Summary
제34조가 정한 손해배상액 산정을 조문에서 읽고 대표당사자의 요건과 총원 범위의 변경을 함께 살핀다. 법원이 산정한 총원의 손해가 개별 구성원의 손해와 어떻게 이어지는지를 묻고 산정에 남는 물음을 적는다.
12.1제34조의 손해배상액 산정
통계적 산정의 액수가 갖는 한계를 확인한 뒤, 이어서 검토할 것은 그러한 액수를 손해배상액으로 확정하는 데 쓰는 조문이 무엇을 법원에 맡기는지이다. 증권관련 집단소송법 제34조는 손해배상액의 산정에 관하여 우선 적용할 규범과, 예외적인 산정 방법을 함께 두고 있다.
자본시장 관련 규정의 우선을 밝힌 조문의 문언을 먼저 적는다. 증권관련 집단소송법 제34조 제1항은 "손해배상액의 산정에 관하여 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」이나 그 밖의 다른 법률에 규정이 있는 경우에는 그에 따른다."라고 규정한다. 이 사례에서 손해배상액을 정할 때 법원은 다른 법률의 규정이 있는지를 먼저 살핀다. 조문은 다른 법률의 규정을 찾아 따르는 일을 산정의 첫 단계로 삼는다. 따라서 법원이 제34조에서 정한 방법에 곧바로 이르기 전에, 적용할 규정이 이미 마련되어 있는지부터 판단하여야 한다.
산정 방법의 확대를 허용하는 문언을 빠뜨리지 않고 옮긴다. 같은 조 제2항은 "법원은 제1항에 따르거나 증거조사를 통하여도 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에는 여러 사정을 고려하여 표본적·평균적·통계적 방법 또는 그 밖의 합리적인 방법으로 손해액을 정할 수 있다."라고 규정한다. 조문은 제1항에 따른 산정과 증거조사를 거친 산정 모두를 먼저 고려한다. 이 두 경로로도 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에, 법원은 예외적인 산정 방법에 이르게 된다. 이 사례에서 총원의 손해 산정에 쓸 방법은 이 문언이 정한 순서 안에서 정할 문제이다.
통계적 방법을 다루는 조문의 위치도 함께 살핀다. 제2항이 열거한 표본적·평균적·통계적 방법은 그 밖의 합리적인 방법과 함께 나란히 놓여 있다. 조문이 사용하는 표현은 "정할 수 있다"이므로, 법원은 여러 사정을 고려하여 열거된 방법 가운데 하나를 선택할 수 있다. 여기에 어느 방법을 반드시 택하여야 한다는 뜻은 들어 있지 않다. 이 사례에서 통계적 방법은 법원이 고려할 수 있는 방법 가운데 하나로 놓여 있고, 이 선택이 곧 확정된 손해액이나 인과관계의 인정을 뜻하지는 않는다.
조문이 정하지 않는 것은 미정으로 남는다. 분식 공시·수주 실패 공시·업종 지수 하락 각각이 주가에 미친 영향의 크기는 조문이 아니라 사실의 문제로서 정해지지 않았다. 제34조는 손해액을 산정할 방법과 그 순서를 제시하지만, 이 사례에서 구체적인 액수나 방법의 선택은 아직 열려 있다. 법원이 여러 사정을 고려하기 전에 그 사정의 내용이 정하여지지 않았다.
결국 제34조는 산정의 근거와 방법을 정하면서도, 어느 방법을 택할지와 그 결과의 액수를 법원의 판단에 맡긴다. 제1항은 적용할 규정을 먼저 찾도록 하고, 제2항은 예외적인 산정 방법을 열거하면서도 선택은 법원에 두고 있다. 이 사례에서 총원의 손해 산정에 쓸 방법은 제34조의 문언에 따라 정할 문제로 남는다.
12.2대표당사자의 요건
제34조가 손해배상액 산정을 법원에 맡긴 뒤에, 대표당사자의 요건은 그 산정의 대상이 될 사람들을 실제로 가른다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정이 그 요건을 어떤 절차 안에서 살피는지를 보면, 이 화면에서 T사 주주 1,200명 가운데 누가 남고 누가 빠지는지가 먼저 정해진다.
대표당사자는 여러 명일 필요가 없다. 같은 결정은 법의 정의 규정을 들어, "법 제2조 제1호에 의하면 대표당사자는 복수일 필요가 없고 1인의 대표당사자만 있어도 증권관련집단소송을 수행할 수 있는 점" (대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정)을 지적하였다. 이는 T사의 소송허가 신청에서 대표당사자가 한 사람이라도 남아 있으면 소송이 수행될 수 있다는 뜻이다.
누가 대표당사자가 되는지는 법원의 선임으로 결정된다. 같은 결정은 선임의 근거를 두고, "법 제10조 제4항에 의하면 법원이 법 제7조 제1항에 따라 소를 제기하는 자와 법 제10조 제1항 제4호에 따라 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자를 대표당사자로 선임할 수 있는 점" (대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정)을 밝혔다. 이에 따르면 소를 제기한 사람과 대표당사자를 신청한 사람 가운데에서 법이 정한 요건을 갖춘 이가 대표당사자가 된다.
그런데 선임된 사람이 그 요건을 갖추지 못한 사실이 나중에 드러나거나, 대표당사자들이 총원 범위를 바꾸겠다고 신청하면서 일부가 그 바뀐 범위에 들지 못하게 되면 법원은 절차를 다시 돌려야 한다. 같은 결정은 바로 그 경우를 다루어, "법원은 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하고 증권관련집단소송의 소를 제기한 자 및 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자로서 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부 및 증권관련집단소송의 소송허가 신청이 법 제3조(적용 범위)와 제12조(소송허가 요건)의 요건을 갖추었는지 여부를 심리하여, 소송허가 신청이 위와 같은 요건을 갖추었다면 증권관련집단소송을 허가하여야 한다."고 판시하였다. (대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정) 요건을 잃은 사람을 제외하고 남은 사람 가운데서 대표당사자를 다시 구성할 수 있는지를 살피고, 그 구성과 함께 소송허가 요건을 심리한 뒤에 허가 여부를 정한다는 취지이다.
이 결정은 대표당사자의 요건을 무엇으로 채우는지에 관한 정의를 더 적지 않았다. 요건을 채우는 방법을 새로 세워서는 안 되며, 요건이 무엇인지, 또 요건을 채웠는지는 미정으로 남는다. 이 화면에서 주주 1,200명 가운데 대표당사자가 될 수 있는 자를 따지는 일은 요건을 잃은 자를 빼고 남은 사람 안에서 이 요건을 구해 보는 것으로 한정된다.
그 결과 대표당사자의 요건은 손해배상액을 산정할 때의 총원을 미리 자동으로 정해 주지 않는다. 요건을 잃은 대표당사자가 빠지고 나서도 남은 신청자가 대표당사자를 구성할 수 있으면 소송은 이어지지만, 누가 총원에 들어가고 손해가 얼마인지는 요건의 심리만으로 확정되지 않는다. T사에서 분식 공시·수주 실패 공시·업종 지수 하락의 영향이 각각 얼마인지, 그리고 주주별 손해가 얼마인지는 여전히 미정으로 남는다.
12.3총원 범위의 변경
대표당사자의 요건에서 가려진 인원이 확정되면, 총원의 범위가 그대로 남는지, 그리고 손해 산정의 대상이 함께 달라지는지가 문제된다. 증권관련 집단소송법은 총원의 범위를 법원이 조정할 수 있다고 정한다. 법 제15조 제3항은 이 절차에서 총원의 범위를 어떻게 다루는지를 직접 밝힌다. 이 조문을 인용하면 대표당사자가 속한 범위와 산정의 대상이 함께 움직이는지를 읽어볼 수 있다.
법원이 총원의 범위를 조정하여 증권관련집단소송을 허가할 수 있다는 점은, 소송허가 절차에서 총원의 범위가 확정되지 않고 조정될 수 있음을 뜻한다. 이 조문은 범위 조정의 효과까지 밝히지 않고, 다만 그 조정이 허가 결정에 함께 이어질 수 있다는 점을 말한다. 이 장면에서 총원의 범위가 조정되면 그 범위에 속한 사람들의 손해가 산정의 대상이 되는지는, 조문만으로는 정해지지 않는다.
대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정은 이 절차에서 법원이 취하여야 할 조치를 다루었다. 결정은 법 제10조 제4항에 따라 법원이 대표당사자로 선임한 자가 대표당사자로서 요건을 갖추지 못한 사실이 밝혀지거나, 소송허가 절차에서 대표당사자들이 총원 범위 변경 신청을 하였고 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 된 경우, 법원이 취하여야 할 조치에 관한 판단을 담고 있다.
이 결정에 따르면, 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 된 경우에도 법원은 나머지 인원을 두고 심리를 이어갈 수 있다. 결정은 법원이 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하고 증권관련집단소송의 소를 제기한 자 및 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자로서 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부 및 증권관련집단소송의 소송허가 신청이 법 제3조(적용 범위)와 제12조(소송허가 요건)의 요건을 갖추었는지 여부를 심리하여, 소송허가 신청이 위와 같은 요건을 갖추었다면 증권관련집단소송을 허가하여야 한다고 보았다.
이 판단에 따르면, 총원의 범위가 변경되면 그 범위에 포함되는 사람들의 명단이 바뀐다. 변경된 범위가 산정의 대상이 되는 사람들을 가르는 기준이 되는지는, 이 결정이 직접 밝힌 것은 아니다. 이 사례에서 T사 주주 1,200명 중 일부가 변경 신청된 범위에서 빠지게 되면, 그 범위 조정이 손해 산정의 대상 인원을 어떻게 바꾸는지는 정해지지 않았다.
따라서 총원 범위의 변경은 대표당사자의 구성과 소송허가 심리의 대상 인원을 바꿀 수 있다. 다만 범위 변경이 곧 손해 산정 대상의 변경을 뜻하는지는, 확인된 범위 조정 사실만으로는 단정할 수 없다. 이 사례에서 분식 공시·수주 실패 공시·업종 지수 하락 각각이 주가에 미친 영향의 크기는 미정이고, 주주의 취득 시기와 보유 기간이 다르므로, 범위 변경 이후의 산정 대상도 이 사실관계 안에서만 논의되어야 한다.
12.4총원 손해와 개별 손해
총원 범위가 정해졌다면 그 범위에 속하는 손해가 어떻게 산정되는지가 이어지는 문제이다. 이와 관련하여 증권관련 집단소송법 제34조는 손해배상액의 산정 기준과 보충적인 산정 방식을 두고 있다. 손해배상액의 산정에 우선 적용되는 기준을 두면서, 증권관련 집단소송법 제34조 제1항은 "손해배상액의 산정에 관하여 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」이나 그 밖의 다른 법률에 규정이 있는 경우에는 그에 따른다."라고 정한다. 이에 따르면 손해배상액의 산정은 다른 법률의 규정에 우선 맡겨진다.
그 규정이 없거나 그에 따르기만으로 정확한 산정에 이르지 못하는 경우를 위하여 증권관련 집단소송법 제34조 제2항은 "법원은 제1항에 따르거나 증거조사를 통하여도 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에는 여러 사정을 고려하여 표본적·평균적·통계적 방법 또는 그 밖의 합리적인 방법으로 손해액을 정할 수 있다."라고 정한다. 여기서는 법원이 여러 사정을 고려하여 표본적·평균적·통계적 방법 또는 그 밖의 합리적인 방법으로 손해액을 정할 수 있도록 허용된다. 다만 이 조문은 그 손해액이 총원의 손해인지 개별 구성원의 손해인지에 대하여 직접 말하지 않는다.
조문이 사용하는 "손해배상액"과 "손해액"이라는 표현만으로는 그 대상이 총원의 것인지, 아니면 구성원 한 사람 한 사람의 것인지가 갈리지 않는다. 총원 범위가 달라지면 산정의 대상도 달라진다고 보아야 할지에 대하여도, 이 조문은 그 범위의 변경을 전제로 한 산정 규칙을 두고 있지 않다. 따라서 손해의 대상이 총원의 것인지 개별 구성원의 것인지에 관하여는 조문의 문언이 닿는 범위에서만 읽어야 한다.
이 조문에서 확인할 수 있는 것은 산정의 절차와 방법일 뿐이다. 법원은 먼저 다른 법률의 규정을 따르고, 그것으로 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에 여러 사정을 고려하여 합리적인 방법으로 손해액을 정한다. 이 절차가 산출한 금액을 총원의 손해와 개별 구성원의 손해 사이에 어떻게 나누는지는 이 조문이 정하지 아니한다.
분식회계 사실과 대규모 수주 실패가 함께 공시되어 주가가 움직이고 업종 지수까지 하락한 장면에서, 산정 대상인 손해의 범위가 총원의 것인지 구성원의 것인지에 대한 기준은 조문에서 찾을 수 없다. 아울러 각각의 공시와 시장 흐름이 주가에 미친 영향의 크기는 미정이며, 그에 따라 손해액이 어떻게 나뉘는지도 미정으로 남는다. 그러므로 제34조는 산정의 방법을 정하는 조문으로 읽히며, 총원의 손해와 개별 손해의 관계에 대하여는 산정 기준을 빌려주는 것으로 그친다.
12.5산정에 남는 물음
제34조가 손해액의 산정 수단으로 합리적인 방법을 열어 두었지만, T사 주주 각자의 손해가 어떻게 가려지는지는 이 조문에서 미정으로 남는다. 이 사례에서 분식 공시, 수주 실패 공시, 업종 지수 하락이 주가에 미친 영향의 크기는 나뉘어 밝혀지지 않았다. 총원의 손해가 한 덩어리로 산정된다고 해도, 그 안에 들어간 1,200명 가운데 누가 얼마를 받는지는 산정 이후에 남는 물음이다.
「증권관련 집단소송법」 제34조 제1항은 다른 법률에 손해배상액의 산정 규정이 있으면 그에 따르도록 하였다. 이 사례의 분식회계로 인한 손해가 어느 규정에 따라 산정되는지는 미정으로 남는다. 제1항이 가리키는 규정을 특정하지 못한 채 산정을 시작할 수는 없다. 규정이 특정되면 그 규정에 정한 산정 방식이 먼저 쓰인다. 규정이 특정되지 못하면 산정의 출발점 자체가 열린다. 어느 쪽이든 제2항이 놓이는 자리는 그 뒤이다.
정확한 산정이 어려운 경우에 대비하여 「증권관련 집단소송법」 제34조 제2항은 법원이 손해액을 정할 수 있게 하였다. 같은 조항은 "법원은 제1항에 따르거나 증거조사를 통하여도 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에는 여러 사정을 고려하여 표본적·평균적·통계적 방법 또는 그 밖의 합리적인 방법으로 손해액을 정할 수 있다"고 선언한다. 주가 하락 28% 가운데 어느 몫이 분식회계 때문인지도 밝혀지지 않은 이 사례에서, 제2항의 방법이 열릴 가능성은 남는다. 제1항에 따른 산정과 증거조사를 모두 거친 뒤에도 정확한 액수가 곤란한지가 먼저 가려져야 한다. 제2항은 곤란이 확인된 뒤에 비로소 쓰이는 자리이다. 그리고 제2항에 열린 방법 가운데 어느 것을 택할지는 "여러 사정"에 맡겨져 있다. 이 사례에서 그 사정에는 세 갈래의 가격 움직임이 함께 놓여 있다. 셋의 크기가 나뉘어 밝혀지지 않은 채 남아 있으므로, 어떤 방법이 합리적인지도 함께 미정으로 남는다.
다만 제2항은 법원이 손해액을 "정할 수 있다"고만 할 뿐, 그 손해액을 구성원 사이에 나누는 기준을 함께 적고 있지는 않다. 주주의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 모두 다른 이 사례에서 그 차이를 어떻게 반영할지는 조문이 정하지 않았다. 표본적·평균적·통계적 방법이 개별 손해의 격차를 어느 범위까지 줄이는지도 역시 미정이다. 산정된 액수가 총원의 것이라면, 그 액수는 1,200명이 함께 주장한 손해에 대한 대답이다. 산정된 액수가 각 구성원의 것이라면, 액수는 구성원마다 따로 정해져야 한다. 제34조는 어느 쪽을 택할지 적지 않는다. 나누는 기준이 없으므로, 산정된 총액을 놓고 남는 물음은 액수의 크기가 아니라 액수의 주인이다. 이 사례에서 주인은 1,200명의 주주마다 다르게 서 있고, 조문은 그 사이의 간격을 메울 자를 두지 않았다.
한편 소송허가 신청 자체는 대표당사자를 세운 1,200명의 신청으로 이루어졌다. 다만 총원의 범위나 대표당사자의 적격이 아직 확정되지 않은 지금 시점에서, 판결이 누구에게 미치고 누가 제외신고를 할 수 있는지는 산정의 밖에 남는 물음이다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정은 소송허가 절차에서 대표당사자와 총원의 범위가 함께 흔들릴 수 있음을 밝힌다. 같은 결정은 "법 제10조 제4항에 따라 법원이 대표당사자로 선임한 자가 대표당사자로서 요건을 갖추지 못한 사실이 밝혀지거나, 소송허가 절차에서 대표당사자들이 총원 범위 변경 신청을 하였고 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 된 경우"에 법원이 취하여야 할 조치를 다룬다 (대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정). 대표당사자를 세운 1,200명 가운데 누가 총원에 남고 누가 밖으로 나가는지는 여기서 정해지지 않았다. 판결 효력의 범위와 제외신고의 자리는 그 정리가 끝난 뒤에야 비로소 서게 된다.
산정에 남는 물음은 총원의 손해와 개별 손해 사이의 간격, 그리고 그 간격을 메울 기준의 부재로 정리된다. 제34조는 액수를 정할 수단을 두되, 액수의 주인을 정할 기준은 두지 않았다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정은 총원의 범위와 대표당사자가 함께 정리되어야 함을 보여 준다. 이 두 자리 사이에서 이 사례의 손해는 아직 이름을 얻지 못한 채 남아 있다.