요약
판결요지의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 원문대로 보존한다.
3.1통로가 열리는 기준
접속어를 바꾸는 순간 표현을 막을 수 있는 범위도 바뀐다. 표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다. 이 전제 위에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 법원이 먼저 가려야 할 것은 어느 쪽의 말이 옳은가가 아니라, 금지라는 구제가 성립하려면 어떤 기준을 통과해야 하는가이다. 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가.
판결요지는 출판물 발행·판매 금지가 “위와 같은 표현행위에 대한 사전억제에 해당”하고, 그 대상이 “종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위”에 관한 것이라도 사전금지는 “원칙적으로 허용되어서는 안 될 것”이라고 전제한다(대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 여기서 말하는 주체는 발행·판매 등으로 표현을 유통시키려는 자이고, 행위는 그 유통을 미리 멈추게 하는 금지이며, 조건은 원문이 이어서 적시한 예외 상황이다. 이 문언은 평가나 비판의 형식을 이유로 금지를 예외 없이 막는 뜻이 아니라, 사전억제를 원칙적 금지로 두고 예외의 문을 좁게 연다는 뜻이다.
원문은 예외 요건을 “그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우”로 적는다(대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 이 문장 안에는 선택 조건과 누적 조건이 함께 있다. 앞의 진실성과 공익성 요건은 ‘또는’으로 묶여 있고, 뒤의 중대하고 현저한 회복곤란 손해 우려는 ‘또한’으로 이어진다. 두 묶음을 구별해야 하는 이유는 앞 묶음에서 한쪽만 갖췄다고 해서 뒤 묶음까지 채운 것이 되지 않기 때문이다. 따라서 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고, 표현 사전금지인 경우 이 예외 요건을 충족하면 이 구제의 입구가 열린다.
가장 강한 반론은 요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다는 점에서 출발한다. 문장이 길고 접속어가 겹치면 독자는 필요한 요건만 골라 읽기 쉽고, 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 우려가 뒤를 잇는다. 그러나 난독의 불편을 해소하는 방법으로 원문의 ‘또는’ 관계를 ‘그리고’로 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제할 수는 없다. 그렇게 바꾸면 진실하지 않은 표현이면서도 공익 목적이 없는 경우의 선택 구조가 사라지고, 회복곤란 손해라는 독립된 문턱도 함께 지워진다. 반론이 지적하는 침묵의 위험은 사전억제를 원칙적 금지로 두는 전제와 좁은 예외라는 답변으로 다룬다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 요청과 방어의 모양뿐이다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 자신의 표현이 공익적 비판이라고 다투며, 문제 표현의 내용과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록은 판단에 필요한 자료의 갈래로 열거된 상태이다. 이 기록들이 실제로 어떻게 채워졌는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 표현 사전금지의 예외 요건 충족 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없고, 미확정으로 남는다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판례가 정한 선택 조건과 누적 조건의 결합 관계를 그대로 두고, 청구취지의 특정과 방어 가능성까지 갖춘 때에 한해 이 구제의 통로가 열린다고 말할 수 있다. 허용되지 않는 것은 유리한 단어만 골라 요건을 재조립하는 해석이고, 누적 손해 조건을 빼고 금지를 성립시키는 해석이며, 미확정인 기록을 성립 사실로 채우는 읽기이다.
3.2구제가 막히는 조건
표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다는 전제에서 출발한다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 요구된 금지는 발표·유통을 미리 막는 구제이고, 그 구제를 허용할 수 있는지 가르는 요건들을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는지가 이번 물음이다.
이 판례는 출판물 발행·판매 금지를 표현행위에 대한 사전억제로 보면서도, 그 표현내용이 "진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우"에 예외적 사전금지를 허용한다고 밝힌다. 이 문언에서 '또는'은 앞의 진실성·공익성 조건을 가르고, '또한'은 회복곤란 손해 조건을 앞 조건들에 겹친다. 다시 말해 선택 조건과 누적 조건이 서로 다른 자리에 놓여 있다는 뜻이다. (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정)
이 연결을 그대로 두는 것은 요건을 골라 결합하지 못하게 하는 장치다. 진실하지 않음 또는 공익적 목적의 결여라는 선택 조건 가운데 하나가 성립하더라도, 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해의 우려라는 누적 조건까지 함께 갖추어지지 않으면 표현 사전금지의 예외 요건은 충족되지 않는다. 여기서 예외 요건의 결합은 판례가 정한 선택 조건과 누적 조건의 관계를 뜻한다. 어느 한쪽만 골라 잡아도 다른 쪽이 비면 그 단계의 구제 통로는 닫힌다. 그 문턱에서 미끄러진 사정은 뒤 단계에서 다시 주워올 수 없다.
요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다는 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 진실한 공익적 비판이 예방적 금지의 표적이 되어 침묵을 강요받을 수 있다는 손실과, 사전억제라는 무게가 표현의 자유에 미치는 영향이 크다는 가치가 그 안에 있다. 그렇더라도 원문의 또는 관계를 그리고로 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제할 수는 없다. 반론이 지적한 비판의 침묵이라는 불리한 결과까지 지워버리지 않은 채, 문언이 정해 둔 결합 관계만을 그대로 지킨다.
합성 장면으로 돌아가면, 피고 B가 내세우는 공익적 비판이라는 항변은 선택 조건의 한쪽, 즉 공공의 이해에 관한 사항이자 오로지 공공의 이익을 위한 목적이라는 평가와 맞닿는다. 원고 A가 주장하는 명예 훼손과 삭제·장래 금지의 요구는 반대편 주장에 불과하고, 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해의 우려에 관한 자료는 장면에 들어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 예외 요건의 충족 여부를 확정할 수 없다. 비판으로 인해 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 문언이 정한 선택 조건과 누적 조건의 관계를 그대로 두고, 법정 요건 중 하나라도 비면 발표·유통을 미리 막는 구제의 문이 닫힌다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 유리한 단어만 골라 요건을 새로 조립해 예외의 폭을 넓히는 읽기다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
이번의 물음은 요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는가이며, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가라는 점으로 좁혀진다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해치며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서 이 물음은 판단 재료의 유무가 아니라 그 결합 방식의 문제로 다뤄진다.
해당 원문은 예외 요건의 관계를 다음과 같이 쓴다. "그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는"이라는 문언이다. 여기서 '또한'은 회복곤란 손해를 별도로 요구하는 누적 조건임을 드러내고, 앞의 선택 조건 사이의 '또는'은 진실성과 공익성·목적의 요소 중 하나로 족한 관계를 뜻한다. 이 문언이 가리키는 주체는 금지를 청구하는 피해자이고, 행위는 표현행위의 사전억제이며, 조건은 세 요소가 결합된 때이다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 선택 조건과 누적 조건의 구별이다. 진실이 아니거나 공공의 이해에 관한 사항으로서 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니라는 두 가지는 한쪽으로 충족되어도 나머지 판단을 면제하지 않으며, 여기에 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해 우려가 함께 있을 때만 예외적 사전금지가 문제된다. 이 구별을 지워 선택 조건을 누적으로 묶거나 그 반대로 바꾸면 표현을 막을 수 있는 범위가 임의로 넓어지거나 좁아진다. 따라서 판례가 정한 선택 조건과 누적 조건의 관계는 문언대로 보존되어야 한다.
그 결합을 그대로 두는 일에는 불리한 점이 남는다. 가장 강한 반론은 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 데 있다. 비판 대상이 종교단체 같은 공동체의 평가나 비판인 경우 그 표현에는 공적 논의의 가치가 있어서, 사전금지의 문턱이 낮아지면 말하려는 쪽이 먼저 위축되고 듣는 쪽의 판단 기회도 사라진다. 또 요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다는 지적도, 문언을 한 문장으로 읽지 못하게 만든다는 점에서 불편이 된다. 그렇더라도 원문의 ‘또는’ 관계를 ‘그리고’로 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제할 수는 없으며, 그 변경이 생기는 순간 원문이 정한 범위를 벗어난 판단이 된다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 피고 B가 공익적 비판이라고 다투고 있고, 표현의 내용과 예상 손해에 관한 자료가 확정되지 않았다는 점이다. 이 사정을 앞의 조건과 대조하면, 진실성·공익성·목적과 회복곤란 손해 우려가 각각 확인된 것이 아니고 확인되지 않은 것으로 남는다. 판단 재료가 특정되지 않은 이런 사항은 사전금지의 요건이 충족되지 않았다는 확정도, 충족되었다는 확정도 낼 수 없다는 뜻에서 불능과 구별해 미확정으로 남겨야 한다.
이 절이 허용하는 것은 원문의 선택 조건과 누적 조건의 관계를 그대로 두고, 자료가 없는 사항을 미확정으로 표시한 뒤 그 경계를 넘지 않는 판단이다. 허용하지 않는 것은 유리한 단어만 골라 요건을 새로 결합하거나, 미확인의 상태를 불능이나 요건 충족으로 환원하는 해석이다. 표현의 내용에 관한 자료와 예상 손해 또는 공익성에 관한 자료가 없어 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
3.4판단에 필요한 기록
표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다는 전제에서 출발한다. 이 전제 위에서 다루는 물음은 요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는가이다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 이 물음은 단계 판정에 어떤 기록이 필요한가라는 형태로 더 좁혀진다. 이 물음에 답하려면 요지가 요구하는 자료의 종류를 먼저 정해야 한다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지는 표현 사전금지의 예외 요건을 이렇게 서술한다. “그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는” 사전금지가 예외적으로 허용된다. 이 문언에서 주체는 명예를 침해당했다고 주장하는 피해자이고, 행위는 출판물의 발행·판매 같은 표현행위에 대한 사전억제이며, 조건은 진실성·공익성과 목적의 결함 그리고 회복곤란 손해의 우려다. 문제 표현의 내용을 기록에 올리는 일은 이 조건들 중 어느 것도 판단 없이 지나갈 수 없는 출발점이다.
이 문언이 요구하는 자료의 갈래는 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이다. 선택 조건은 진실성이 없거나 공익적 목적이 결여된 경우를 가리키고, 누적 조건은 그 위에 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해의 우려까지 겹치는 경우를 가리킨다. 두 층을 나누어 읽는 이유는 전자만으로는 사전금지가 열리지 않고 후자가 겹칠 때 비로소 예외가 성립하기 때문이다. 따라서 단계 판정은 정해진 기록에 담긴 자료만으로 한다. 없는 기록을 추정으로 메우면 요건의 결합이 아니라 빈칸을 메운 조합이 된다.
요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다는 반론은 타당한 지적이다. 한 문장 안에 선택 조건과 누적 조건이 이어져 있고 접속어까지 판단의 일부이므로, 독자가 그 구조를 놓치기 쉽다. 그러나 이 어려움은 문장의 배치를 바꾸어 해소할 수 있는 종류가 아니다. 원문의 “또는” 관계를 “그리고”로 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제할 수는 없다. 그렇게 되면 선택 조건만으로 사전금지가 열려, 진실한 공익적 비판까지 예방적으로 침묵시키는 수단이 될 수 있다. 반론이 지적하는 불편은 그대로 두되, 접속어를 고쳐서 예외의 범위를 넓히는 방식으로는 답하지 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 문제 표현의 삭제와 장래 금지를 구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 방어한다. 이 장면은 진실성·공익성과 목적에 관한 자료가 기록에 올랐는지, 그리고 회복곤란 손해의 우려가 어떤 근거로 제시되었는지를 따져 보는 자리다. 금지 범위와 중단 기록 역시 마찬가지로, 구체적으로 무엇을 얼마나 멈추게 할 것인가가 기록에 담겨야 한다. 다만 장면에는 연도·금액·기산일·판결 결과가 설정되어 있지 않으므로, 어느 쪽이 이겼는지나 손해의 규모는 이 자리에서 확정할 수 없다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않으며, 이는 기록이 그 지점에서 멈춘 경우에만 적용된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판례가 정한 선택 조건과 누적 조건의 관계를 원문의 접속어대로 보존하고, 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 유리한 단어만 골라 요건을 재조합하거나, 없는 기록을 추정으로 채워 예외를 성립시키는 방식이다. 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 경우는 미확정으로 남으며, 곧바로 구제 불능으로 단정할 수 없다.
3.5판정을 바꾸는 사정
요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는가? 표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다는 전제는 이미 굳어 있다. 이 전제 아래에서 남은 물음은 요건들 가운데 도움이 되는 문구만 뽑아 이어 붙일 수 있는가, 그리고 어떤 사정의 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가이다.
이 물음에 답하려면 해당 원문 구절을 그대로 두어야 한다. 판례는 출판물에 대한 발행·판매 등의 금지가 표현행위에 대한 사전억제에 해당한다고 전제한 뒤, 그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 예외적으로 사전금지가 허용된다고 말한다(대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 이 문언은 진실성·공익성과 목적, 그리고 회복곤란 손해를 한 문장 안에서 묶어 둔다.
선택 조건은 진실이 아니거나 공익적 목적이 아닌 경우로 이어지는 대목이고, 누적 조건은 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해 우려가 함께 요구되는 대목이다. 이 둘은 각자 다른 역할을 하므로 하나만 남기거나 하나만 잘라내면 판례가 그어 둔 범위가 아니라 다른 기준이 된다. 지정된 변경, 즉 '또는' 관계를 '그리고'로 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제하는 것이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계부터 다시 판정한다.
가장 강한 반론은 요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다는 데서 출발한다. 문장이 길고 접속이 여러 겹이면 독자는 필요한 요건만 골라 읽게 되고, 그 편의가 예방적 금지로 이어지면 진실한 공익적 비판까지 함께 침묵시킬 수 있다는 것이다. 이 손실과 불편은 지우지 않는다. 다만 답은 분명하다. 읽기의 어려움을 해소하는 길은 요건을 덜어내는 쪽에 있지 않다.
이 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면만으로는 문제 표현의 진실성 여부, 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인지, 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해의 우려가 있는지가 정해지지 않았다. 그 밖의 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 그렇지 않은 결론을 나누면, 허위성·공익성과 회복곤란 손해를 원문의 연결대로 함께 보는 판정이고, 허용하지 않는 것은 유리한 요건만 골라 이어 붙인 뒤 나머지 조건을 없는 것으로 처리하는 판정이다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계 판정이 처음부터 다시 열린다.
3.6가장 강한 반론과 답
요지를 유리한 단어만 골라 읽으면 문장이 쉬워지는 대신 금지가 허용되는 자리까지 달라진다. 이 장면에서 표현을 미리 막을 수 있는지의 물음은 예외 요건의 결합, 곧 판례가 정한 선택 조건과 누적 조건의 관계를 어떻게 읽는지에 달렸다. 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다. 요지의 문장이 어렵더라도 접속어를 생략해 버리면 이 문제를 해결한 것이 아니라 문제의 크기를 바꿔 버린다.
여기서 읽어야 할 원문 구절은 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지 [2]에 나온다. 그 문장은 출판물에 대한 발행·판매 등의 금지를 표현행위에 대한 사전억제로 먼저 정하고, 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현을 대상으로 삼더라도 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 안 될 것이라고 못 박는다. 여기서 주체는 사전금지를 구하는 당사자이며 행위는 발행·판매 등의 금지를 통한 발표·유통의 미리 막음이고, 조건은 원칙 금지의 예외로 열리는 실체적 요건이다. 문언은 그 예외의 열림을 “다만”으로 되돌리되, 이하의 조건들이 함께 주어질 때에만 허용된다고 적는다.
그 문장 안에서 조건들은 나란히 놓이지 않는다. 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니라는 선택 관계가 먼저 나오고, 이어서 “또한”으로 이어진 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해 우려가 더해진다. 따라서 이 선택 묶음과 누적 조건의 관계, 예외 요건의 결합을 읽는 일은 곧 요건의 수를 세는 일이 아니라 접속사가 그은 논리의 줄을 따라가는 일이다. 앞 절의 결론대로 엄격하고 명확한 예외 요건을 그대로 둔 뒤에 그 줄을 읽어야 하는 이유가 여기에 있다. 접속어를 바꾸면 요건의 모양이 달라지고, 요건의 모양이 달라지면 사전금지가 열리는 범위가 함께 달라진다.
가장 강한 반론은 가독성과 표현의 자유를 함께 겨눈다. 복합 문장이 어려우면 독자는 요건의 결합을 제대로 읽지 못하고, 그렇게 남긴 여백을 넓게 해석해 진실한 공익적 비판까지 사전에 침묵시키는 수단으로 쓸 위험이 있다. 피고 B가 공익적 비판이라 다투는 장면에서 그 불리함은 문장의 난해함이 그대로 비판자의 부담이 되는 형상으로 드러난다. 그렇더라도 답은 원문의 “아니거나” 관계를 “그리고”로 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제하는 쪽이 될 수 없다. 반론이 겨눈 불리함을 지우려고 요건의 결합을 다시 쓰는 순간, 표현내용의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결이 원문대로 남지 않기 때문이다. 원문이 정한 접속의 모양을 지키는 것과 요지의 문장을 쉽게 풀어 설명하는 것은 서로 다른 일이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 그 장면이 정한 사실뿐이다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를 구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투므로, 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록을 무엇으로 채울지는 이 장면에 정해져 있지 않다. 표현내용이 진실이 아닌지, 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌지, 그리고 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해 우려가 별도로 남아 있는지는 이 자리에서 확정되지 않는다. 남은 값이 없으므로 사전금지의 예외 요건이 충족되었다고도, 충족되지 않았다고도 단정할 수 없다. 비판으로 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다는 판례 문장이 그 경계를 상기시킨다. 미확정으로 남은 자료는 자료의 부족이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판례의 문언이 그은 선택 조건과 누적 조건의 접속을 그대로 두고 읽어야 하며, 그 결합을 요약하는 말을 새로 만들 때에도 원문의 “아니거나” 관계와 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해 우려라는 누적 조건을 함께 남겨야 한다는 것이다. 요지의 복합 문장이 어렵다는 사실은 그 문장을 풀어 설명할 이유가 되지만, 접속어를 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제해 표현을 막을 수 있는 범위를 넓힐 이유는 되지 않는다. 이 결론이 허용하지 않는 것은 예외 요건의 결합을 고쳐 쓴 뒤 그 고쳐 쓴 기준으로 사전금지를 허용하는 해석이다.
3.7신청·주문과의 연결
이 다툼 앞에서 판결요지의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 원문대로 보존해야 하는가, 아니면 요건을 유리한 단어만 골라 결합해도 되는가가 문제이다. 앞 절은 원문의 '또는' 관계를 '그리고'로 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제할 수는 없다고 결론지었다.
판결요지의 문언은 출판물 금지의 성질을 먼저 가리킨다. "출판물에 대한 발행·판매 등의 금지는 위와 같은 표현행위에 대한 사전억제에 해당하고,"라는 구절은 주체가 문제 표현의 발표와 유통을 법원의 주문으로 미리 막는 행위임을 밝힌다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 나아가 "그 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 안 될 것이지만,"이라고 선언하면서도 "다만 그와 같은 경우에도"라는 접속으로 예외의 문을 연다. 이 문은 종교단체에 관한 평가나 비판의 표현도 원칙의 적용을 벗어나지 않음을 분명히 한다.
예외의 문이 열리는 방식을 정확히 읽어야 한다. "그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며,"라는 부분은 전자와 후자를 또는으로 묶어, 둘 중 하나만 성립하면 표현의 가치가 뒤로 물러나는 선택 조건의 틀을 만든다. 동시에 "또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는"이라는 구절은 앞의 선택 조건에 누적되는 조건으로 붙는다. 저자가 말하는 예외 요건의 결합이란 이 선택 조건과 누적 조건의 관계를 뜻하며, 판례가 정한 이 관계는 문언의 자리 그대로 지켜져야 한다.
긴 문장 안에서 ‘또는’과 ‘그리고’의 위치가 흔들리면 독자는 어떤 조건만으로 금지가 가능한지 혼동하고, 법을 적용하는 사람도 판단의 길을 잃는다. 게다가 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있어, 반론은 표현의 자유라는 가치가 입는 손해까지 함께 지적한다. 문장이 읽기 어렵다는 사정은 요건을 바꿀 근거가 되지 않고, 삭제로 단순해진 금지 조건은 판례가 세운 예외의 틀과 어긋난다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 제한되어 있다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투므로, 문제 표현의 내용과 진실성·공익성, 그리고 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해의 우려가 기록의 대상이 된다. 저자가 정한 판단 기록은 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이며, 이는 자료의 갈래를 정한 것이지 그 자료가 갖춰졌다는 뜻은 아니다. 장면만으로는 표현 내용이나 예상 손해·공익성 자료가 확정되지 않으므로 사전금지의 예외 요건 충족 여부는 미확정으로 남는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 요건의 결합을 원문대로 보존해야 한다는 좁은 결론이다. 진실성·공익성의 선택 조건과 회복곤란 손해의 누적 조건 중 하나를 골라 다른 하나를 지우는 읽기는 허용되지 않는다. 그러나 그 결론이 곧 장면의 사전금지 허용을 뜻하지는 않으며, 예외 요건의 개별 충족 여부는 아직 판단되지 않았다.
3.8이 절이 맡는 범위
즉 표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다는 전제다. 그 전제 위에서 이번 단계가 맡은 물음은 요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는가 하는 점이다. 판결요지의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 원문대로 보존해야 한다. 이 장면에서 금지의 범위는 요건을 어떤 순서로 읽느냐에 따라 달라진다.
이 문제는 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정이 판결요지에서 표현 사전금지의 예외 요건을 서술한 문장에서 나온다. 원문은 출판물 발행·판매 금지와 같은 표현행위의 사전억제가 원칙적으로 허용되지 않는다고 전제한 뒤, 다만 예외의 조건을 제시한다. 조건의 첫 묶음은 진실이 아니거나, 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니라고 이어진다. 이 구절은 진실성과 공익성을 다루며, 둘 사이의 접속이 무엇인지가 문언의 핵심이다. 뒤 이어 나오는 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해 우려는 이 묶음과 다른 지위의 조건이다.
선택 조건과 누적 조건의 관계를 구별해야 하는 이유는 문장의 짜임이 곧 허용 범위를 정하기 때문이다. 진실이 아니거나 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌 두 사정은 원문의 '또는' 관계로 묶인 선택 조건이다. 어느 한쪽만으로도 사전금지의 문을 좁히는 요건으로 충분하다는 뜻이 문언에 있다. 반면 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해의 우려는 이 선택 묶음에 덧붙는 누적 조건이다. 이 손해 요건이 함께 갖추어져야만 표현이 피해자의 명예보다 우월하지 않음이 명백하고 금지의 필요성도 인정되는 실체적 요건에 도달한다. 이 절의 결론은 이 논리 연결을 원문대로 지키는 것이다.
여러 요건이 길게 이어진 문장을 판정 기준으로 삼으면, 판사와 당사자 모두 요건을 추려 읽기 쉬운 단순한 형태로 재배열할 유혹을 받는다. 이 편의의 대가는 커다라. 판례가 정한 '또는' 관계를 '그리고'로 바꾸면 진실하거나 공익적인 비판까지 조건을 모두 어긴 표현처럼 보이지 않아 사전금지의 문이 넓어진다. 앞의 답은 명확하다. 예외 요건의 결합은 판례가 정한 선택 조건과 누적 조건의 관계이며, 그 관계를 옮기지 않고 줄이는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 명예훼손을 이유로 삭제와 장래 금지를 요구하고, 피고 B는 공익적 비판이라고 방어한다. 앞의 조건에 비추어 보면 금지 허용 여부는 피고 B의 표현 내용이 진실이 아닌지, 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌지, 그리고 원고 A에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는지를 함께 살펴야 판단할 수 있는 문제다. 장면에 표현 내용이나 예상 손해, 공익성에 관한 자료가 더 있는지는 정해지지 않았으므로 구체적 판단은 미확정으로 남는다. 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이 기록으로 요구될 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은, 표현 사전금지가 예외적으로 허용되는 실체적 요건을 판결요지의 문언대로, 즉 선택 조건과 누적 조건의 관계를 보존하여 판단해야 한다는 것이다. 반대로 허용하지 않는 것은 진실성·공익성과 손해 요건을 유리한 쪽으로 골라 섞거나, 접속어를 바꿔 요건의 수를 줄이는 해석이다. 금지의 범위가 바뀌는 지점은 바로 그 접속어에 있다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다는 전제 아래, 이제 해당 원문 문언이 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복을 판정하는 데 어디까지 쓰이는지 살핀다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 판정 근거는 원문 밖이 아니라 해당 문언 자체로 한정된다.
해당 문언은 “출판물에 대한 발행·판매 등의 금지는 위와 같은 표현행위에 대한 사전억제에 해당하고, 그 대상이 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 관한 것이라고 하더라도 그 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 안 될 것이지만, 다만 그와 같은 경우에도 그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는”으로 이어진다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 이 구절은 발행·판매 금지를 사전억제로 부르고, 대상이 평가나 비판 표현이어도 예외 요건을 묻는다.
이 문언은 선택 조건과 누적 조건을 나란히 둔다. 진실이 아니거나, 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니라는 선택 조건에 회복하기 어려운 손해의 우려라는 누적 조건이 “또한”으로 더해지는 구조다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 이 결합에 이어 “그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니하는 것이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되므로 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용된다”고 덧붙인다. 진실성·공익성과 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 원문대로 보존할 때, 인격권 침해의 금지는 이 실체적 요건을 갖춘 때에 한해 예외적으로 열린다.
요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다는 반론은 타당한 호소를 담는다. 한 문장 안에 선택 조건, 누적 조건, 우월성과 필요성 판단이 겹쳐 있으니, 유리한 단어만 골라 읽기가 쉬워 보인다. 그 두 가지 바꿈 중 하나라도 허용하면 진실한 공익적 비판까지 예외 없이 사전금지 대상이 되는 범위가 열려, 반론이 걱정하는 침묵이 오히려 커진다. 반론의 불리한 점, 즉 복합 문장이 읽기 어렵다는 사실은 그대로 두고도, 문언의 결합 구조는 지켜진다.
합성 장면에서 원고 A가 요구하는 삭제와 장래 금지는 발행·판매 등의 금지에 해당해 사전억제로 다뤄진다. 피고 B가 내세우는 공익적 비판이라는 다툼은 선택 조건의 공익성 판단에 걸리지만, 회복하기 어려운 손해의 우려가 “또한”으로 놓인 누적 조건은 별도로 충족되어야 한다. 문제 표현의 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이 모여야 실체적 요건을 대조할 수 있으나, 장면은 판단에 필요한 항목을 정한 것이며 그 항목이 갖춰졌다는 뜻은 아니다. 만약 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다는 대조는 확정되어 있어도, 장면만으로는 표현의 내용이나 예상 손해 자료가 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복의 판정 근거로 삼는다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유의 다른 대목으로 확장하지 않는다. 즉, 선택 조건을 뽑아 쓰거나 누적 손해 조건을 덜어 사전금지 범위를 넓히는 읽기는 허용되지 않는다. 그 밖의 사실 확정이나 승패 판단은 이 문언만으로 열리지 않는다.
3.10단계 안의 세부 구분
앞서 표현 사전금지는 판례가 밝힌 엄격하고 명확한 예외 요건에 따라야 한다는 기준을 정한 데서 이어가면, 이제 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복 안에서 어느 부분을 다시 나누어 판정해야 하는지가 남는다. 이 장면에서 문제는 요건을 유리한 단어만 골라 결합할 수 있는가이다. 판례가 정한 예외 요건의 결합, 즉 선택 조건과 누적 조건의 관계를 원문대로 읽어야 하는 이유가 여기 있다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 출판물에 대한 발행·판매 등의 금지는 표현행위에 대한 사전억제에 해당하고, 그 대상이 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 관한 것이라고 하더라도 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 안 될 것이라고 전제한다. 그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 예외가 성립한다고 판례는 밝힌다. 이 문언에서 진실이 아님과 오로지 공공의 이익을 위한 목적이 아니함은 앞서의 '오로지'에 연결되는 선택이고, 그 뒤의 또한은 회복곤란 손해의 우려를 별도로 더하는 접속이다. 그러므로 표현 내용과 목적, 회복곤란 손해는 따로 적어 두어야 하는 대상이다.
이 선택과 누적의 구분을 지키는 것은 문장 난이도의 문제가 아니라 판정 범위의 문제다. 요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다. 그럼에도 저자는 원문의 또는 관계를 그리고로 바꾸거나 누적 손해 조건을 삭제할 수는 없다고 못 박는다. 그리고로 바꾸면 진실이 아님과 공익 목적이 아님을 함께 갖춘 경우에만 금지가 허용되어 방어 가능한 비판까지 막히는 범위가 넓어진다. 누적 손해 조건을 지우면 표현 내용과 목적만으로 금지가 가능해져 회복곤란 손해가 요구되는 실체적 요건이 빠진다. 금지 범위와 중단 기록에 남겨야 할 항목이 그만큼 줄어드는 결과를 감수해야 한다.
A의 삭제와 장래 금지 요구는 B의 표현을 발행·판매 단계에서 막는 사전억제이고, B가 공익적 비판이라고 다투는 한 그 표현이 진실이 아니며 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌지가 다투어진다. 그러나 저자의 답은 바뀌지 않는다. 반론이 지적하는 침묵의 불이익은 표현 사전금지가 원칙적으로 허용되어서는 안 되고 예외적 요건을 갖춘 때에 한하여 허용된다는 판례의 문언 자체가 이미 값으로 치르게 한 것이다. 그 값을 줄이는 방법으로 접속어를 바꾸거나 요건 하나를 지우는 것을 허용하면 안 된다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 A가 명예 훼손을 이유로 삭제와 장래 금지를 구하고 B가 공익적 비판이라고 방어한다는 것뿐이다. 문제 표현의 진실성, 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인지, A에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는지는 기록으로 대조해야 한다. 이 경우 표현 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없어 미확정으로 남는다. 실제 사건의 사실과 판결 결과는 설정하지 않았으므로 이 장면에서 승패를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하는 판정이다. 추가 단계를 발명해 판정 단계를 늘리거나 요건을 유리한 단어만 골라 다시 묶는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 물음 앞에 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이 장면에서 금지와 잔존 손해 회복이 열린 경우, 막힌 경우, 미확정인 경우를 어떻게 구별할 것인지가 남는다.
판결요지는 출판물에 대한 발행·판매 등의 금지가 위와 같은 표현행위에 대한 사전억제에 해당한다고 적는다. (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정) 그 대상이 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 관한 것이라고 하더라도 그 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 안 될 것이라고 못 박는다. 문언은 발행·판매 금지의 주체를 청구를 심판하는 법원에 두고, 그 행위를 이미 발표된 표현을 뒤늦게 막는 처분이 아니라 발표 이전의 억제로 정한다. 조건은 대상 표현이 종교단체에 대한 평가나 비판이라고 달라지지 않는다.
그 문언과 이 절의 결론을 잇는 근거는 예외가 열리는 구조에 있다. 판례는 다만 그와 같은 경우에도 그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니하는 것이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되므로 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용된다 (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 여기서 진실이 아니거나 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌 것은 선택 조건의 계열이고, 또한은 앞의 조건들에 더해지는 누적 조건이다. 이 관계를 예외 요건의 결합이라 부른다. 그래서 열리는 조건은 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고 표현 사전금지의 경우 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우이고, 막히는 조건은 그 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우다. 미확정은 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 경우로 남는다. 판결이후의 절차적 실효나 구제수단으로서 금지의 필요성의 의미를 확정하는 것은 이 절의 범위가 아니다.
가장 강한 반론은 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점, 그리고 요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다는 점을 겨눈다. 그러나 이 손실과 불편을 이유로 접속어를 바꿀 수는 없다. 원문대로의 결합은 오로지 공공의 이익을 목적으로 한 비판까지 자동으로 막지 않으며, 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해의 우려가 함께 있지 않으면 금지의 필요성과 우월성이 뒤따르지 않게 둔다. 반론이 지적한 침묵의 위험은 삭제로 지워지지 않고, 이 절의 고정 답은 요건을 유리한 단어만 골라 묶는 편집을 허용하지 않는 선에서 유지된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 문제 표현의 명예 훼손을 이유로 삭제와 장래 금지를 청구하고 피고 B가 공익적 비판이라는 방어를 둔다는 것뿐이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 진실성과 공익성 및 목적, 중대하고 현저한 회복곤란 손해의 우려, 표현 가치와 명예의 우월, 금지의 필요성이 모두 자료로 제시되지 않았다. 따라서 이 장면만으로 열리는 경우와 막히는 경우를 확정할 수 없고, 미확정의 셋째 층위로 남는다. 다만 정해진 판정 조건 하나만 바꾼다면, 비판으로 불쾌하다는 사정만 남는다면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 열리는 경우·막히는 경우·미확정의 층위를 구별하고, 각각에 앞의 조건만 붙이는 판단이다. 허용하지 않는 것은 요지를 뽑아 읽는 편이 쉬운 문장으로 만들기 위해 선택 조건의 또는를 그리고로 바꾸거나, 누적 손해 조건을 빼는 작업이다. 침해를 멈추는 금지와 잔존 손해 회복이 이 절에서 합쳐져 판단되지 않는다는 구별도 이 문장 안에서만 유지된다. 침해를 멈추면 과거 손해는 사라지는가?
3.12다음 절로 넘기는 결론
이 절은 그 전제를 다시 논증하지 않고, 이제 그 예외 요건을 이루는 문언들이 서로 어떻게 결합되어 있는지를 묻는다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 문제는 특정 요건 하나가 아니라 그 요건들이 어떤 접속사로 이어져 있는지에 관한 것이다. 문장 구조 하나가 바뀌는 것이 곧 허용되는 금지의 폭을 바꾸는 일이 된다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지 [2]는 출판물에 대한 발행·판매 등의 금지를 표현행위에 대한 사전억제에 해당한다고 보면서, 그 대상이 종교단체에 관한 평가나 비판의 표현이라고 하더라도 원칙적으로 허용되어서는 안 된다고 선을 긋는다. 다만 예외적으로 사전금지가 허용되는 때로는 그 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우를 제시한다. 이 문장에서 '아니거나'와 '아니하며, 또한'은 서로 다른 역할을 맡는다. 앞의 두 요건은 진실성과 공익적 목적의 결여를 이어 붙여 하나의 선택 묶음으로 다루면서, 뒤의 회복곤란 손해 요건을 별도로 요구하는 구조이다.
이러한 결합 구조는 표현 사전금지의 허용 여부를 판정할 때 단계를 나누는 근거가 된다. 진실하지 않거나 공익적 목적이 없는 경우에 해당하는 선택 묶음은 독자적으로 사전금지를 정당화하지 못하며, 여기에 더하여 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려까지 있어야 예외 요건의 결합이 완성된다. 저자는 이 관계를 하나의 묶음으로 압축해 읽을 경우, 금지의 문턱을 낮추는 효과가 생긴다고 본다. 판결요지가 문언의 선택과 누적을 구별해 둔 것은 사전억제의 예외를 엄격하게 다루기 위한 장치이며, 그 구별은 편집상의 판단 기준이 아니라 판례가 정한 조건들 자체의 배치에서 나온다.
그럼에도 요지의 복합 문장이 독자에게 어렵다는 지적은 사소한 불편이 아니다. 한 문장 안에 진실성, 공익성, 목적, 회복곤란 손해, 표현의 가치 비교, 유효적절한 구제수단의 필요성이 함께 놓여 있어, 독자는 어느 조건이 선택이고 어느 조건이 누적인지 놓치기 쉽다. 언어의 난해함 자체가 표현의 자유를 위축시킨다는 우려도 뒤따른다. 접속어를 바꿔 읽을 때 사전금지가 허용되는 범위가 넓어지고, 회복곤란 손해 요건을 빼면 중대한 손해 우려 없이도 발표를 막을 길이 열리기 때문이다. 저자는 난해함을 해소해야 할 해석 과제로 보되, 요건의 결합 구조까지 바꾸는 방식으로는 풀지 않는다고 본다.
원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 앞의 조건과 대조할 것은 두 가지이다. 먼저 피고 B의 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 공공의 이익을 위한 것인지가 문제되며, 이 사정은 선택 묶음의 판단에 해당한다. 다음으로 원고 A가 입을 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해의 우려가 있는지가 별도로 요구되며, 이 사정은 누적 조건의 판단에 해당한다. 그러나 장면은 표현의 내용, 공익성 자료, 예상 손해의 정도를 특정하고 있지 않으므로 어느 쪽 판단도 확정할 수 없다. 판단에 필요한 자료의 갈래로는 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이 정해져 있을 뿐, 그 자료가 갖춰졌다는 뜻은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결요지의 문언을 그대로 두면 진실성·공익성과 목적의 결여를 묶는 선택 조건과, 중대하고 현저한 회복곤란 손해의 우려라는 누적 조건은 서로 다른 역할을 하며, 그 관계를 유리한 쪽으로 바꿔 읽어서는 안 된다는 것까지가 여기서 확인된 범위이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 더 넓다. 요건의 결합 방식만으로 이 장면에서 사전금지의 허용 여부를 최종 확정한다거나, 표현 내용과 예상 손해 자료가 없는데도 구제 가능 여부를 단정하는 것은 여기서 도출되지 않는다. 자료가 없다는 사정은 미확정으로 남으며 구제 불능을 뜻하지 않으며, 문단 구성의 편집 기준은 법정 요건으로 옮겨 읽을 수도 없다.