RISCON Legal & Quantitative Monograph Series · Volume 2 · Chapter 14 · Draft

벌금 병과와 몰수·추징

이득액은 벌금 병과와 몰수·추징의 범위를 정할 때에도 같은 기준으로 쓰이는가?

Draft manuscript. One AI model wrote this chapter only from the statutes and decisions listed below, and a model from another company checked every sentence against their official text and corrected it. This is multi-model cross-checking, not peer review by human referees. It is research, not legal advice. Checked as of 2026-10-07

Summary

이 장은 벌금 병과와 몰수·추징에서 이득액과 같은 기준이 쓰이는지를 묻는다. 특정경제범죄법 제3조 제2항의 벌금 상한과 제10조의 몰수·추징 대상을 법문과 판결로 나누어 읽는다. 범죄피해재산의 제외와 증명 및 공소사실의 한계에서 남는 물음을 밝힌다.

이득액 이하의 벌금 병과

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 사기, 컴퓨터등 사용사기, 공갈, 특수공갈, 상습범 일부, 횡령·배임과 업무상 횡령·배임의 죄를 같은 항의 적용 대상으로 열거한다. 같은 항은 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 이 조의 이득액으로 정한다. 같은 항은 이득액이 5억원 이상일 때 가중처벌한다고 정하고 구간 구분의 하한을 5억원으로 고정한다. 이득액이 50억원 이상일 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고 법문은 구간 상한을 따로 두지 않았다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하고 법문은 하한을 징역 3년으로 정하였다. 같은 조 제2항은 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고 정한다. 이 장은 제1항의 구간 구분과 제2항의 병과 허용을 단일한 가중처벌 구조로 본다.

제2항의 벌금은 징역형에 덧붙는 병과형이고 징역형 없이 독립하여 선고되는 형이 아니다. 법문은 병과의 상한을 이득액 이하에 상당하는 금액으로 정하고 별도의 산정식을 두지 않았다. 법문은 병과의 하한 금액을 따로 정하지 않았고 최저액의 기준을 적지 않았다. 법문은 벌금액의 결정 요소를 열거하지 않았고 양형에서 고려할 사항을 적지 않았다. 법문은 벌금 병과를 의무가 아닌 허용으로 정하고 법원의 판단을 예정하였다. 법문은 상한 결정에 쓰는 값을 확정된 이득액 자체로 정하고 다른 값으로 바꾸지 않았다. 이 장은 상한 규정을 확정된 이득액에 종속된 한도 규정으로 본다.

같은 법률 제4조 제1항은 도피액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금을 정하고 배수 방식을 쓴다. 제4조 제2항은 도피액이 5억원 이상일 때 구간을 나누어 가중처벌하고 50억원을 상한 구간의 기준으로 삼는다. 제3조 제2항의 이하 상당 방식은 제4조 제1항의 배수 방식과 다르다는 점이 법문에 드러난다. 제3조 제2항은 몇 배라는 방식을 쓰지 않았고 이득액 자체를 상한으로 삼았다. 제3조 제2항은 이득액 구간별로 병과 구조를 달리 정하지 않았고 단일한 허용 문장으로 정하였다. 손해액과 이득액이 같은 금액인지 여부는 제2장에서 다룬다. 이 장은 벌금 상한 문제를 이득액 확정 이후의 문제로 본다.

판결문은 제3조 제2항의 벌금액을 직접 산정한 사례를 밝히지 않았다. 판결문은 이득액 산정 불능과 벌금 상한의 관계를 정하지 않았다. 법문도 그 경우의 상한 계산을 적지 않았고 대체 기준을 두지 않았다. 법문은 추정이나 가액 의제 방식을 두지 않았고 예외를 적지 않았다. 판결문도 대체 기준을 제시하지 않았고 상한 공백을 메우지 않았다. 이 장은 제2항이 제1항의 경우에만 병과를 허용하므로 이득액을 산정할 수 없어 제1항이 적용되지 않으면 병과도 문제되지 않는다고 본다. 여기서 남는 물음은 상한 안에서 벌금액을 정하는 기준이다.

제2항의 상한은 확정된 이득액을 전제로 하고 이득액 확정 전에는 상한액이 정해지지 않는다. 이득액 구간이 바뀌면 상한액의 한도도 함께 바뀌고 벌금 선고 가능 범위가 달라진다. 법문은 상한 계산을 위한 별도의 산정식을 두지 않았고 이득액 자체를 기준으로 삼았다. 법문은 이득액에 배수를 곱하는 방식을 두지 않았고 이하 상당이라는 표현만을 두었다. 법문은 구간별로 상한 방식을 달리 정하지 않았고 전 구간에 단일한 표현을 썼다. 확정된 이득액이 한계를 이루고 상한을 넘는 벌금은 법문상 허용되지 않는다. 이 장은 상한 규정을 이득액 확정에 종속된 규정으로 본다.

규정	형의 구조	금액 기준
제3조 제1항	구간별 징역 가중	이득액 5억원과 50억원 구간
제3조 제2항	징역에 벌금 병과 허용	이득액 이하 상당 금액
제4조 제1항	징역 또는 벌금 선택	도피액 2배 이상 10배 이하 상당

병과 여부의 재량

대법원은 법정형에 징역형과 벌금형 병과가 규정된 경우 병과 여부를 재량으로 정할 수 있다고 판단하였다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결). 판결 이유는 공소장 적용법조 유무와 관계없다고 판단하였고 형식 기재에 구속되지 않는다고 판단하였다. 판결 이유는 검사 구형 여부와 관계없다고 판단하였고 구형 부재를 장애로 보지 않았다. 판결 이유는 심리·확정한 사실에 대하여 병과 여부를 정한다고 판단하였고 사실 확정을 기초로 삼았다. 원심이 구 증권거래법 제214조의 병과규정을 적용하여 벌금형을 병과한 조치는 불고불리 원칙 위반이 아니라고 판단하였고 상고를 기각하였다. 판결요지도 같은 취지를 적었고 재량 판단임을 분명히 하였다. 판결문은 재량 판단의 주체를 법원으로 정하였고 검사나 공소장 기재로 옮기지 않았다.

판결이 밝힌 재량의 대상은 병과 여부이고 병과 액수의 세부 기준은 다루지 않았다. 판결문은 병과 액수의 결정 기준을 따로 밝히지 않았고 상한 내 재량을 설명하지 않았다. 판결문은 상한 내 액수 재량과 여부 재량을 구별하지 않았고 양자를 나누어 논하지 않았다. 법문도 액수 결정 요소를 열거하지 않았고 이득액 이하라는 틀만을 정하였다. 법문은 고려 요소의 목록을 두지 않았고 가중과 감경 사유를 적지 않았다. 법문은 상한 안에서의 액수 선택 순서를 정하지 않았고 기준액을 따로 두지 않았다. 이 장은 판결이 여부 재량만을 명시하였다고 본다.

제3조 제2항의 재량은 상한 안에서 작동하고 상한을 넘는 벌금을 허용하지 않는다. 상한을 넘는 벌금은 법문상 허용되지 않고 확정된 이득액이 한계를 이룬다. 상한은 확정된 이득액에 따라 달라지고 구간 이동이 상한 이동으로 이어진다. 이득액 구간이 달라져도 여부 재량의 구조는 같고 법문은 구조를 통일하였다. 법문은 구간별로 병과 구조를 달리 정하지 않았고 단일한 허용 문장으로 정하였다. 구간 구분은 징역형의 하한을 가르고 병과 허용 구조는 그대로 둔다. 이 장은 여부 재량과 상한 통제가 함께 작동한다고 본다.

판결문은 병과 여부 판단에서 고려할 요소를 열거하지 않았고 기준 목록을 제시하지 않았다. 판결문은 이득액 규모와 병과 액수의 관계를 정하지 않았고 비례식을 제시하지 않았다. 법문도 고려 요소를 적지 않았고 재량 행사의 순서를 정하지 않았다. 판결문은 원심의 양형 이유를 자세히 밝히지 않았고 재량 남용 기준을 논하지 않았다. 재량 일탈이나 남용의 기준도 판결문에 나타나지 않았고 통제 장치가 드러나지 않았다. 판결문은 재량 판단의 이유 제시 범위를 정하지 않았고 설명 의무를 논하지 않았다. 여기서 남는 물음은 재량을 통제할 기준의 내용이다.

판결 이유는 병과 여부 판단을 사실 확정에 맡겼고 적용법조 기재를 판단 기초로 삼지 않았다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결). 판결 이유는 구형 유무를 판단 기초로 삼지 않았고 법원의 독자적 판단을 확인하였다. 원심의 병과 적용은 심리·확정한 사실에 닿아 있고 형식 위반으로 흐트러지지 않았다. 법문은 병과 허용만을 정하였고 여부 판단의 순서를 따로 정하지 않았다. 법문은 병과 여부와 액수 선택을 나누어 적지 않았고 단일한 허용 문장으로 두었다. 판결문은 불고불리 원칙 위반 여부를 형식 기재가 아닌 사실 확정으로 따졌다. 이 장은 형식 기재와 구형이 재량을 막지 않는다고 본다.

판단 자료	구속 관계	판단 주체
공소장 적용법조 유무	구속 없음	법원 재량 판단
검사 구형 여부	구속 없음	법원 재량 판단
심리·확정한 사실	판단 기초가 됨	법원 재량 판단

특정경제범죄법 제10조의 몰수·추징

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항은 제4조 제1항부터 제3항까지의 도피재산 몰수를 정하고 대상을 도피재산으로 한정한다. 같은 조 제2항은 법문이 정한 범위의 죄에서 범인 또는 정황을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익의 몰수를 정한다. 같은 조 제3항은 몰수할 수 없을 때 그 가액을 추징한다고 정하고 금전 납부를 예정한다. 제3조의 재산범죄는 제10조 제1항과 제2항의 대상에 적혀 있지 않고 법문상 제외되어 있다. 법문은 제3조 이득액을 제10조 추징액과 연결하지 않았고 계산 일치를 요구하지 않았다. 법문은 제3조 이득액과 도피재산 가액을 같은 기준으로 읽도록 정하지 않았다. 이 장은 제3조의 이득액이 제10조의 기준이 아니라고 본다.

대법원은 제10조 제3항·제1항의 몰수·추징이 징벌적 성격의 처분이라고 판단하였다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결). 판결 이유는 형법상 이득 박탈 목적의 몰수·추징과 다르다고 판단하였고 목적의 차이를 근거로 삼았다. 판결 이유는 범행 대상 재산의 필요적 몰수와 불능 시 가액 납부를 근거로 들었고 비례 관계를 인정하였다. 판결 이유는 도피재산이 회사 소유이거나 피고인들이 점유하거나 이득을 취한 바가 없어도 전액 추징을 명하여야 한다고 판단하였다. 원심이 피고인들에게 공동연대하여 추징을 명한 점은 수긍할 수 있다고 판단하였다. 판결 이유는 위헌 주장도 받아들이지 않았고 비례 원칙 위반이 없다고 판단하였다. 판결 이유는 입법 취지를 구체적 정의 실현에서 찾았고 범행 대상 재산의 배제를 근거로 삼았다.

형법 제48조 제1항은 범인 외의 자 소유가 아니거나 사정 알면서 취득한 물건의 몰수를 정하고 허용 형식을 쓴다. 같은 항은 제공 물건, 생겼거나 취득한 물건, 대가 취득 물건을 대상으로 적고 범위를 셋으로 나눈다. 같은 조 제2항은 몰수할 수 없을 때 그 가액을 추징한다고 정하고 대체 납부를 예정한다. 형법 제49조는 몰수가 타형에 부가됨을 정하고 독립 형벌이 아님을 분명히 한다. 같은 단서는 유죄 재판 없어도 요건 있으면 몰수만 선고할 수 있다고 정하고 예외를 둔다. 법문은 형법상 몰수를 할 수 있다는 허용으로 정하고 필요적 몰수로 정하지 않았다. 법문은 전부 또는 일부 몰수를 허용하고 법원의 선택을 예정하였다.

제48조는 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다고 정하고 법원 재량을 예정한다. 제10조는 대상 재산을 몰수한다고 정하고 필요적 형식을 쓴다. 이 장은 임의성과 필요성의 차이가 성격을 가른다고 본다. 판결문은 제3조 이득액과 제10조 추징액의 계산 일치를 요구하지 않았고 기준 공유를 명하지 않았다. 판결문은 이득액 기준을 도피재산 추징에 끌어오지 않았고 대상 재산액을 기초로 삼았다. 법문은 제10조 추징액을 도피재산 가액에 맞추었고 이득액 규모로 바꾸지 않았다. 여기서 남는 물음은 제3조 재산범죄의 환수 수단의 범위이다.

판결 이유는 필요적 몰수를 근거로 징벌적 성격을 도출하였고 형법상 이득 박탈 목적의 몰수·추징과 구별하였다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결). 판결 이유는 소유와 점유와 이득 취득이 없어도 추징을 명하여야 한다고 판단하였다. 법문은 몰수할 수 없을 때 가액 추징을 정하였고 금전 납부 방식을 예정하였다. 법문은 추징 대상을 범행 대상 재산의 가액으로 정하였고 이득 규모로 바꾸지 않았다. 주문은 각자 추징을 명하였고 판결 이유는 원심의 공동 추징을 수긍하였다. 판결문은 이득액 기준을 도피재산 추징에 끌어오지 않았다. 이 장은 대상 재산 중심 구조가 징벌적 성격을 뒷받침한다고 본다.

규정	대상 재산	성격과 효과
제10조 제1항	도피시키거나 도피 시도 재산	필요적 몰수와 불능 시 추징
제10조 제2항	범인과 제3자가 받은 금품과 이익	필요적 몰수와 불능 시 추징
형법 제48조	제공·취득·대가 취득 물건	전부 또는 일부 몰수 허용

범죄피해재산과 추징의 한계

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항은 몰수 대상 재산을 열거하고 범죄수익과 유래 재산을 포함한다. 같은 조 제3항은 범죄피해재산은 몰수할 수 없다고 정하고 피해자 보호를 예정한다. 같은 법 제10조 제1항은 몰수 불능이나 부적절 시 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 정한다. 같은 조 제2항은 범죄피해재산은 가액을 추징할 수 없다고 정하고 제외를 분명히 한다. 법문은 범죄피해재산의 뜻을 따로 정하고 피해자로부터 취득한 재산 등을 기초로 삼는다. 법문은 일부가 범죄피해재산인 경우 그 부분도 제외한다고 정하였다. 이 장은 제외 규정이 추징 한계의 중심이라고 본다.

대법원은 금융다단계 사기 수익인 무기명 양도성예금증서 사안에서 해지금 추징을 허용하지 않았다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도9254 판결). 판결 이유는 증서와 해지금이 범죄피해재산에 해당한다고 판단하였고 피해자로부터 취득한 흐름을 근거로 삼았다. 판결 이유는 범죄피해재산 가액은 추징할 수 없다고 판단하였고 구 범죄수익은닉규제법의 제외 규정을 그대로 적용하였다. 판결 이유는 별개 독자적 법익 침해의 예외에 해당하지 않는다고 판단하였고 단일 죄책만을 인정하였다. 판결 이유는 예외에 관한 선행 판결들을 참조로 적었고 내용을 덧붙이지 않았다. 원심판결 중 유죄 부분이 파기되었고 사건은 환송되었다. 해지금은 1,258,955,269원에서 1,700만 원을 공제한 나머지 1,241,955,269원이 문제되었고 추징 선고의 대상이었다.

대법원은 정보통신망 침해와 업무방해로 생긴 재산 사안에서 그 재산이 추징의 대상이 된다고 판단하였다(대법원 2024. 6. 17. 선고 2024도4234 판결). 판결 이유는 그 재산이 범죄수익 또는 유래 재산으로 추징 대상이라고 판단하였고 정보통신망 침해죄와 업무방해죄를 근거로 삼았다. 판결 이유는 사기죄 피해자 재산이자 범죄피해재산에 해당해도 결론이 달라지지 않는다고 판단하였다. 판결 이유는 선행 판결을 참조로 적었다. 범죄피해재산이라는 이유만으로 추징하지 않은 원심의 판단은 잘못이라고 보아 원심판결이 파기되고 사건은 환송되었다. 문제된 게임 아이템과 판매 수익금은 그 판단의 대상이었고 처분 재산이 포함되었다. 판결문은 추징 부분만 특정하여 파기할 수 없어 원심판결 전부를 파기하였다.

이들 판결은 범죄피해재산 해당만으로 결론을 정하지 않았고 발생 죄를 함께 따졌다. 이들 판결은 문제된 수익이 어느 죄에서 생겼는지를 따졌고 죄책의 갈림을 기준으로 삼았다. 이 장은 별개 독자적 법익 침해 여부가 갈림의 표지라고 본다. 뒤선 판결은 별개 죄에서 생긴 범죄수익 등은 범죄피해재산에 해당하여도 추징 대상이 된다고 하여 중복 해당의 처리를 밝혔다. 법문은 제1항에도 불구하고 범죄피해재산이면 몰수와 추징을 할 수 없다고 정할 뿐 별개 죄의 범죄수익인 경우를 따로 적지 않았다. 두 판결은 모두 환송으로 끝났고 사실 확정을 원심에 맡겼다. 여기서 남는 물음은 별개의 독자적 법익 침해를 가르는 표지의 범위이다.

앞선 판결은 단일 죄책만을 인정하였고 예외 해당성을 부정하였다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도9254 판결). 뒤선 판결은 정보통신망 침해죄와 업무방해죄에서 생긴 재산을 추징 대상으로 삼았다(대법원 2024. 6. 17. 선고 2024도4234 판결). 두 판결은 문제된 수익이 어느 죄에서 생겼는지를 따졌고 죄책의 갈림을 기준으로 삼았다. 판결문은 별개의 독자적 법익 침해를 가르는 일반 기준을 따로 적지 않았다. 두 판결은 모두 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였다. 이 장은 발생 죄의 갈림이 결론을 가른 표지라고 본다.

판결	문제된 수익	결론
2017도9254 판결	사기 수익 증서와 해지금	범죄피해재산으로 추징 불가
2024도4234 판결	침해·방해죄 생긴 재산과 처분 재산	피해재산 해당해도 추징 대상

몰수·추징 사유의 증명과 공소사실

대법원 전원합의체는 몰수·추징 사유가 구성요건 사실이 아니라고 판단하였다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결). 판결 이유는 몰수대상 여부와 추징액 인정에 엄격한 증명이 필요 없다고 판단하였고 증명 완화를 분명히 하였다. 판결 이유는 증거에 의한 인정을 여전히 요구하였고 증명 없는 처분을 허용하지 않았다. 이 판결에 붙은 반대의견은 소송사기 쟁점을 다투었고 기수와 미수의 갈림을 논하였다. 반대의견은 몰수·추징 증명 기준을 다투지 않았고 증명 판시에 의견을 덧붙이지 않았다. 원심이 1,300만 원 추징을 선고한 조치는 정당하다고 판단하였고 법리 위반이 없다고 판단하였다. 이 장은 증명 완화와 증거 요구가 함께 적혔다고 본다.

대법원은 몰수 요건이 공소제기된 공소사실과 관련되어야 한다고 판단하였다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결). 판결 이유는 형법 제49조 단서가 있어도 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도는 없다고 판단하였고 공소 없는 몰수를 허용하지 않았다. 판결 이유는 공소제기 없는 별개 사실을 인정한 몰수·추징이 불고불리 원칙 위반이라고 판단하였고 허용 한계를 분명히 하였다. 판결 이유는 부패재산몰수법상 범죄피해재산도 공소제기된 범죄사실 피해자로부터 취득한 재산 등에 한정된다고 판단하였고 범위를 좁게 정하였다. 판결 이유는 피해회복 심히 곤란 인정을 요구하였고 환부 절차와 연결하였다. 원심이 공소제기되지 않은 범죄사실도 범죄피해재산의 근거가 될 수 있다는 전제에서 몰수한 부분은 파기되었고 사건은 환송되었다. 압수된 증제1, 2호 몰수 부분이 파기 대상이었고 5만 원권과 1만 원권 현금이 문제되었다.

대법원은 무죄 선고 부분에 대한 추징을 허용하지 않았다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결). 판결 이유는 무죄 부분 가액을 포함한 추징 계산이 위법하다고 판단하였고 계산 기초를 바로잡았다. 대법원은 무죄 부분 금액을 제외한 나머지만 추징한다고 정정하였고 정당한 추징액을 직접 정하였다. 원심이 무죄 부분까지 추징한 부분은 파기되었고 나머지 상고는 기각되었다. 판결 이유는 유죄로 인정된 도피 행위의 재산만을 추징 대상으로 삼았고 무죄 재산을 제외하였다. 국내로 재반입된 부분 중 무죄로 인정된 금액은 추징 기초에서 제외되었다. 이 장은 유죄 인정 범위가 추징 범위를 한정한다고 본다.

증명 완화는 공소사실 한정과 함께 작동하고 어느 하나만으로 처분이 정해지지 않는다. 증거에 의한 인정이 있어도 공소 없는 사실은 다룰 수 없고 불고불리 원칙이 차단한다. 공소 있는 사실이라도 무죄가 선고된 부분은 특정경제범죄법에 의하여 추징할 수 없고 유죄 인정 범위가 한계를 이룬다. 이 장은 몰수·추징 사유를 증거로 인정하되 공소 범위를 넘을 수 없다는 두 요청을 함께 지켜야 한다고 본다. 이 장은 두 판결이 각각 적은 완화와 한정을 함께 읽는다. 증명 완화는 2005도9858 판결이, 범위 한정은 2022도8662 판결이 밝혔다. 이 장은 완화된 증명과 엄격한 범위 한정이 짝을 이룬다고 본다.

증거에 의한 인정은 몰수·추징 처분의 전제이고 엄격한 증명 완화로 사라지지 않는다. 공소제기된 사실과의 관련성은 처분의 범위 전제이고 증거 충족으로 넓어지지 않는다. 무죄 부분 제외는 유죄 인정 범위를 넘는 처분을 막았고 계산 기초를 한정하였다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결). 공소 없는 별개 사실의 처분 금지는 불고불리 원칙에 닿아 있고 범위 한정을 뒷받침한다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결). 증거 충족은 범위 한정을 대신하지 않았고 범위 한정은 증거 충족을 대신하지 않았다. 두 요청은 함께 지켜야 하고 어느 하나만으로 처분이 정해지지 않는다. 이 장은 증명 완화와 범위 한정이 함께 작동한다고 본다.

구분	증명 정도	범위 한계
구성요건 사실	엄격한 증명 필요	공소제기된 사실로 한정
몰수·추징 사유	증거에 의한 인정	공소제기된 사실과 관련
무죄 선고 부분	증명 문제와 별개	특정경제범죄법상 추징 불가로 한정

Statutes referred to

Decisions referred to

Questions left open

특정경제범죄법 제3조 제2항의 상한 안에서 벌금액을 정할 때 법원은 이득액 외에 어떤 사정을 고려하여야 하는가?
부패재산몰수법에 따라 범죄피해재산을 몰수·추징할 때 특정경제범죄법 제3조의 이득액이 그 범위를 정하는 기준이 되어야 하는가?
범죄피해재산이면서 별개 죄의 범죄수익에도 해당하는 재산을 추징할 때 별개의 독자적 법익 침해는 어떤 표지로 판단하여야 하는가?

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