인정하는 데까지다. 이 문언이 금지청구의 성립 가능성을 선언한다는 것과, 그 금지가 표현 사전금지의 엄격한 예외 요건까지 충족된 것으로 확정된다는 것은 별개의 판단이다. 판결이유의 다른 대목으로 넓힌 적용은 이 절의 범위를 넘어서며, 판정 근거는 해당 원문 범위 안의 문언에 묶인다.
1.10단계 안의 세부 구분
이런 걱정은 손해배상만이 유일한 수단일 때 더 크게 다가온다. 돈을 받는 절차는 침해가 이미 벌어진 뒤에야 시작되고, 그동안 피해는 쌓일 수 있기 때문이다. 그 근거는 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 문언이다. 그렇다면 인격권 금지청구는 이 판단에서 정확히 무엇을 뜻하는지 분명히 해야 한다.
그 문언은 “인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로”라고 전제한다. 명예란 품성·덕행·명성·신용 같은 인격적 가치에 대하여 사회로부터 받는 객관적인 평가이며, 명예권은 이런 가치를 가리키는 배타적 권리라는 뜻이다. 판례는 이어서 이런 권리를 위법하게 침해당한 자가 가해자에 대하여 현재 이루어지는 침해행위를 배제하거나, 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다고 본다.
이 문언은 손해배상과 금지청구를 나란히 둔다. 판례는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 것 이외에, 인격권으로서 명예권에 기초하여 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지를 구할 수 있다고 말한다. 두 단계가 갈라지는 지점은 시점이다. 배상은 이미 발생한 손해를 메우는 길을 가리키는 반면, 금지청구는 멈추게 하거나 미리 막는 행위를 요구하는 쪽을 말한다. 이 구별이 성립하기 때문에 판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정한다.
이런 금지청구가 위축을 낳을 수 있다는 반론은 가볍지 않다. 예방적 금지는 표현의 발표와 유통을 먼저 끊어 놓을 수 있고, 그 결과 진실한 공익적 비판까지 침묵하게 될 수 있다. 금지 주문은 그 자체로 대중의 논의를 좁히므로, 표현과 비판을 위축시킬 위험은 전부 털어낼 수 없다. 판례가 명예권에 기초한 금지 가능성을 따로 열어 둔 이유는 그 점을 전제로 삼는다. 반론의 무게를 지우지 않은 채 결론은 유지된다.
여기서 원고 A가 요구하는 삭제와 장래 금지는 모두 인격권 금지청구의 뜻에 들어맞는다. 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이 판단에 쓰이는 자료로 정해져 있다는 사실은 자료의 갈래를 정한 것이지, 그 자료가 갖춰졌다는 뜻은 아니다. 따라서 실제 승패나 기록 내용은 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 인격권 침해에 배상만 가능하다거나 금지청구는 애초에 성립하지 않는다고 말할 수는 없다. 인격권 금지청구는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구를 뜻하며, 판례는 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정한다. 다만 그 정의만으로 어떤 특정 표현의 발표와 유통을 미리 막는 구제가 이번 사건에서 곧 허용된다는 뜻은 아니다. 표현 사전금지의 엄격한 조건이 충족되었는지는 여기서 확정하지 않는다. 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
1.11실효·차단·미확정의 종합
배상 청구만 허용하면 침해가 이미 이어지는 동안 피해가 쌓이고, 뒤늦게 확정된 금액만이 남는다. 이런 사정에서 피해자는 미래의 침해까지 멈추는 수단을 구할 수 있는지가 문제이다. 즉 인격권 침해에는 배상만 가능한가라는 물음은, 손해의 회복과 침해의 차단을 나누어 보아야 비로소 분명해진다. 현재·장래 침해의 배제와 금지가 함께 열리는지 살펴본다.
명예권에 기초한 금지청구의 근거를 정하는 판례는 이렇게 말한다. “[1] 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다.” (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정) 이 문언은 명예를 객관적인 평가로 정하고, 그 침해를 당한 자를 주체로 삼는다. 행위는 현재 이루어지는 침해의 배제와 장래 침해의 예방으로 나뉘고, 금지는 인격권으로서 명예권에 기초하여 구하는 것으로 정해진다.
판례가 둘로 나눈 판단은 손해의 회복과 침해의 차단이 서로 다른 문제임을 보여준다. 손해배상이나 명예회복을 위한 처분이 이미 지난 침해의 결과를 다루는 것이라면, 인격권 금지청구는 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구이다. 전자는 회복을 겨냥하고 후자는 중단과 예방을 겨냥하며, 후자가 열리는 근거는 명예권의 배타성에 있다. 같은 인격권 침해를 다루면서도 금지가 열리는 조건은 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있는 경우이고, 표현 사전금지의 경우에는 판례의 엄격한 예외 요건을 충족하는 경우이다. 손해가 확정되기 전이라도 차단의 길이 따로 정해진다는 뜻이다.
금지가 표현과 비판을 위축시킬 수 있다. 미리 막는 구제가 넓게 열리면, 공익적 논쟁이 법정에서 먼저 멈추고 발표 자체가 지연될 수 있으며, 그 불이익은 되돌리기 어렵다. 이런 손실과 불편을 무시하지 않으면서도, 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없다. 배상의 길이 있다는 사정만으로 계속되는 침해를 두고 보아야 한다는 결론은 따르지 않기 때문이다. 막히는 조건은 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우로 한정된다. 반론이 겨냥한 위축의 위험은 이 한정 안에서 다룬다.
이 장면은 금지 청구와 표현의 공익성 다툼이 함께 놓인 경우일 뿐, 그 사정만으로 열림이나 막힘이 정해지지 않는다. 문제 표현의 내용과 예상 손해, 그리고 공익성 자료가 기록에 모이지 않으면 미확정으로 남는다. 따라서 장면만으로 판정할 수 없는 지점은 미확인으로 남기고, 앞서 정한 조건 구별을 그대로 적용한다.
이 절이 허용하는 것은, 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 확인된 인격권 금지청구가 배상만의 문제로 접히지 않는다는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 표현을 미리 막는 구제가 예외 요건의 확인 없이도 열린다는 판단이다. 기록이 비어 있는 경우에는 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않고, 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이 모이는 대로 조건이 갈린다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
사후 원인 없음을 안 때와 선의 수익자의 패소에 따른 법정 악의 간주 시점을 구별하는 데서 앞 단계가 멈춘 자리에서, 인격권 침해에는 배상만 가능한가라는 물음이 남는다. 배상이란 침해가 끝난 뒤 손해를 돈으로 메우는 구제인데, 침해가 계속되거나 장래에 다시 생길 가능성이 남아 있다면 사후의 보상만으로는 보호가 끝나지 않는다. 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투므로, 구제가 배상에 머무는지가 둘의 다툼을 가를 첫 문제로 떠오른다.
명예권에 관한 판례의 문언은 「명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 … 배타성을 가지는 권리」라고 전제하며, 이어 「손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에」라는 표현을 써서 구제의 범위를 짓는다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 그러한 명예를 위법하게 침해당한 자가 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다고 본다. 여기서 주체는 위법하게 침해당한 자이고, 상대는 가해자이며, 대상은 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방이다. 이 문언은 사후의 배상 청구와 별개로 금지를 구하는 별도의 경로를 열어 둔다.
이 근거는 배상만 가능하다는 견해와 직접 맞서면서, 금지청구의 자리를 분명히 한다. 앞서 정의한 인격권 금지청구란 현재 또는 장래 침해를 막도록 구하는 청구를 뜻하는데, 판례가 말하는 침해행위의 배제와 예방이 바로 그 두 단계에 대응한다. 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방은 각각 다루는 시점과 막으려는 대상이 다르므로, 한쪽만 논하면 구제의 범위가 어긋난다. 따라서 손해배상이 가능하다는 사정은 금지청구를 가로막지 않으며, 두 경로는 서로를 대신하는 것이 아니라 나란히 놓인다.
금지가 표현과 비판을 위축시킬 수 있다는 반론은, 진실한 공익적 비판까지 사전에 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점을 겨냥한다. 피고 B가 자신의 표현을 공익적 비판이라 내세우는 자리에서 금지가 허용되면, 그 불리함은 말하려는 사람에게 먼저 돌아간다. 그렇다고 하여 손해배상 가능성만으로 모든 금지청구를 배제할 수는 없다. 배상이 남아 있다는 사정은 침해를 막을 길이 없다는 뜻이 아니며, 반론의 무게가 아무리 크더라도 금지청구 자체를 지울 수는 없다.
합성 장면에 확정된 것은 원고 A가 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B가 공익적 비판이라고 다툰다는 사실뿐이다. 이 사정들은 명예권에 기초한 금지의 구함이 쟁점이 되는 자리를 보여 주지만, 문제 표현의 내용, 진실성, 공익성, 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위와 중단에 관한 기록은 확정되어 있지 않다. 판단에 필요한 자료의 갈래를 정해 둔 것이며, 그 자료가 갖춰졌다는 뜻은 아니다. 따라서 이 장면만으로는 침해가 현재 진행 중인지, 장래 침해의 우려가 어느 정도인지, 또 금지의 범위를 어디까지 잡아야 하는지 판정할 수 없다. 그 결론은 미확정으로 남는다.
인격권 침해에는 배상만 가능한가라는 물음에 답할 수 있는 범위는, 명예권에 기초한 현재 침해의 배제와 장래 침해의 금지 가능성을 인정한 대목까지이고, 그 밖의 사유로 금지를 막을 수 있는지는 이 자리에서 정하지 않는다. 배상의 가능성만을 이유로 금지청구를 전부 배제하는 결론은 이 자료가 허용하지 않는다. 반대로 금지가 허용된다는 판단이 곧바로 출판을 막을 수 있다는 확정도 아니며, 표현 사전금지의 예외 요건은 별도의 문턱으로 남는다. 침해 우려가 있으면 출판을 미리 막을 수 있는가?