Summary
이 장은 도산 절차 밖에서 임금채권이 법문이 정한 순위를 갖는지를 묻는다. 근로기준법 제38조에서 우선변제와 최우선변제를 나누는 두 문장을 읽고, 우선변제 대상이 되는 임금등과 그 변제가 앞서는 채권들을 확인한다. 최우선변제 문장의 뼈대를 세워 절차 밖의 순서를 정리하며, 금액 범위와 담보권과의 충돌은 다음 장에서 읽는다.
2.1조문이 나뉘는 두 문장
미정으로 남긴 순위 문제를 붙들고 나아가기 전에, 우선변제와 최우선변제를 나누는 기준이 조문 어디에 놓였는지부터 손으로 짚어야 한다. 근로기준법 제38조는 한 조에 두 개의 항을 두어 변제 순위를 서로 다르게 배열하고 있으며, 두 항의 문장 구조를 겹쳐 읽으면 앞 항의 내용을 뒤 항에 옮겨 붙이기 쉬워진다. 따라서 각 항이 직접 말하는 대상과 순서를 그 어구 그대로 옮겨 보아야, 합성 사례에서 밀린 임금과 퇴직금을 어느 자리에 놓을지 판단할 토대가 생긴다.
우선변제의 뼈대는 제38조 제1항에 놓여 있다. 그 항은 근로 관계로 인한 채권이 총재산에 대하여 담보된 채권과 조세·공과금 및 다른 채권에 앞서 변제된다고 정하면서도, 담보권보다 앞서는 조세·공과금에 대하여는 예외를 둔다. 근로기준법 제38조 제1항은 "임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다."라고 선언한다. 이 문장은 담보된 채권에 대해서는 우선의 밖에 놓이고, 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대해서도 우선의 밖에 놓인다는 뜻을 함께 담고 있다. 곧 제1항의 우선은 무제한의 우위가 아니라 조문이 적어 놓은 둘의 벽 앞에서 멈춘다.
우선변제와 구분되는 최우선변제는 제2항에 자리한다. 같은 조 제2항은 제1항의 배열을 뒤집어 특정 채권에게 담보된 채권조차 앞설 자리를 주며, 그 대상을 열거로 한정한다. 근로기준법 제38조 제2항은 "제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다."라고 정하고, 이어서 "1. 최종 3개월분의 임금"과 "2. 재해보상금"을 차례로 든다. 제2항이 두는 예외는 "제1항에도 불구하고"라는 어구에서 시작하므로, 제1항의 우선이 그대로 이어지는 자리가 아니라 제1항을 넘어서는 자리임이 분명하다. 열거된 두 항목 밖의 청구는 제2항의 최우선변제 문장으로 끌어들일 수 없다.
두 항장을 이렇게 나란히 놓고 보면, 근로 관계로 인한 채권 전체를 한 덩어리로 취급할 수 없다는 점이 드러난다. 제1항은 넓은 채권의 범위에 우선변제를 주되 벽을 남기고, 제2항은 좁게 적은 두 항목에만 담보권마저 넘어서는 자리를 준다. M사의 경우처럼 은행 담보권이 재산 대부분에 걸려 있는 사정은 제1항의 우선이 그 벽에 막힌다는 점을 상기시킬 뿐이며, 어떤 채권이 벽을 넘는지는 이어질 대목에서 조문에 적힌 항목을 하나씩 대조해야 한다. 또한 대지급금을 대위한 공단의 청구나 파산선고 뒤 지연손해금처럼 순위가 미정으로 남은 물음은, 이 두 문장이 직접 답하지 않는 범위에 있으므로 여기서 서둘러 자리를 정하지 않는다.
결국 근로기준법 제38조는 우선변제와 최우선변제를 각각 다른 항에 적어 두어, 변제 순위의 뼈대를 그 문장의 어구로만 읽어도 구분할 수 있게 한다. 제1항의 우선은 담보된 채권과 담보권에 우선하는 조세·공과금 앞에서 멈추고, 제2항의 최우선은 열거된 최종 3개월분의 임금과 재해보상금에만 문을 연다. 이 구분을 지킨 채 다음 대목에서는 우선변제 문장에 적힌 청구 항목이 무엇인지 하나씩 확인하여야 한다.
2.2우선변제 대상이 되는 임금등
우선변제와 최우선변제를 나누는 문장들을 확인한 뒤에 남는 것은 앞 문장이 다루는 청구의 범위이다. 근로기준법 제38조 제1항은 우선변제를 받는 채권을 "임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권"이라 열거한다. 이 열거는 임금과 재해보상금을 들고 나머지를 포괄하는 표현으로 마무리되며, 청구 항목의 수를 한정해 적지 않는다. 이 사례에서 밀린 석 달 치 임금과 퇴직금이 우선변제의 대상인지는 이 열거 안에서 판단한다.
근로 관계로 인한 채권이라는 말이 임금·재해보상금에 무엇을 더하는지에 대해서는 조문이 낱낱의 항목을 밝히지 않는다. 따라서 이 사례에 등장하는 퇴직금이 우선변제의 대상으로 열거 안에 들어가는지 여부는 조문의 어구만으로 확정되지 않는다. 열거된 청구를 예시로 넓혀 대상을 정하지 않고, 열거에 없는 청구를 별도로 만들어 붙이지 않는 태도가 이 문장을 읽는 기본이 된다.
우선변제의 대상 채권과 변제의 순서는 서로 다른 질문이다. 제1항은 열거된 채권이 "사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"고 정하고, 이어서 단서로 "다만, 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다"고 덧붙인다. 이 단서는 담보권보다 앞서는 조세·공과금이 남는 자리를 가리킬 뿐이며, 우선변제의 대상 채권을 줄이는 문장은 아니다.
이와 구별하여 최우선변제는 제38조 제2항이 "제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"고 선언하고, 그 아래 "1. 최종 3개월분의 임금"과 "2. 재해보상금"을 들며 끝을 맺는다. 제2항의 대상은 그 문장 안에서 두 가지로 한정되며, 제1항의 "그 밖에 근로 관계로 인한 채권"이 그대로 옮겨오지 않는다.
결국 우선변제의 대상은 제38조 제1항의 열거가 가리키는 채권에 머무르고, 제2항의 대상은 그보다 좁게 두 항목으로 정해진다. M사의 밀린 임금과 퇴직금, 그리고 대지급금을 받은 근로자들의 청구가 각 열거의 어디에 놓이는지는 이 문장의 범위 밝히기만으로는 닫히지 않으며, 미정으로 남는다. 대지급금을 대위한 근로복지공단의 청구 역시 우선변제의 대상으로 열거 안에 들어가는지는 이 자리에서 확정되지 않는다. 이어서 제1항이 우선으로 지목한 채권의 종류를 따져보아야 한다.
2.3우선변제가 앞서는 채권들
임금등이 담보권·조세·공과금·다른 채권에 앞서는 것으로 정해진 뒤에는, 그 앞선 자리가 어떤 채권에까지 미치는지가 뒤이은 문제가 된다. 근로기준법 제38조 제1항은 우선변제의 대상을 무엇으로 삼고 그보다 앞서는 채권을 어떻게 한정하는지를 함께 적고 있다. 우선변제 문장이 지목한 채권의 종류를 조문의 값 그대로 확인하면, M사의 밀린 임금과 퇴직금 가운데 어느 부분이 이 자리를 차지하는지 판단할 기준이 잡힌다.
근로기준법 제38조 제1항은 우선변제가 앞서는 채권을 "사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권"으로 한정하여, 우선변제의 대상을 "임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 (…) 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"라고 정한다. 이에 따르면 우선변제가 앞서는 채권은 조세, 공과금, 그리고 다른 채권이다. 담보된 채권은 우선변제 앞자리의 예외로 남는다. 조문이 "다른 채권"이라고만 적고 그 범위를 더 나누지 않으므로, 임금등이 앞서는 채권의 종류는 이 세 갈래에서 벗어나지 않는다.
동 조항 단서는 그 예외를 한 번 더 한정하여, "다만, 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다"라고 덧붙인다(근로기준법 제38조). 단서가 겨누는 자리는 조세와 공과금 가운데 담보권보다 앞서는 것으로 한정된다. 담보권보다 앞서는 조세와 공과금은 임금등의 우선변제 앞에서도 물러서지 않는다. 담보권에 뒤지는 조세와 공과금은 이 단서에 들지 않고, 제1항 본문이 정한 순서에 남는다. 이 사례에서 은행의 담보권이 걸린 회사 재산에 대해 우선변제의 효과가 어디까지 미치는지는 담보권과 조세의 선후를 확인한 뒤에야 가늠할 수 있다. 담보권과 조세의 선후는 여기서 확정하지 아니하며 미정으로 남는다.
근로기준법 제38조 제2항은 제1항의 순서를 뒤집는 채권을 열거한다. 조문은 "제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"라고 정하고, 그 항목으로 "1. 최종 3개월분의 임금"과 "2. 재해보상금"을 들고 있다(근로기준법 제38조). 제2항의 앞자리에는 제1항이 예외로 남긴 담보된 채권까지 들어선다. 제1항 단서가 담보권보다 앞서는 조세와 공과금을 제외하려 했던 자리와는 달리, 제2항은 담보된 채권과 조세·공과금, 다른 채권을 한꺼번에 뒤로 물러나게 한다. 제1항과 제2항의 관계는 조문이 "제1항에도 불구하고"라고 적어 놓은 대로, 제2항의 항목에 해당하는 채권이 제1항의 순서를 넘어선다는 데에 있다.
이상의 열거에서 우선변제가 앞서는 채권의 종류가 확정된다. 제1항의 범위에서는 조세, 공과금, 다른 채권이고, 제2항의 항목이 해당하는 경우에 한하여 담보된 채권까지 그 앞자리로 들어선다. 제1항 단서가 남기는 예외의 자리도 함께 확인된다. 다만 이 자리에서는 최우선변제 문장이 정한 금액 범위를 확정하지 아니하며, 그 범위가 담보권과 어떻게 부딪히는지도 결론으로 삼지 않는다. 대지급금을 대위한 근로복지공단의 청구와 남은 근로자의 청구가 같은 순위인지, 그리고 파산선고 뒤 지연손해금이 재단채권에 드는지도 미정으로 남는다.
2.4최우선변제 문장의 뼈대
우선변제가 앞서는 채권의 범위를 확인한 데서 한 걸음 더 나아가, 근로기준법 제38조 제2항이 정하는 최우선변제의 문장 구조를 조문의 값 그대로 살핀다. 최우선변제가 어떤 채권을 대상으로 삼고 누구에 대한 변제를 명하는지, 그 문장이 전제한 재산의 범위는 무엇인지가 여기서 밝힐 문제이다.
근로기준법 제38조 제2항은 변제의 상대를 먼저 못박아 둔다. 위 조문은 "제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"(근로기준법 제38조)라고 정한다. 이 문장은 제1항이 담보된 채권에 우선하지 못한다고 단서를 단 자리까지 뒤집는다. 같은 조 제1항은 "다만, 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다"(근로기준법 제38조)라고 달아 두었으나, 제2항의 우선은 그 담보된 채권을 포함한 앞선 모든 채권에 대하여 선다. M사처럼 총재산에 은행의 담보권이 붙어 있는 사정만으로 우선변제가 배제되지 않는 까닭이다.
그 우선의 대상이 되는 채권은 각 호에 한정되어 있다. 위 조문은 그 둘째를 "재해보상금"(근로기준법 제38조)이라 이름 붙이고, 이를 사용자의 총재산에 대한 우선변제의 대상에 올린다. 재해보상금이 근로 관계로 인한 채권인 한 제1항의 우선변제 대상에 이미 포함되지만, 제2항은 이를 담보채권보다 앞세우는 자리까지 올려 놓는다. 회사 재산의 대부분에 담보권이 설정된 M사의 사정은 이 구분이 실질적인 차이를 낳는 상황에 해당한다.
제2항 첫째 호는 "최종 3개월분의 임금"(근로기준법 제38조)을 최우선변제의 대상으로 지목한다. 이 표현은 금액의 상한을 함께 적지 않은 채 기간만으로 범위를 표시한다. 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권 가운데, 최종 3개월분의 임금과 재해보상금이 우선변제에 더하여 최우선변제의 자리에 놓인다. 이 문장은 지급의 시기나 이행의 방법에 관하여는 아무것도 정하지 않는다.
결국 근로기준법 제38조 제2항의 뼈대는 세 요소로 짜인다. 우선변제가 미치지 못하는 채권, 즉 담보된 채권과 그에 우선하는 조세·공과금까지 포함하는 선행 채권이 그 상대이고, 최종 3개월분의 임금과 재해보상금이 그 대상이며, 사용자의 총재산이 그 변제의 원이 된다. 이 세 요소만으로 도산 절차 안의 배당 순서나 대지급금을 대위한 청구의 자리를 단정하기는 어렵다. 대지급금을 받은 근로자의 임금채권과 그를 대위한 근로복지공단의 청구가 같은 순위인지, 담보권과 충돌하는 임금의 범위가 얼마인지는 이 조문만으로는 정해지지 않는다.
2.5두 변제 문장의 적용 자리
지금까지 두 문장이 각각 무엇을 변제의 대상과 상대로 삼는지 살폈다. 이제 그 두 문장이 각기 어떤 상황을 전제로 나뉘는지 비교하여, 도산 절차 밖에서의 적용 순서를 가려본다.
우선변제 문장은 사용자의 총재산에서 이뤄지는 변제를 규율한다. 근로기준법 제38조 제1항은 "임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"라고 정한다. 이에 따르면 근로 관계로 인한 채권은 담보된 채권을 뺀 나머지 채권에 앞선다. 다만 같은 항은 "다만, 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다"라고 단서를 달아, 담보권보다 앞서는 조세와 공과금은 예외로 둔다(근로기준법 제38조). 담보권과의 관계 역시 이 문장 안에서 이미 그어진다.
최우선변제 문장은 그보다 앞서는 자리를 한정된 채권에 열어둔다. 근로기준법 제38조 제2항은 "제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"라고 하면서, 그 대상으로 근로기준법 제38조 제2항 제1호의 "최종 3개월분의 임금"과 같은 항 제2호의 "재해보상금"을 든다. 즉 담보된 채권과 조세·공과금마저 이 두 채권에 뒤처지며, 그 밖의 근로 관계 채권은 여기에 들지 않는다.
두 문장의 나눔은 앞서 본 대로 채권의 종류에서 갈린다. 우선변제 문장은 근로 관계로 인한 채권을 넓게 품고, 최우선변제 문장은 최종 3개월분의 임금과 재해보상금만을 별도로 취급한다. 상대 채권의 쪽도 두 문장에서 다르게 적혀 있다. 전자는 담보된 채권을 제외한 조세·공과금과 다른 채권이고, 후자는 담보된 채권을 포함한 조세·공과금과 다른 채권이다. 따라서 같은 청구라 해도 어느 문장에 놓이는지에 따라 그 앞에 서는 채권의 범위가 달라진다. 조세와 공과금의 자리만 놓고 보아도 두 문장 사이의 간격이 드러난다. 우선변제 문장에서는 조세와 공과금이 대체로 뒤에 서되, 담보권보다 앞서는 조세와 공과금만은 예외로 앞선다. 최우선변제 문장에서는 담보권에 우선하는 조세와 공과금도 한정된 두 채권에 뒤따른다.
두 문장에 적힌 대상의 표기도 함께 비교할 만하다. 근로기준법 제38조 제1항은 "임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권"이라는 넓은 포섭의 말을 앞에 놓는다. 근로기준법 제38조 제2항은 그중 "최종 3개월분의 임금"과 "재해보상금"을 꼽아 이름을 붙인다. 앞의 문장이 포섭의 범위로 말하고, 뒤의 문장이 꼽은 항목으로 말하는 셈이다. 같은 채권이라도 이 두 표기 가운데 어느 쪽에 해당하는지에 따라 변제의 상대가 달라진다. 이 구분은 채권의 성질과 시기가 아니라 조문에 적힌 항목에 기준을 두고 이뤄진다.
다만 두 문장 모두 사용자의 총재산에서의 변제를 전제로 한다. 회생이나 파산 절차 안에서의 배당 순서, 그리고 대지급금을 대위한 공단의 청구가 어느 자리를 차지하는지는 이 문장들만으로는 정해지지 않는다. M사의 밀린 임금과 퇴직금 중 어느 부분이 담보권에 앞서는지 역시, 위 두 문장이 담보권과 조세에 대해 각각 어떻게 나누는지에 따라 판단할 일로 남는다.
2.6절차 밖 순서의 정리
두 변제 문장의 적용 자리를 나눈 데서 나아가, 이 장에서 확인한 뼈대를 한 자리에 모아 둔다. 근로기준법 제38조는 하나의 조문 안에 우선변제와 최우선변제를 함께 두고 있다. 이 두 문장을 나란히 놓고 각각의 조건과 대상을 대조하면, 절차 밖에서 성립하는 순서가 무엇인지가 드러난다.
우선변제의 자리를 먼저 확인한다. 우선변제가 무엇에 앞서는지를 알기 위하여, 근로기준법 제38조 제1항은 "임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"라고 규정한다. 이 문장이 우선변제의 대상으로 삼는 것은 임금과 재해보상금, 그리고 그 밖에 근로 관계로 인한 채권이다. 같은 조항은 이어서 그 범위에 한계를 두는데, "다만, 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다"라고 단서를 붙인다 (근로기준법 제38조). 따라서 근로 관계로 인한 채권이라 하더라도 담보된 채권은 우선변제의 앞자리를 넘어서지 못하고, 담보권보다 앞서는 조세·공과금 앞에서도 물러선다. 이 사례에서 밀린 임금과 퇴직금이 근로 관계로 인한 채권인 한, 그 자리는 우선변제의 틀 안에 들어온다.
다음으로 최우선변제의 자리를 확인한다. 담보된 채권까지 뒤로 밀어내는지를 가르기 위하여, 근로기준법 제38조 제2항은 "제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다"라고 선언한다. 이 선언이 미치는 대상은 같은 항이 열거한 두 가지로 한정된다. 최우선변제의 대상은 "1. 최종 3개월분의 임금"과 "2. 재해보상금"이다 (근로기준법 제38조). 제1항에 달린 단서가 여기에는 다시 붙지 않는다. 그 결과 최종 3개월분의 임금에 해당하는 범위와 그 밖의 근로 관계 채권은 사용자의 총재산을 놓고 서로 다른 자리에 놓이게 된다.
두 문장을 함께 놓고 보면 그 차이가 분명해진다. 제1항은 근로 관계로 인한 채권 모두에 적용되지만 담보된 채권의 앞까지 나아가지 못한다. 제2항은 열거된 두 대상에 대하여서만 담보된 채권마저 뒤로 밀리는 순서를 정한다. 이 사례에서 회사 재산 대부분에 설정된 은행의 담보권이 제1항의 단서에서 말하는 담보된 채권에 해당하는지, 밀린 임금과 퇴직금 가운데 어느 범위가 최종 3개월분의 임금에 드는지는 이 자리에서 가리지 않는다. 금액 범위와 담보권과의 충돌은 다음 장 이후의 물음으로 남는다.
한편 이 두 문장이 정하는 순서는 사용자의 총재산을 상대로 성립한다. 회생이나 파산 절차 안에서의 배당 순위, 그리고 대지급금을 대위하여 청구하는 절차에서의 자리는 이 두 문장만으로 정해지지 않는다. 따라서 이 장의 답은 절차 밖의 순서를 정하는 뼈대까지이고, 절차 안의 우선관계는 이 자리의 결론으로 끌어오지 않는다.