Summary
이 장은 2020도9789에서 착오로 이체된 가상자산의 사용이 어떻게 평가되었는지를 판시요지의 범위에서 읽는다. 착오 이체된 가상자산의 지위, 사용 행위의 의미, 배임 성립의 나눔, 두 평가 사이의 경계를 차례로 살핀다. 사기죄의 객체 문제와 몰수의 문제는 앞의 두 장의 논의 대상이다.
12.1착오 이체된 가상자산의 지위
앞 장이 남긴 경계를 넘어서면 먼저 확인할 것은, 민사상 반환 의무가 생기는 사정과 형법상 신임관계의 성립이 서로 다른 문제인가이다. 대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결은 이 구분을 뚜렷하게 세워 두었다. 위 판결은 "가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다"라고 판시하였다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 반환 의무의 근거가 민사법에 있고 형법과는 별개의 문제라는 점이 이 문장에 담겨 있다.
그런데 반환 의무가 있다고 해서 곧 그를 타인의 사무를 맡은 지위에 두는 것은 아니다. 위 판결은 이어서 "그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다"라고 덧붙였다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 당사자 사이의 채권·채무 관계가 형법상 신임관계의 형성 요건을 대신할 수 없다는 뜻이다.
가상자산이 형법상 보호 대상이기는 하나 그 보호의 방식이 법정화폐와 같아야 하는가는 별도의 질문이다. 위 판결은 그 성격을 두고 "가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다"라고 적었다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 이어서 "가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다"라고 하면서, 그 특수성 때문에 "형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다"라고 결론지었다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 이 판시를 착오 이체 사안에 적용하면, 수취인이 이체 사실을 나중에 알게 되었다는 점만으로 형법상 보호 수준이 법정화폐에 준하도록 상향되지 않는다. 다만 수취인의 인식 시점이나 인식 내용은 이 판시가 다루지 않는 사실로서, 확정되지 않은 것으로 남는다.
이체 경위 역시 원심이 적시한 범위에서만 이해해야 한다. 위 판결은 예비적 공소사실에 관하여 "피고인이 알 수 없는 경위로 갑의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체하여 재산상 이익을 취득하고 갑에게 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 예비적 공소사실로 기소된 사안"이라고만 밝혔다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 이체가 어떻게 이루어졌는지, 수취인이 이체 전 무엇을 알았는지에 관한 사정은 판결에 더해지지 않았고, 이 항목들은 미정으로 남는다. 백서에 적힌 수익 분배 약정이나 거래소의 상장 심사가 이 판시에 끼어들 여지도 없다.
결국 착오 이체된 가상자산은 반환이 요구될 수 있되, 수취인이 신임관계에 기초하여 이를 보존·관리하는 지위에 놓이는 것은 아니다. 이 판시를 이 사례에 비추어 보면, U재단의 토큰을 이체받은 사람이 이를 돌려주어야 할 민사상 의무를 부담한다고 해도 그 지위가 형법상 신임관계로 확장되지는 않는다. 그 결과가 무엇을 의미하는지는 다음 차례에 다룰 사용 행위의 해석에 의해 구체화된다.
12.2사용 행위의 의미
착오로 이체된 가상자산을 이체받은 자가 그 지위를 부당이득반환의무의 채무자에 머무는 것으로 본 결론에 이어, 그 자가 가상자산을 사용하거나 처분한 행위를 이 판결이 어떻게 보았는지가 문제이다. 이 항목은 사기죄의 객체 문제나 몰수의 문제를 건드리지 않는다. 사용 행위 자체의 형법상 의미만을 판시의 문안에 따라 읽는다.
이 판결은 먼저 사용·처분 행위를 형사처벌할 수 있는 근거가 어디에 있는지를 묻는다. 판결요지는 현재의 법령 체계에서 그러한 처벌 규정이 없는 상태를 명시한다. 즉, "원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다"(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결)고 하였다. 가상자산의 사용·처분을 범죄로 다루려면 처벌 규정이 먼저 있어야 한다는 뜻이다.
나아가 사용 행위가 배임죄로 이어지려면 행위자가 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당해야 한다. 판결요지는 사건의 사실관계를 범죄구성요건에 맞추어 검토한다. "피고인이 알 수 없는 경위로 갑의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체하여 재산상 이익을 취득하고 갑에게 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 예비적 공소사실로 기소된 사안에서"(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결), 피고인은 신임관계에 기초하여 갑의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없었다. 따라서 갑에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다.
이 판단에서 사용 행위는 배임죄의 성립 요건과 분리된다. 비트코인을 다른 계정으로 이체하여 재산상 이익을 취득하고 갑에게 손해를 가한 행위가 사실관계로 인정되더라도, 그 행위가 곧 배임죄의 실행행위가 되지는 않는다. 신임관계에 기초한 사무 처리자가 아니면, 사용 행위가 어떤 방식이었는지는 배임죄의 성립에 이르지 못한다. 이 점이 앞서 논의된 부당이득반환의무의 성격과 같은 방향에 있다.
사용 행위의 의미는 이 판결에서 행위자의 지위에 따라 정해진다. 착오로 이체된 가상자산을 이체받은 자가 그 자산을 사용하거나 처분한 경우, 그 행위는 처벌 규정이 없는 현재의 법령 체계 안에서 형사처벌의 대상이 되지 않는다. 그리고 그 자가 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으면, 배임죄의 구성요건도 충족되지 않는다. 이 판결은 사용 행위를 민사상 채무의 문제로 두고, 형사처벌은 법령의 명문 규정과 구성요건의 충족을 요구한다.
12.3배임 성립의 나눔
착오로 이체된 가상자산을 받은 자가 이를 다른 계정으로 옮긴 행위의 법적 성질을 논하면서, 앞 절에서는 대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결이 설정한 사용 행위의 의미를 읽었다. 그렇다면 이 판결이 그 사용 행위와 배임죄의 성립을 어떻게 나누는지가 다음 질문이다. 이는 이 사례에서 피고인이 갑의 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 뒤 다시 다른 계정으로 옮긴 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 해당하는지를 가르는 문제이다.
대법원은 그 기준을 이체받은 자의 지위에서 찾는다. 즉 위 판결은, 착오나 시스템 오류로 법률상 원인관계 없이 가상자산이 이체된 경우에 이체받은 자가 권리자에 대해 부당이득반환의무를 부담할 수 있지만 그것은 민사상 채무에 그친다는 점을 분명히 한다. 그 요지의 일부를 옮기면, "가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다"(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 이에 따르면 이 사례에서 U재단의 토큰을 받은 구매자나 그 토큰을 보관한 거래소가 민사상 반환 의무를 부담할 수 있다는 사정만으로, 그들이 토큰 보유자의 사무를 맡아 처리하는 지위에 놓인다고는 말할 수 없다.
나아가 위 판결은 그 지위를 부정한 뒤 배임죄의 성립을 명시적으로 가른다. 죄형법정주의가 그 경계라는 점을 다음과 같이 밝힌다. "원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다"(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 곧 사용 행위가 있었다는 사실과 배임죄가 성립한다는 판단은 서로 다른 단계에 있고, 그 사이에 "타인의 사무를 처리하는 자"에 해당한다는 전제가 있어야 한다는 뜻이다.
그 전제가 이 사례에서 어떻게 작용하는지는 위 판결의 판시사항 [2]가 보여준다. 그 판시사항을 그대로 옮기면, "피고인이 알 수 없는 경위로 갑의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체하여 재산상 이익을 취득하고 갑에게 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 예비적 공소사실로 기소된 사안에서, 비트코인이 법률상 원인관계 없이 갑으로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 갑의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 갑에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례"(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 손해가 있었다는 서술과 이익을 취득했다는 서술만으로는 배임죄가 성립하지 않고, 신임관계에 기초한 사무 처리라는 요건이 별도로 충족되어야 한다는 의미이다.
종합하면 위 판결은 사용 행위의 존재와 배임의 성립을 나누어 놓고, 그 나눔의 자리에 신임관계에 기초한 지위를 둔다. 민사상 반환 의무, 재산상 이익의 취득, 손해의 발생을 함께 두더라도 그것만으로 배임죄로 이어지지 않으며, 그 지위가 없다면 배임죄의 성립은 인정되지 않는다. 이 판결이 제시한 이 나눔의 기준이 사용에 대한 평가와 배임 책임 사이에서 둔 구분의 경계를 다음 절에서 정리한다.
12.4두 평가 사이의 경계
배임의 성립을 나누어 살핀 데서 나아가, 대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결이 사용 행위와 배임 책임 사이에 둔 경계의 기준을 밝혀둘 필요가 있다. 이 판결은 가상자산을 이체받은 자의 지위를 판단하면서 민사상 의무와 형법상 책임을 구별한다. 착오나 시스템 오류로 이체받은 자의 반환 의무는 우선 당사자 사이의 채무로만 놓인다. 판결은 이를 "가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다."라고 하면서, 반환 의무만으로 형법상 지위가 생기지 않음을 분명히 한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 그 반환 의무의 존재 여부는 따라서 배임의 성립을 떠받치는 근거가 되지 못한다.
그렇다면 배임 책임이 미치지 않는 자리는 어디인가. 이 물음에 답하려면 신임관계의 유무를 먼저 살피고, 그다음에 가상자산을 형법으로 어떻게 다룰지를 정해야 한다. 판결은 가상자산의 성격을 "가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다."라고 규정하면서 재산상 이익임을 인정한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 재산상 이익으로서 보호할 가치는 인정하되, 그것이 곧 법정화폐와 같은 방식으로 보호된다는 뜻은 아니다. 이 구분은 사용 행위를 무엇으로 볼지, 나아가 그 사용을 형사책임으로 연결할지를 정하는 출발점이 된다.
법정화폐와의 차이는 판결이 가상자산의 구체적 특징에서 끌어낸다. 판결은 "가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다."라고 들고, 이어 "형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다."라고 결론짓는다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 보호의 방식이 같지 않으므로, 법정화폐 영역에서 마련된 평가를 그대로 가져오기는 어렵다. 이 대목이 바로 두 평가 사이의 경계가 서는 자리이다.
경계의 실질은 처벌의 근거를 어디에서 찾는지에 관한 것이다. 이체받은 자가 사용·처분한 경우를 두고 판결은 "형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다."라고 하여, 사용 행위를 곧바로 배임책임으로 잇는 경로를 막는다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 사용에 대한 평가와 배임의 성립을 나눈 지점이 여기에 있으며, 이어지는 판시는 그 경계가 무엇을 남기고 무엇을 넘기지 않는지를 가려준다.
12.5다음 장에 넘길 것
배임죄 성립의 전제인 신임관계가 부정된 결론에서, 이 판결이 밝힌 한계를 분리해 두어야 한다. 대법원은 원인불명으로 이체된 가상자산을 처분한 행위를 신의칙에 기대어 배임죄로 묻는 길을 닫으면서도, 다른 책임의 영역을 여기서 열지는 않았다. 앞서 살핀 사용에 대한 평가와 배임 책임의 구분이 남긴 자리는, 결국 이 가상자산이 무엇인지에 대한 물음 쪽으로 시선을 옮기게 한다.
형법의 보호 범위를 논하면서 대법원은 가상자산의 성격을 이렇게 서술하였다. "가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다"(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 가상자산이 재산상 이익임은 분명해졌지만, 이 정의만으로는 토큰에 다른 법령이 어떻게 적용될지가 정해지지 않는다.
법정화폐와의 관계에 대해서도 대법원은 조심스러운 태도를 취하였다. "이와 같은 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다"(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 여기서 확인되는 것은 형법상 보호 수준의 차이일 뿐이고, 가상자산이 다른 영역에서 어떤 취급을 받는지는 이 판결이 다루지 아니한 채 남는다.
한편 판결은 가상자산 거래의 구체적 특징을 이렇게 짚었다. "보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다"(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 이 특징들은 착오이체의 사안에서 배임죄 판단에 작용하였으나, 투자 계약상 지위를 판단할 때 같은 무게로 이어질지는 여기서 결론 내릴 수 없다.
사례로 되돌아가면, U재단이 백서에 약속한 수익 분배는 1년 동안 한 번도 실행되지 않았고, 토큰 보유자는 플랫폼 운영에 관여하지 않았으며 거래소는 그 토큰을 상장하였다. 이 판결이 착오이체 사안에서 가상자산의 특징을 적시한 것은 사실이나, 그러한 특징이 백서에 적힌 수익 분배 약속과 결합할 때 법적으로 무엇을 의미하는지에 대해서는 자료가 제공되지 않았다. 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항 역시 미정으로 남는다.
그러므로 토큰이 증권에 해당하는지의 문제는 이 장 안에서 단정하지 않고, 경계에 선 물음으로 남겨 둔다. 2020도9789 판결이 남긴 한계가 이러하므로, 그 경계를 넘어 판단의 기준을 세우는 일은 자본시장법이 정한 증권의 범위에서 다시 출발해야 한다.