Summary
이 장은 분기 목표에 맞추라는 지시가 어떤 사정이 더해질 때 거짓 작성에 대한 인식으로 평가되어야 하는지를 묻는다. 지시 한 줄의 문언, 수신자와 시점의 확인, 지시에서 재무제표까지의 이어짐을 차례로 검토하고 벌칙 규정이 묻는 인식과 판시사항이 놓은 쟁점을 정리한다.
11.1지시 한 줄의 문언
자리별 심사를 마무리하면서 확인한 것은, 각 자리의 인식이 한꺼번에 묶이지 않는다는 점이었다. 그렇다면 사내 메신저에 남은 분기 목표에 맞추라는 한 줄을 놓고, 그 문언이 실제로 무엇을 요구하고 무엇을 말하지 않는지부터 가려 읽어야 한다.
메신저의 한 줄은 목표에 맞추라는 요청의 형식을 띠고 있다. 그러나 그 문언에는 거짓 작성의 목적이나 진행률을 과다하게 산정하라는 지시가 들어 있지 않다. 여기에 앞서 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결은 지시의 결과로 취해진 행위를 평가할 때 문언 밖의 사정을 함부로 끼워 넣지 않았다. 그 판결은 회사의 처분에 관한 판단에서 사실 인정의 근거를 분명히 하였는데, "원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다"(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결)고 판시하였다. 이 사례에서 그 한 줄을 무엇이든 요구하는 포괄적 지시로 읽는 것은, 기록과 대조되지 않는 사실을 끼워 넣는 셈이다.
문언이 요구하는 바를 가를 때 지시의 성격도 함께 살핀다. 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결은 다른 자리에서 행위자의 의사를 평가하면서 "피고인 1은 공소외 1 회사가 상장폐지될 것을 예상하고 공소외 3에게 위 주식매각을 지시한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다"고 밝혔다. 그 판결은 예상이라는 인식과 지시라는 행위가 놓인 맥락을 함께 헤아려 판단하였다. 이 사례의 한 줄에는 목표 달성이라는 재무상의 요청만이 적혀 있고, 진행률 산정의 방법이나 숫자를 바꿔 적으라는 요구는 적혀 있지 않다.
따라서 문언에 없는 내용을 지시 자체에 넣어 읽어서는 안 된다. 지시가 있었다는 사실과 거짓 기재의 인식이 있었다는 평가는 서로 다른 차원에 놓인다. 확인된 사실의 기재만으로는 지시의 수신자가 그 한 줄을 어떤 의미로 받았는지, 그리고 그 무렵 무엇을 알고 있었는지가 정해지지 않는다. 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결에서 인정된 판단이 "피고인 1은 2009. 1. 초순경 재무담당 직원을 모두 퇴사시키고 관련 회계자료의 멸실 등을 이유로 자료제출을 거부하는 한편 전략기획실 직원 공소외 3에게 피고인 1 소유의 공소외 1 회사 주식 전부를 매각할 것을 지시한 사실"(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결)이라는 구체적 정황에 터잡았던 것도 같은 이치이다.
한 줄의 문언이 담은 것과 담지 않은 것을 나눈 뒤에 그 지시가 누구에게 언제 향한 것인지가 문제로 남는다. 수신자와 시점은 확인된 기록에 따라 다르게 나타난다. 그 한 줄을 어떤 의미로 읽을 것인지는 수신자와 시점이 먼저 세워진 뒤에 비로소 논할 수 있다. 지시의 문언만으로 거짓 작성의 목적이나 고의가 이미 확정되었다고 보아서는 안 된다.
11.2수신자와 시점의 확인
지시의 문언이 무엇을 요구하는지부터 가려 읽은 뒤에는, 그 한 줄이 실제로 누구를 향해 언제 발신되었는지의 문제가 뒤따른다. 이 사례에서 메신저에 남은 한 줄의 수신자와 시점은 확인된 기록에 따라 다르게 나타난다. 그러므로 지시의 의미를 논하기 전에 먼저 대조할 수 있는 기록의 범위와 그 기록이 말하는 바를 나누어 살펴야 한다.
이 사례의 대화 기록은 지시의 수신자와 시점을 일관되게 보여주지 않는다. 추정치를 뒷받침한 공정표의 작성 시점, 감사인에게 제출된 자료의 범위, 결재선에 남은 서명의 순서에 이르기까지 기재가 비어 있는 구간도 적지 않다. 이 가운데 어느 기록이 우선하는지, 또 서로 다른 기록 사이의 불일치를 어떻게 해소할지는 아직 자료가 말하지 않았다. 따라서 수신자와 시점은 미정으로 남는다.
대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결은 관련 사실의 인정에 관하여 판결 이유에서 다음과 같이 밝혔다. "원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다." 이 판시는 사실인정이 기록과의 대조를 통해 정당성을 가진다고 전제하고 있다. 이 사례에서 수신자와 시점의 확인도 같은 방향에서, 남은 기록의 대조를 통해 이루어져야 한다.
한편 대표 갑은 숫자의 작성은 재무팀 소관이라고 진술하고, 재무담당 임원 을은 현장에서 올린 원가 추정치를 그대로 반영하였다고 진술한다. 두 진술은 지시 한 줄의 수신자를 직접 지목하지 않는다. 대표 갑의 진술은 작성의 분담을 말할 뿐이고, 임원 을의 진술은 반영의 경위를 말할 뿐이다. 어느 진술도 메신저의 한 줄이 자신에게 전달되었는지 여부를 확인해 주지 않는다.
그 지시가 남긴 한 줄은 이번 분기 목표에 맞추도록 하라는 내용이다. 이 문언이 향한 상대가 누구이고 언제 작성되었는지가 확인되지 않은 채, 그 의미를 곧 임원 을에 대한 지시로 옮겨 놓거나 대표 갑의 지시로 확정할 수 없다. 수신자와 시점이 확정되지 않은 지시를 두고 인식의 시기를 정할 수도 없다. 인식의 시기는 지시가 누구에게 도달했는지에 이어 비로소 논할 문제이다.
수신자와 시점이 미정으로 남는 동안 그 한 줄의 법적 의미를 단정할 근거는 마련되지 않는다. 확인된 기록에 따라 다르게 나타나는 두 기재를 대조하는 일 자체는 남아 있으나, 그 대조가 끝나지 않았으므로 지시의 의미나 인식의 시기에 관한 판단은 미정에 머문다.
11.3지시에서 재무제표까지
수신자와 시점이 아직 하나로 고정되지 않은 그 지시가, 이후 재무제표에 이르기까지 남긴 흔적을 순서대로 놓아두면 그 연결 고리의 굵기와 끊긴 자리를 함께 확인할 수 있다. 지시의 의미를 먼저 정하려 하기보다, 지시 이후에 실제로 이루어진 행위를 하나씩 세어 보는 쪽이 이 사례에서 남은 쟁점에 가깝다.
이 사례에서 확인된 사실의 기재는, N사가 3년 동안 미완성 공사의 진행률을 과다하게 산정하여 매출 900억 원을 앞당겨 재무제표에 기재하였다는 점과, 재무담당 임원 을이 현장에서 올린 원가 추정치를 그대로 반영하였다고 진술한 점이다. 대표 갑은 숫자의 작성은 재무팀 소관이라고 진술한다. 추정치를 뒷받침한 공정표의 작성 시점, 감사인에게 제출된 자료의 범위, 결재선에 남은 서명의 순서는 미정이다. 매출 900억 원이 재무제표에 어떻게 자리 잡았는지는 이 기재만으로 드러나지만, 그 앞 단계인 원가 추정치가 어떤 경로로 작성되었는지는 드러나지 않는다.
이 사례의 결론을 서기 전에, 허위의 재무제표가 외부로 나아간 뒤의 법적 평가가 무엇을 전제하는지 대법원 판결에서 그대로 확인할 필요가 있다. 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결은 분식회계된 재무제표가 금융기관에 제시된 경우의 사기죄 성립에 관하여, "사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로, 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력이 있었다든지 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로"라고 판시하였다. 이 판시는 재무제표의 허위성과 그 전파 사이의 연결만으로 외부 상대방에 대한 기망이 성립함을 말한다. 이 사례에서 매출 900억 원이 앞당겨 기재된 재무제표가 외부로 나아갔는지, 그리고 그 나아간 뒤 무엇이 이어졌는지는 위 확인된 사실의 기재에 드러나지 않는다.
한편 분식회계 자체의 규모와 그 전후 사정이 인정된 사건의 모습도 같은 판결 이유에서 확인된다. 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결은 원심이 인정한 사실을 옮기며, "공소외 1 회사는 2008. 9. 30. 기준 누적 분식회계 규모가 약 710억 원에 이르고 2008. 12. 하순경에는 분식회계에 관한 제보를 받은 금융감독원으로부터 회계감리 자료의 제출을 요구받게 되자 피고인 1은 2009. 1. 초순경 재무담당 직원을 모두 퇴사시키고 관련 회계자료의 멸실 등을 이유로 자료제출을 거부하는 한편 전략기획실 직원 공소외 3에게 피고인 1 소유의 공소외 1 회사 주식 전부를 매각할 것을 지시한 사실"을 인정하였다고 밝힌다. 이 인용은 분식회계 규모가 확인된 뒤에 어떤 행위들이 이어졌는지가 하나의 사실 묶음으로 인정되었음을 보여준다. 이 사례에서 원가 추정치가 반영된 뒤 무엇이 이어졌는지는 공정표의 작성 시점과 감사인에게 제출된 자료의 범위가 미정인 채로 남는다.
지시의 수신자와 시점이 확정되지 않은 채로는, 그 한 줄이 원가 추정치의 작성이나 재무제표 기재를 실제로 움직였는지를 단정할 수 없다. 매출 900억 원이 3년에 걸쳐 앞당겨졌다는 사실과 추정치를 그대로 반영했다는 진술은 이미 확인된 사실의 기재로 남고, 그 사이의 경로는 그 사실의 기재로 채워지지 않는다. 그러므로 실행에서 지시까지의 연결을 판단의 재료로 삼으려면 확인된 사실의 기재만으로 그 연결을 세우고, 끊긴 구간은 끊긴 구간으로 놓아두어야 한다.
11.4벌칙 규정이 묻는 인식
확인된 사실의 기재만으로 고의라는 법적 평가가 서지 않은 채로, 인식의 자리를 처벌 규정 자체에서 읽는 일이 남는다. 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제39조는 어떤 행위를 누구에게 묻는지부터 열거하므로, 처벌의 틀 안에서 인식이 요구되는 지점은 그 문구에서 찾아야 한다.
형사처벌의 전단을 이루는 조문은 책임의 주체와 행위의 태양을 함께 적는다. 위 법률 제39조 제1항에서 처벌되는 자를 한정하며 말하기를, "「상법」 제401조의2제1항 및 제635조제1항에 규정된 자나 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자가 제5조에 따른 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하거나 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사가 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재한 경우에는 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 2배 이상 5배 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 5배에 해당하는 금액이 10억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 10억원으로 한다" (주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제39조)라고 규정한다. 이 문언은 회계처리기준 위반과 거짓 작성이라는 행위의 결합을 요구할 뿐, 인식의 정도나 형식을 따로 적어 두지 않았다.
그러므로 이 사례에서 대표 갑과 재무담당 임원 을이 위 조항이 정한 주체에 해당하는지는 그들이 맡은 회계업무의 범위로 판단할 일이며, 두 사람의 진술이 엇갈리는 부분은 이 조항이 해결해 주지 않는다. 조문은 행위와 처벌의 대응만을 놓고 있어, 이번 분기 목표에 맞추라는 지시가 누구에게 언제 내려졌는지에 대해서는 아무 말도 하지 않는다.
한편 동조 제1항의 단서와 제2항은 액수와 비중에 따라 처벌의 무게를 달리한다. 그 제2항에서 가중처벌의 요건과 한정을 적으며 말하기를, "제1항에도 불구하고 제5조에 따른 회계처리기준을 위반하여 회사의 재무제표상 손익 또는 자기자본 금액이 자산총액의 일정 비중에 해당하는 금액만큼 변경되는 경우에는 다음 각 호에 따라 각각 가중할 수 있다. 다만, 자산총액의 100분의 5에 해당하는 금액이 500억원 이상인 경우에만 적용한다. 1. 재무제표상 변경된 금액이 자산총액의 100분의 10 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 2. 재무제표상 변경된 금액이 자산총액의 100분의 5 이상으로서 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다" (주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제39조)라고 정한다. 이 비중의 계산은 재무제표상 변경된 금액과 자산총액을 놓고 하는 일이므로, 매출 900억 원이 앞당겨 기재된 사정만으로 어느 호에 드는지가 정해지지는 않는다.
가중 사유를 조문이 정한 비중으로 판단하려면 변경된 금액과 자산총액이 확정되어야 하고, 그에 필요한 수치는 현재 확인된 사실의 기재 안에 들어 있지 않다. 조문이 정한 액수의 요건을 충족하는지 여부는 미정으로 남는다. 나아가 가중 사유는 처벌의 정도를 무겁게 하는 자리일 뿐, 인식의 요건을 새로 더하는 것은 아니며, 제39조 어디에도 행위자의 내심을 가중 요건으로 삼는 문구는 없다.
따라서 벌칙 규정이 묻는 인식은 제39조 제1항이 적은 행위의 성립에 관한 것이고, 제2항의 비중은 그 성립과 별개로 처벌의 정도를 정하는 문제이다. 확인된 사실의 기재만으로 고의라는 법적 평가가 확정되지 않은 이상, 제39조의 문언은 그 요건을 채우는 근거가 되지 못하며, 그 밖에 요건을 보탤 자료도 제공되지 않았다.
11.5판시사항이 놓은 쟁점
벌칙 규정이 요구하는 인식의 자리를 확인한 데서 멈추지 않고, 이제 그 인식을 다룬 판결이 스스로 무엇을 쟁점으로 놓았는지를 살펴본다. 2011도14247 판결의 판시사항은 두 덩어리로 구성된다. 그 가운데 첫 덩어리의 제목은 대출 사기의 성립과 그에 영향을 주지 않는 사정을 가리키고, 이 장의 문제는 그 경계 안에 놓인다. 판시사항 제목이 적어 놓은 자리 밖의 내용을 그 판결이 확정한 것으로 꾸미지 않는 것이 여기서 지켜야 할 일이다.
판시사항 [2]가 놓은 쟁점의 제목은 다음과 같다. "[2] 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받은 경우, 사기죄의 성립 여부(적극) 및 이 경우 변제의사와 변제능력이 있거나, 담보가 제공되었거나, 피해자의 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하여 달리 보아야 하는지 여부(소극)"(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결)라는 것이다. 이 제목이 다루는 것은 분식회계 재무제표를 수단으로 삼은 대출에서 사기죄의 성립과 그 성립에 영향을 미치지 아니하는 사정의 범위이다. 한편 판시사항 [3]은 "구 증권거래법 제207조의2에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’의 의미 및 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률상 임의적 몰수·추징 대상인 ‘ 구 증권거래법 제207조의2 위반죄로 인한 불법수익’의 의미"(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결)를 다룬다. 후자는 추징의 대상이 되는 금액의 의미에 관한 쟁점이어서, 재무제표 작성자의 인식을 묻는 앞 쟁점과는 자리를 달리한다.
이 사례에서 N사는 미완성 공사의 진행률을 과다하게 산정하여 매출을 앞당겨 기재하였으므로, 그 재무제표가 거짓이라는 전제 아래 인식의 문제가 놓인다. 그런데 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결의 판시사항 [2]는 "분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받은 경우"를 다룬다. 따라서 그 쟁점이 놓은 자리는 금융기관에 대한 기망을 수단으로 한 대출이다. 이 장의 사실에는 대출에 관한 기재가 없으므로, 판시사항 [2]가 놓은 쟁점의 전제 가운데 이 사례에 닿는 것은 분식회계 재무제표가 작성되었다는 것과, 그 문서를 무언가의 수단으로 삼았다는 구조에 그친다.
판시사항 제목이 담고 있는 원문 가운데 판단의 방향을 나타내는 표시도 그대로 옮겨야 한다. 위 인용에서 확인되는 "(적극)"과 "(소극)"의 표시는, 사기죄의 성립은 인정된다는 방향과 변제능력 등의 사정으로 달리 보지 않는다는 방향을 각각 가리킨다. 다만 그 판시사항이 내세운 사정의 목록은 변제의사와 변제능력, 담보 제공, 피해자의 전체 재산상 손해의 유무, 대출금의 사후 상환으로 한정되어 있다. 원가 추정치의 작성 과정이나 목표에 맞추라는 지시의 수신자와 시점, 공정표의 작성 시점, 감사인에게 제출된 자료의 범위, 결재선에 남은 서명의 순서는 그 목록에 들어 있지 않다. 이 사례에서 위 사정들은 미정으로 남아 있으므로, 판시사항 [2]가 놓은 쟁점이 그 사정들까지 다루었다고 말할 수 없다.
판시사항 [3]이 놓은 쟁점은 추징 대상 금액의 의미이다. 그 쟁점은 "구 증권거래법 제207조의2에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’"이라는 표현의 뜻을 묻는다. 이 장은 외부감사에 관한 법률 제39조의 벌칙 규정 아래에서 재무제표 작성자의 인식을 다루므로, 추징 대상 금액의 의미를 가리는 쟁점과는 구분된다. 판시사항이 놓은 쟁점의 양쪽 자리를 이렇게 나누어 놓고 보면, 이 장의 인식 평가는 판시사항 [2]가 켜 놓은 쟁점의 안쪽 가장자리에 닿을 뿐이다.
결국 2011도14247 판결의 판시사항이 놓은 쟁점은 분식회계 재무제표를 통한 대출에서의 사기죄 성립과 그에 영향을 주지 아니하는 사정, 그리고 구 증권거래법 제207조의2의 이익·회피 손실액의 의미라는 두 자리로 나뉜다. 이 장이 가진 질문은 전자의 자리에서 판시사항이 적어 놓은 범위 안에 머무른다. 판시사항의 제목에 그친 부분은 판결 이유의 내용으로 채우지 않으며, 미정으로 남겨진 사실은 미정으로 남긴다. 확인된 사실의 기재만으로는 확정손해나 고의라는 법적 평가가 확정되지 아니한다는 결론이 여기에서 유지된다.