요약
현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다.
4.1통로가 열리는 기준
오늘 멈춘 침해가 어제의 고통까지 없애 주지는 않는다. ‘침해를 멈추면 과거 손해는 사라지는가?’라는 물음은 금지라는 구제가 어떤 시간대의 불이익을 다루는지 묻는 셈이다. 앞 절은 판결요지의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 원문대로 보존한다. 이 물음 다음에 남는 것은 지금의 침해를 끊어 달라는 요구가 금지청구의 문 앞에 서기 위하여 무엇을 갖추어야 하는지이다.
이 절의 물음에 해당하는 원문 구절은 인격권으로서의 명예권에 기초한 금지 청구의 자리를 가리킨다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 “인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다.”라고 선을 그었다. 이 문언은 금지 청구의 주체를 위법하게 명예를 침해당한 자로, 대상을 가해자로, 행위를 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방으로 정한다.
이 문언에 의하면 금지가 다루는 대상은 지금 이루어지는 침해와 앞으로 생길 침해이다. 이미 지나간 시간에 생긴 불이익은 그 문언이 잡는 자리에 놓이지 않으며, 민법 제751조는 “타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.”라고 하여 따로 다룬다. 여기서 금지와 배상의 구분은 앞으로의 침해 중단과 이미 생긴 불이익의 회복을 뜻하므로, 두 판단은 보호하는 상태와 시간이 다르다. 금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 바꿀 수는 없다는 구별이 금지와 배상을 나누는 판정 기준을 이룬다.
그 구별을 받아들이면 복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다는 반론의 무게가 남는다. 금지와 배상을 함께 요구하면 피고 B는 말한 표현을 지우고 지나간 불이익까지 감당하게 되고, 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 예방적 금지에 달릴 수도 있다. 이 점을 지운 채 결론을 말할 수는 없다. 그렇더라도 입구가 열린다는 조건은 그대로 두며, 금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 바꿀 수는 없다.
이 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 사실은 위의 대조에 얹힌다. 요구는 장래 금지라는 급부를 향하므로 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있는지가 먼저 문제 되고, 표현 사전금지의 경우 판례의 엄격한 예외 요건이 문제 된다. 만약 비판이 불쾌하다는 사정만 남는다고 확인되면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 다만 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이라는 판단 항목만 정해져 있을 뿐 그 내용이 확정되지 않았으므로, 예외 요건 충족 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 금지와 배상을 시간대로 구별하여 읽고, 금지 쪽 입구가 열리는 조건을 따로 확인하는 것이며, 금지 인용을 과거 손해의 자동 배상으로 넘겨 읽는 것은 허용하지 않는다. 표현 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없으면 그 판단은 미확정이고, 그것이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
4.2구제가 막히는 조건
침해를 멈추면 과거 손해는 사라지는가? 앞 단계에서는 침해의 중단과 이미 생긴 손해의 회복이 서로 다른 보호 상태와 시간을 겨눈다는 점을 확인했다. 이제 금지청구가 실제로 막히는 조건을 따져야 한다. 합성 장면에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다툰다. 이러한 다툼의 틀 안에서 금지를 미리 허용할 수 없는 조건이 무엇인지 살펴본다.
이 물음에 해당하는 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지 [1]은 "인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다"고 정한다. 이 문언에서 주체는 위법하게 명예를 침해당한 자이고, 행위는 가해자의 침해행위이며, 조건은 인격권으로서 명예권에 기초한다는 점이다. 해당 판결요지는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분과 별도로 금지를 구할 수 있음을 말할 뿐이다. 다른 쟁점까지 이 구절로 해결하지 않는다.
그 문언과 이 절의 결론을 연결하면 금지와 배상이 각각 다른 시점의 손실을 다룬다. 여기서 금지와 배상의 구분은 앞으로의 침해 중단과 이미 생긴 불이익의 회복을 뜻한다. 민법 제751조는 "타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다"고 정하여 과거의 손해를 겨눈다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 금지 구절이 겨누는 것은 현재와 장래의 침해이며, 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 금지청구의 통로는 닫힌다.
그럼에도 복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다. 피고 B는 자기 표현이 공익적 비판이라고 주장하므로, 금지가 허용되면 공적 담론이 미리 압도될 우려가 있다. 그 손실을 가볍게 볼 수 없다. 그렇더라도 금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 바꿀 수는 없다. 금지 요건이 충족된다고 해서 이미 생긴 정신적 손해의 배상이 곧바로 따라오지 않고, 반대로 배상 책임이 인정된다고 해서 장래 침해의 금지가 성립하지도 않는다.
합성 장면과 앞의 조건을 대조하면 원고 A의 요구는 삭제와 장래 금지이고, 피고 B의 방어는 공익적 비판이다. 이 다툼에서 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이 판단 자료로 남는다. 다만 합성 장면에 연도·금액·기산일·판결 결과가 설정되지 않았으므로, 해당 사건의 승패나 회수 성과는 확정할 수 없다. 비판으로 인해 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 경우에는 금지청구의 판정이 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 앞으로의 침해 중단과 이미 생긴 불이익의 회복을 나누어 판단하는 것이다. 금지를 인용했다는 사정 하나로 과거 정신적 손해의 배상이 자동으로 성립한다고 읽는 것은 허용되지 않는다. 반대로 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우에도, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 금지청구의 통로는 닫히지만 이미 생긴 손해의 회복이 함께 사라지는 것은 아니다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
앞서 확인한 대로 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다. 이 구분을 전제로 지금의 물음은 좁아진다. 판단에 필요한 자료가 아예 없는 경우, 그 사항은 불능인가 아니면 미확정인가. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투지만, 이 장면만으로는 표현의 내용이 특정되지 않았다.
이 물음에 답하는 근거는 두 문언으로 나뉜다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 명예권이 배타적 인격권이므로 침해당한 자가 “손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다”고 본다. 민법 제751조 제1항은 “타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다”고 정한다. 두 문언은 보호의 방향을 각각 앞과 뒤로 둔다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 인용문은 미래 침해의 배제 경로를 열어 주지만, 민법 제751조 제1항이 보상하는 것은 이미 가해진 정신상고통이다. 따라서 금지의 인용이 과거 손해의 인정으로 자동 이어지지는 않으며, 반대로 과거 손해의 배상만으로 미래 침해가 막히는 것도 아니다. 이 절에서 미확정이라 함은 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없어 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 말하며, 불능은 그 재료가 존재하더라도 조건이 성립하지 않은 경우와 구별된다.
복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다. 진실하고 공익적인 비판까지 사전에 묶어 버리면 표현의 가치가 희생될 수 있다는 점은 이 물음에서 빼놓을 수 없다. 다만 금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 바꿀 수는 없다. 금지는 침해의 중단을 겨냥하고 배상은 불이익의 회복을 겨냥하므로, 하나의 인용으로 다른 쪽의 요건을 충족시킨 것으로 볼 수 없다. 반론이 지적한 부담은 그대로 남긴 채, 이 두 경로의 분리를 좁히지 않는 방향으로 결론을 유지한다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 A가 삭제와 장래 금지를 구하고 B가 공익적 비판을 항변한다는 점뿐이다. 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록 가운데 이 장면에 나타난 자료는 없고, 연도·금액·기산일도 정해지지 않았다. 따라서 공익성과 예상 손해를 판정할 수 없으므로 이 사항은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없어 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능으로 몰아 종결하지 않고 미확정으로 남기는 것이다. 이와 달리 금지 인용 자체를 과거 정신적 손해의 배상으로 승계하는 결론은 허용되지 않는다. 자료가 없다는 사정이 구제의 불능을 뜻하는 것도 아니며, 확인된 문언의 구분은 좁은 범위에서만 유지된다.
4.4판단에 필요한 기록
이 물음을 지금은 금지청구의 판정에 필요한 자료가 무엇인가로 좁혀 묻는다. 앞 절의 논증을 다시 전개하지 않고, 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 절의 기준을 여기에 적용한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지 [1]은 명예를 위법하게 침해당한 자가 "손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다"고 설시한다(대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 이 문언에서 주체는 명예를 위법하게 침해당한 자이고, 그 행위는 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방을 위한 금지 청구이며, 조건은 인격권으로서 명예권에 기초한다는 점이다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 이 문언과 민법 제751조의 "타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다"(민법 제751조)는 규정은 같은 판단 절차 안에서 다른 시간대를 다룬다. 전자는 앞으로의 침해 중단을, 후자는 이미 생긴 불이익의 회복을 뜻한다. 금지와 배상의 구분은 바로 이 두 상태와 시간의 차이에 있다. 따라서 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르며, 한쪽 판단에 다른 쪽의 자료가 섞이면 단계가 흐려진다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다는 반론은, 명예를 침해당한 자가 금지와 배상을 함께 구하면 표현자가 두 번의 불이익을 겪고 비판 표명이 위축된다고 지적한다. 그 지적은 표현의 자유의 손실과 불편을 겨냥하며 무시할 수 없다. 금지는 현재·장래 침해의 중단을 겨냥하고 배상은 이미 생긴 정신상고통의 회복을 겨냥하므로, 인용의 근거와 시간대가 다르다. 반론이 요구하는 부담 완화는 한 구제를 다른 구제로 치환하는 방식으로는 달성할 수 없다.
이 장면에서 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록은 판단에 필요한 자료의 갈래만 정해 둔 것이며, 그 자료가 갖춰졌다는 뜻은 아니다. 합성 장면에는 연도·금액·기산일·판결 결과가 설정되지 않았다. 장면만으로 회복곤란 손해의 중대성이나 중단의 현장 효과를 확정할 수 없으므로 그 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 침해의 중단이 과거 손해의 소멸을 뜻하지 않으며 두 구제의 판단은 각각 정해진 기록으로 한다는 결론이다. 허용하지 않는 것은, 금지 인용만으로 과거 정신적 손해가 배상되었다고 보거나, 기록에 없는 사실을 추정해 단계를 판정하는 쪽이다. 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이라는 목록은 그 판정에 필요한 자료의 범위를 가를 뿐, 수집의 완료를 뜻하지 않는다.
4.5판정을 바꾸는 사정
판결요지의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 원문대로 보존해 왔다면, 이제는 그 연결을 확보한 뒤에 어떤 판정을 다시 해야 하는지가 남는다. 이 물음은 금지와 배상이 각각 무엇을 다루는지에 대한 것이지 처분의 종류를 늘리는 논의가 아니다. 따라서 원고 A와 피고 B 사이의 다툼을 금지 여부와 배상 여부로 나누어 보아야 한다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 명예권에 기초한 구제의 범위를 이렇게 적는다. “명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다.” 이 문언이 가리키는 주체는 위법하게 침해당한 자이고, 행위는 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방이며, 조건은 인격권으로서의 명예권에 기초한 청구이다.
앞의 문언과 민법 제751조가 함께 보여 주는 것은 보호하는 대상과 시간이 다르다는 점이다. "타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다" (민법 제751조). 금지는 앞으로의 침해를 중단시키는 상태 회복이고, 배상은 이미 생긴 불이익을 회복하는 손해의 분담이다. 두 구제는 앞 절에서 연결한 논리 아래에서 각자의 단계를 거치며, 하나의 인용이 다른 단계의 판단을 대신할 수 없다.
같은 표현에 금지와 배상이 함께 주어지면 피고 B로서는 방어와 이행의 부담이 겹치고, 미리 발표를 막는 조치는 공익적 비판의 유통까지 위축시킬 수 있다는 점이 그 손실이다. 진실한 비판이 사전금지로 멈춘다면 공적 논의가 줄어든다는 불편도 지워지지 않는다. 그렇더라도 저자의 답은 변하지 않는다. 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있으므로 그 예외 요건은 엄격하게 다루어야 한다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A가 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B가 공익적 비판이라고 다툰다는 것뿐이다. 이 다툼은 문제 표현과 진실성·공익성이 쟁점이 되는 기록, 그리고 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록의 형성을 전제로 한다. 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 구간은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 금지와 배상의 구별을 전제로 한 좁은 판정이다. 앞으로의 침해 중단과 이미 생긴 불이익의 회복을 서로 바꾸어 계산하거나, 금지 인용 하나로 과거 손해까지 처리되었다고 보는 판단은 허용되지 않는다. 그러나 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 읽어서도 안 된다.
4.6가장 강한 반론과 답
이제 남은 물음은 침해를 멈추면 과거 손해는 사라지는가 하는 것이다. 이 물음은 앞 절의 판결요지에서 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 그대로 이어받는다. 이 장면에서 금지와 배상의 병존이 부담이 된다는 반론이 등장한다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 판결요지 [1]은 위법하게 침해당한 자가 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다고 본다. 이 문언에서 주체는 위법하게 침해당한 자이고, 행위는 현재의 침해 배제와 장래 침해의 예방이며, 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가진다. 민법 제751조 제1항은 타인의 명예를 해한 자가 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있음을 정한다. 이 두 문언은 서로 다른 시간과 상태를 가리킨다.
판결요지의 금지는 현재의 침해를 배제하고 장래의 침해를 예방하는 처분이며, 민법 제751조 제1항의 배상은 이미 가해진 정신상고통을 회복하는 책임이다. 이 구별이 성립하는 까닭은 하나가 보호하는 상태가 지금 이어지는 침해이고 다른 하나가 다루는 시간이 이미 지난 손해이기 때문이다. 따라서 이 절의 결론은 금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 바꿀 수 없다는 것이다.
복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다는 반론은 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 가치를 겨냥한다. 이 반론은 금지와 배상을 함께 허용하면 비판자에게 두 번의 불이익이 가해진다고 본다. 그렇더라도 저자는 금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 바꿀 수 없다는 결론을 유지한다. 반론이 가리키는 부담은 인정하되, 금지로 이미 지난 불이익까지 회복한다는 전환은 허용되지 않는다. 이 답은 반론의 불리한 부분을 지우지 않고 다만 금지의 근거와 배상의 근거가 구분된다는 점에 머문다.
합성 장면에서 원고 A는 삭제와 장래 금지를 함께 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라 다투며, 이 상황과 앞의 조건을 대조하면 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되었는지는 확인되지 않는다. 판결요지의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결은 원문대로 보존된다. 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이 남아 있는지도 이 장면만으로는 정해지지 않는다. 따라서 실제 사건의 승패나 회수 효과, 그리고 금지와 배상의 실제 이행 결과는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 침해를 멈추는 금지와 과거의 정신적 손해를 회복하는 배상이 병존할 수 있다는 것이며, 그중 어느 쪽도 다른 쪽으로 자동 전환된다는 것이 아니다. 금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 읽는 해석은 이 절이 허용하지 않는다. 반대로 모든 금지 요구가 배상 책임을 함께 낳는다고 보거나, 반대로 배상만으로 침해 중단을 대신한다고 보는 방향도 이 구별의 범위를 벗어난다. 다만 복수 구제의 부담과 표현 사전금지의 엄격한 예외 요건은 남는 쟁점으로 둔다.
4.7신청·주문과의 연결
금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 바꿀 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아, 지금 다루는 물음은 침해를 멈추면 과거 손해는 사라지는가이다. 이 장면에서 금지와 과거 손해의 회복은 별도로 서야 한다.
대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정은 판결요지 [1]에서 “가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다”고 밝힌다. 이 문언은 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구하는 길과 병렬로 인격권에 기초한 금지 청구의 길을 열어 둔다. 금지의 대상이 되는 행위는 현재의 침해행위와 장래에 생길 침해이며, 그 주체는 가해자이고 구하는 바는 침해행위의 금지이다. 조문상 다른 문제는 이 문언의 범위 밖에 있다.
앞서 본 금지가 겨냥하는 상태가 앞으로의 침해 중단이라면, 이 조항의 배상 책임이 회복하려는 것은 이미 가해진 정신상 고통이라는 시간의 축 위에 놓인 손해다. 두 근거는 같은 인격권 침해를 다루면서도 보호하려는 상태가 다르고, 다루는 시간대도 나뉘어 있다. 그러므로 금지가 인용되었다는 사정만으로 과거 손해의 회복까지 함께 해결되었다고 볼 수 없고, 반대로 과거 손해의 배상만으로 장래 침해가 중단되었다고 볼 수도 없다.
가장 강한 반론은 복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다는 점, 나아가 예방적 금지가 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 점을 겨눈다. 특히 장면의 피고 B는 자신의 표현이 공익적 비판이라고 다투므로, 금지가 과도하게 넓어지면 비판의 자리가 좁아질 수 있다는 불이익은 지워지지 않는다. 그렇다고 해서 이 반론이 두 단계의 경계를 흔들지는 않는다. 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막는 구제를 허용할 수 없는 경우 금지의 단계는 닫히지만, 그 사실이 과거 정신적 손해에 대한 배상 책임을 자동으로 소멸시키는 것은 아니다. 복수 구제의 부담이 크다는 이유로 금지 인용을 과거 손해의 자동 배상으로 바꾸거나, 그 반대로 금지의 제한을 과거 손해의 부정으로 읽는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 문제 표현의 존재, 그리고 삭제와 장래 금지를 요구하는 원고 A와 공익적 비판이라고 다투는 피고 B의 대립뿐이다. 이 장면의 기록으로 삼아야 할 항목은 문제 표현과 진실성, 공익성과 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록이며, 자료의 갈래를 정한 것이지 그 자료가 갖춰진 것은 아니다. 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고, 또한 표현 사전금지에서는 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우에 금지의 단계가 열린다. 장면에 없는 연도·금액·기산일이나 판결 결과는 설정되지 않았으므로, 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없는 부분은 미확정으로 남는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 금지와 배상이 서로 다른 상태와 시간을 보호한다는 구별이며, 그 구별이 유지되는 한 금지의 인용과 과거 손해의 회복은 각각의 근거와 조건을 요구한다. 반대로 확인할 수 없는 것은 장면의 대립만으로 어느 쪽의 청구가 인용되는지, 문제 표현이 진실하고 공익적인지, 회복곤란 손해가 중대하고 현저한지에 관한 판단이다. 자료가 없다는 사정은 미확정의 문제일 뿐이며 곧바로 구제 불능의 결론으로 나아가지 않는다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서 판결요지의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 원문대로 보존하기로 한 전제는 이어받되, 그 논증을 다시 펼치지는 않는다. 이 자리에서 물음은 좁다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 금지라는 구제가 이미 생긴 불이익까지 처리하는지가 문제이다. 이 물음은 금지와 배상이 각각 보호하는 시간축을 구별하는 데에 머문다.
이 물음에 대답하는 원문이 두 갈래로 놓인다. 이 문언이 가리키는 주체는 위법하게 명예를 침해당한 자이고, 행위는 가해자의 침해행위이며, 조건은 명예권이라는 배타적 인격권에 기초한 청구이다. 민법 제751조 제1항은 "타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다"고 선언한다.
앞의 두 문언이 겨냥하는 대상이 서로 다르다는 점이 이 절의 핵심이다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 인용은 '현재 이루어지고 있는 침해행위의 배제'와 '장래에 생길 침해의 예방'이라는, 아직 오거나 계속되는 침해를 겨냥한다. 민법 제751조 제1항의 배상 책임은 '재산 이외의 손해'라는, 이미 가해진 정신상고통의 회복을 겨냥한다. 따라서 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르다. 전자가 침해의 흐름을 멈추는 것이라면 후자는 멈추기 전에 쌓인 불이익을 되돌리는 것이다. 한쪽이 성립한다고 다른 쪽이 자동으로 따라오지 않는 까닭이다.
이 구분은 복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다는 반론에도 유지된다. 반론은 하나의 표현에 삭제·장래 금지·정신적 손해 배상까지 겹쳐 부과하면 피고 B의 짐이 지나치게 무거워지고, 금지가 공익적 비판의 발표를 미리 막는 수단으로 쓰일 위험까지 남는다고 지적한다. 이 지적은 표현의 사전금지라는, 예외 요건이 엄격한 구제를 고려할 때 더욱 무겁다. 그렇더라도 저자의 답은 분명하다. 반론이 밝힌 부담은 각 구제의 성립 요건과 범위를 따로 따지는 문제로 남기지, 금지 청구의 인용만으로 과거 손해 배상 책임이 생긴다고 보아 없앨 수 있는 것이 아니다.
합성 장면에서 전제한 사실만으로는 몇 가지가 정해지지 않는다. 원고 A가 요구한 것은 삭제와 장래 금지이고, 피고 B가 내세운 방어는 공익적 비판이라는 점만 확인된다. 이 장면에 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되어 있지 않아, 실제 배상액이나 금지 명령의 구체적 범위를 확정할 수 없다. 표현의 진실성·공익성 자료나 예상 손해의 정도도 장면 안에 없다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 인용이 요구하는 '현재 침해의 배제' 또는 '장래 침해의 예방'에 해당하는 침해가 실제로 지속되는지, 그리고 표현 사전금지의 예외 요건인 목적·중대하고 현저한 회복곤란 손해가 충족되는지는 미확정으로 남는다. 다만 한 가지는 명확하다.
이 절이 허용하는 결론은 두 구제가 겨냥하는 시간축을 구별하는 데까지다. 대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정의 인용에 따른 금지는 현재의 침해를 배제하고 장래의 침해를 예방하는 통로이며, 민법 제751조 제1항의 배상은 이미 가해진 재산 이외 손해를 회복하는 통로다. 어느 쪽이든 법적 통로가 열렸다는 뜻이지 실제 지급·인도·회수가 이루어졌다는 뜻은 아니다. 반대로 이 절은 금지 청구의 인용만으로 과거 정신적 손해의 배상 책임이 자동으로 성립한다고 허용하지 않으며, 두 구제 중 하나를 선택해야 한다고 강제하지도 않는다. 명예회복에 도움이 되는 조치라면 어떤 처분이든 가능하다고 하는 물음은 이 절의 밖에 있다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
이 전제 위에서 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면을 놓고, 침해를 멈추면 과거 손해는 사라지는가라는 물음이 다시 열린다. 이 물음은 중단과 회복이 서로 다른 시간을 다룬다는 점을 먼저 밝히는 자리다.
판례의 요지 제1항은 명예를 인격권으로 보호하면서도 침해 배제와 손해배상을 나란히 적고 있다. 그 문언은 명예를 위법하게 침해당한 자가 “손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에” 가해자에 대하여 “현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수” 있다고 말한다(대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 같은 방향에서 민법 제751조 제1항은 타인의 명예를 해한 자가 “재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다”고 정한다(민법 제751조).
이 두 구절을 한데 묶으면 금지와 배상의 구분이 뚜렷해진다. 요지의 침해 배제·예방은 가해자의 행위를 멈추게 하는 데 맞추어져 있고, 민법 조문의 배상 책임은 이미 가해진 정신상 고통을 대상으로 한다. 이 구별은 해당 문언의 범위 안에서만 성립하며, 판결이유의 다른 대목으로 확장해 읽지 않는다.
특히 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 반론이 앞장선다. 그 손실은 비판자가 검증을 거쳐 공익을 위해 올린 표현조차 발표 전에 막힌다는 점에서 구체적이다. 금지 판단이 내려졌다는 사정만으로 이미 생긴 정신적 손해의 배상 책임까지 확정된 것으로 볼 수 없고, 반대로 배상 책임의 존재가 자동으로 장래 금지를 뒷받침하지도 않는다. 반론이 지적한 부담은 표현 사전금지의 엄격한 예외 요건과 금지 범위의 기록으로 다스리되, 앞서 정한 금지와 배상의 구별을 무너뜨리지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 삭제와 장래 금지의 요구, 그리고 공익적 비판이라는 방어뿐이다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투지만, 문제 표현의 내용, 진실성과 공익성 자료, 목적, 회복곤란 손해, 금지 범위, 중단 기록은 여기에 정해져 있지 않다. 그러므로 현 시점에서 장래 금지의 요건 충족은 미확정으로 남는다. 한 가지 조건만 검사하면, 비판으로 불쾌하다는 사정만 남으면 사전금지의 엄격한 조건을 충족했다고 보지 않는다. 이 남는 불확실성은 구제 불능이 아니라 자료 부족이다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 해당 원문의 문언은 현재 침해의 배제와 재산 이외 손해의 배상을 서로 다른 시점의 구제로 구별하는 근거가 되고, 그 문언 안에서만 판정한다. 반대로 허용되지 않는 것은 금지 인용 하나를 과거 손해의 자동 배상으로 바꾸는 읽기이며, 판결이유의 다른 대목으로 확장하는 해설도 이 자리의 결론이 아니다. 유보되어야 할 것은 합성 장면만으로는 판정할 수 없는 예외 요건의 충족 여부다.
4.10단계 안의 세부 구분
그 단계는 침해를 멈추면 과거 손해가 사라지는가를 물었고, 이어서 지금은 인격권 침해의 금지와 잔존 손해 회복 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 가려야 한다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 이 물음은 금지와 배상이 서로 다른 무엇을 다루는지를 묻는다. 이 절은 그 두 구제가 겹치는 자리를 좁히는 대신, 판정의 단위 안에서 조건별로 갈리는 지점을 밝히는 데 머문다.
이 판례는 이렇게 선을 긋는다. "[1] 명예는 … 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다" (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 이 문언이 정하는 주체는 위법하게 명예를 침해당한 자이고, 그가 가해자에 대해 구할 수 있는 행위는 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방이다. 문언이 함께 놓은 비교 대상은 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분이며, 여기서는 그중 재산 이외의 손해만을 다룬다 (민법 제751조).
이 문언은 금지와 배상을 나란히 두면서도 같은 자리에 놓지 않는다. 앞서 정의한 금지와 배상의 구분, 곧 앞으로의 침해 중단과 이미 생긴 불이익의 회복이 그 기준이다. 전자는 멈추어야 할 침해라는 아직 열려 있는 상태를 겨누고, 후자는 이미 닥친 불이익이라는 지난 시간을 겨눈다. 그 구별 때문에 이 절의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건에 한정된다. 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고 표현 사전금지의 엄격한 예외 요건을 충족한 때에는 금지의 판단이 서고, 그 예외 요건이 미충족이라 발표·유통을 미리 막을 수 없을 때에는 막히며, 표현의 내용이나 예상 손해, 공익성 자료가 없을 때에는 미확정으로 남는다. 이 세 가지 밖의 단계를 새로 만들지 않는다.
복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다는 반론은 두 구제를 함께 허용하는 데 드는 비용을 겨눈다. 이는 가해자의 재산적 부담만이 아니라, 비판자가 말할 기회를 잃고 듣는 이가 검증할 자료를 잃는 불편까지 포함한다. 반론이 지적하는 그 무게를 지운 채 결론을 옮길 수는 없다. 금지의 사유를 세웠다는 사실이 이미 생긴 정신적 손해의 배상을 스스로 성립시키지 않기 때문이다. 반론의 불리함은 예방적 금지의 엄격한 조건으로 흡수될 뿐, 두 구제의 시간 축이 뒤바뀌는 결과로 이어지지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 단출하다. 원고 A는 삭제와 장래 금지를 함께 요구하고, 피고 B는 자신의 표현이 공익적 비판이라고 다툰다. 여기에 문제 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록을 대조하면, 금지의 판단은 현재·장래 침해의 배제에 관한 기록을, 배상의 판단은 이미 생긴 불이익에 관한 기록을 각각 마주 본다. 진실성·공익성이 어떤 쪽으로 확정되었는지, 회복곤란 손해가 어느 크기인지, 금지의 범위가 어디까지인지, 실제로 무엇이 중단되었는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 그 항목들은 미확정으로 남는다. 미확정이 곧 금지 불능이나 배상 불능을 뜻하지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 금지와 배상이 보호하는 상태와 시간이 다르다는 구별 아래, 세부 판단은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 명시한 조건에 한정된다. 금지의 사유를 세운 것으로 과거 정신적 손해의 배상까지 자동으로 얻어졌다고 보지 않으며, 그 조건 밖의 판정 단계를 새로 늘리지도 않는다. 장면으로 확정되지 않은 항목은 미확정으로 남기고, 자료가 없다는 사실을 곧바로 구제 불능으로 옮기지 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 멈춤과 회복이 하나로 겹치는지가 문제된다. 이 구분이 무너지면 금지 명령 하나로 과거 손해까지 처리된 것으로 보기 쉽다. 반대로 이 구분을 지키면 무엇을 열고 무엇을 막고 무엇을 미확정으로 남길지 조건으로 나눌 수 있다.
이 물음에 해당하는 판례는 인격권으로서의 명예권이 배타성을 가진다고 전제하면서, 위법하게 침해당한 자가 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 “이외에” 침해행위의 금지를 구할 수 있다고 선언한다 (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 여기서 금지의 대상은 두 갈래다. 하나는 “현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제”하는 것이고 다른 하나는 “장래에 생길 침해를 예방하기 위하여” 침해행위의 금지를 구하는 것이다 (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정). 주체는 위법하게 명예를 침해당한 자이고, 상대는 가해자이며, 행위는 침해행위다.
반면 이미 생긴 불이익의 회복은 민법 제751조 제1항이 담당한다. 이 조항은 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해한 자가 “재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다”고 정한다 (민법 제751조). 판례의 금지 구제가 앞으로의 침해를 멈추는 상태를 겨냥한다면, 이 배상 책임은 이미 가해진 정신상고통의 회복을 겨냥한다. 보호하는 시점이 다르므로 두 판단은 별개로 서야 한다. 금지 근거가 있다고 해서 과거 손해가 자동으로 산정되는 것은 아니며, 과거 손해가 인정된다고 해서 장래 금지의 요건이 충족되는 것도 아니다.
가장 강한 반론은 복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다는 점에 있다. 하나의 표현에 대해 삭제·장래 금지·배상이 함께 내려지면 피고 B로서는 같은 말로 세 가지 제재를 견디게 된다. 표현 사전금지는 발표와 유통을 미리 막는 구제이므로, 판례는 그 예외적 허용에 엄격한 요건을 둔다. 진실이 아니거나 오로지 공공의 이익을 위한 목적이 아니면서 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 논리 연결이 그 요건이다. 반론이 가리키는 불이익을 줄이는 길은 요건을 엄격히 두는 것이지 두 구제를 하나로 뒤섞는 것이 아니다.
이 장면에서 확인되는 것은 원고 A의 요구가 삭제와 장래 금지이고, 피고 B의 방어가 공익적 비판이라는 사실뿐이다. 문제 표현의 내용, 예상 손해의 크기, 공익성 자료, 금지 범위와 중단 기록은 정해져 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 표현 사전금지의 예외 요건이 충족되는지 판정할 수 없으며, 미확정으로 남는다. 그렇다고 자료 부족이 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다. 회복곤란 손해가 드러나지 않은 채 남은 불쾌감만으로는 미리 막는 구제를 열 근거가 되지 못한다.
따라서 금지의 문은 현재·장래 침해에 대한 금지 근거가 있고, 표현 사전금지라면 판례의 엄격한 예외 요건을 충족한 경우에만 열린다. 반대로 예외 요건이 충족되지 않아 발표·유통을 미리 막을 수 없다면 그 구제는 막히고, 표현의 내용과 예상 손해 또는 공익성 자료가 없다면 판단은 미확정에 머문다. 이 셋을 한 줄로 합치지 않는 것이 이 절의 경계다. 금지는 앞으로의 침해 중단에, 배상은 이미 생긴 불이익의 회복에 각각 닿는다. 명예회복을 위한 처분의 범위는 별도의 물음으로 남긴다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
판결요지의 진실성·공익성과 중대하고 현저한 회복곤란 손해 사이의 논리 연결을 원문대로 보존한 뒤, 남는 물음은 침해를 멈추면 과거 손해는 사라지는가이다. 원고 A는 피고 B의 표현이 명예를 해친다며 삭제와 장래 금지를 요구하고 피고 B는 공익적 비판이라고 다투는 장면에서, 삭제와 장래 금지가 성립한다 하여 이미 생긴 고통까지 함께 정산되는지가 쟁점이 된다. 금지와 배상의 구분, 즉 앞으로의 침해 중단과 이미 생긴 불이익의 회복이 여기서 갈린다.
민법 제751조 제1항은 “타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.”라고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 신체·자유·명예를 해치거나 정신상고통을 가한 자이고, 행위는 그 해 또는 가해이며, 조건은 그로 인한 재산 이외 손해의 발생이다. 문언의 어법이 ‘~한 자는 ~에 대하여도 배상할 책임이 있다’이므로, 책임의 방향은 이미 가해진 불이익의 회복을 향한다. 조문의 다른 쟁점은 이 문단의 범위 밖에 둔다.
같은 계열의 (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정) 판결요지 [1]은 “인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다.”고 본다. 이 문언이 허용하는 금지는 현재 침해의 배제와 장래 침해의 예방이라는 두 지점을 겨냥하고, 앞서 확인한 배상 책임은 가해로 이미 생긴 손해의 회복을 다룬다. 두 판단은 시점과 보호 상태가 달라, 한쪽이 성립했다는 사실만으로 다른 쪽의 요건이 충족되지는 않는다. 결과적으로 침해를 멈추는 처분이 내려졌다는 사정은 과거 손해에 대한 책임 판단을 대체하지 않으며, 반대로 과거 손해의 배상이 인정되어도 장래 침해의 금지 요건이 함께 충족되는 것은 아니다.
여기서 가장 강한 반론은 복수 구제가 과도한 부담이 될 수 있다는 점에 겨눈다. 금지와 배상이 함께 허용되면, 피고 B로서는 표현을 지우고 앞으로 다시 말하지 못하는 불이익 위에 이미 지급한 손해배상까지 더해지는 구조를 부담한다. 나아가 예방적 금지는 진실한 공익적 비판까지 침묵시키는 수단이 될 수 있다는 우려가 같은 방향에서 작동한다. 그러나 반론의 불리한 부분을 지우지 않고도 결론은 유지된다. 금지 인용을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 바꿀 수는 없기 때문이다. 금지 명령이 선고되었다는 사정이 민법 제751조 제1항의 책임 요건을 채워 주지는 않고, 반대로 위 문단에서 확인한 배상 책임의 성립이 표현 사전금지의 예외 요건을 대신 충족시켜 주지도 않는다. 부담의 정도는 각각의 구제를 판단하는 자리에서 다루되, 구별 자체를 흐리면 어느 쪽 판단도 남지 않는다.
합성 장면으로 돌아와 이 물음과 관련된 사실만 대조하면, 원고 A가 구하는 삭제와 장래 금지는 앞으로의 침해 중단을 향하고, 그와 별개로 과거의 정신적 고통에 대한 회복은 민법 제751조 제1항의 책임 문제로 남는다. 피고 B의 공익적 비판이라는 항변은 표현 사전금지의 예외 요건, 즉 (대법원 2005. 1. 17. 자 2003마1477 결정) 판결요지 [2]가 요구하는 금지의 근거와 그 범위 판단에 관련된다. 다만 장면은 연도·금액·기산일·판결 결과를 설정하지 않았으므로, 어느 구제가 실제로 인용되었는지, 손해가 얼마나 산정되었는지는 미확정으로 남는다. 문제된 표현·진실성·공익성과 목적·회복곤란 손해·금지 범위·중단 기록이 모여야 판단이 가능하다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 침해를 멈추는 금지와 이미 생긴 불이익을 회복하는 배상은 보호하는 상태와 시간이 다르므로, 한쪽의 성립이 다른쪽을 끌어내지 않는다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론도 분명하다. 명예회복에 도움이 되는 처분이라면 무엇이든 가능하다는 식으로, 금지 판단을 과거 정신적 손해의 자동 배상으로 치환하는 읽기다. 과거 손해의 존부와 액수, 그리고 미래 침해의 중단 여부는 각자의 기록 위에서 각자의 판단을 기다린다. 명예회복에 도움이 되면 어떤 처분도 가능한가?