Summary
이 장은 자본시장법 제3조가 금융투자상품을 어떻게 정의하는지를 조문에 쓰인 문구대로 읽는다. 정의의 틀, 현재와 장래의 지급 약정, 금전등의 범위, 지급과 권리 취득의 결합, 이익과 손실 회피의 목적, 투자성이 열어 놓은 경계를 차례로 살핀다. 증권의 열거 유형은 다음 장의 논의 대상이다.
2.1제3조가 그리는 정의의 틀
제3조가 투자성 있는 권리로서 금융투자상품의 의미를 적고 증권과 파생상품으로 나누어 놓았으므로, 이제 그 상위 개념이 무엇을 가리키는지 문구의 순서대로 읽어 본다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조제1항은 금융투자상품의 정의를 하나의 문장으로 묶어 두고 있다. 이 정의가 무엇을 포함하고 무엇을 빼는지 살피기 위하여, 먼저 그 본문을 그대로 옮긴다.
"이 법에서 “금융투자상품”이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것을 말한다."
이 정의는 취득의 목적, 지급의 약정, 회수와 지급의 액수 비교라는 세 가지를 차례로 끼워 맞추어 금융투자상품의 범위를 그린다. 이에 따라 금융투자상품은 한편으로 이익을 얻거나 손실을 회피하려는 목적을 가진 권리이고, 다른 한편으로 투자성이 수반되는 권리이다. 목적과 투자성이 함께 성립할 때 그 권리는 금융투자상품의 상위 개념 아래 놓인다.
다만 제3조제1항은 본문의 정의에 덧붙여 제외 사유를 두고 있다. 그 단서는 "다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다"라고 선언한 뒤 원화로 표시된 양도성 예금증서, 관리형신탁의 수익권, 그리고 대통령령으로 정하는 금융투자상품을 나열한다. 본문의 문구가 권리를 포섭하는 방향으로 작동하더라도, 각 호의 하나에 해당하면 그 권리는 이 법에서 말하는 금융투자상품에 들지 않는다.
정의의 틀에서 나머지 하나는 상위 개념 아래의 구분이다. 제3조제2항은 "제1항의 금융투자상품은 다음 각 호와 같이 구분한다"라고 밝히고, "1. 증권"과 "2. 파생상품"을 함께 놓는다. 파생상품은 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 갈린다. 이 구분에 따라 증권은 금융투자상품 아래 한 갈래를 이루는 하위 개념이다.
금융투자상품의 정의가 성립한 뒤에야 그 하위 갈래로 증권이 놓이는 구조이므로, 투자성과 목적의 충족 여부를 묻는 일이 선행한다. 한 자산이 증권의 어느 유형에 해당하는지, 또는 증권 열거의 유형을 어떻게 확정하는지는 여기서 다루지 않는다. 제3조제2항은 그 자리를 표시할 뿐, 증권의 내부를 정리하지는 아니한다.
2.2현재와 장래의 지급 약정
제3조의 문구가 지급의 시점을 적는 방식에 이어, 그 지급이 무엇을 계기로 성립하는지가 문제이다. 조문은 지급의 대상이나 시점을 정하는 데 그치지 않고, 그 지급이 "약정"에 따라 이루어진다고 적고 있다. 이 약정이라는 표현이 지시하는 구성을 살펴보되, 약정이 성립하기 위한 요건을 새로 정하거나 계약법의 판단 기준을 수정하는 일은 다루지 않는다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조제1항은 금융투자상품의 정의를 여는 자리에서, 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적이 있는 경우를 전제로 하며 지급의 시점과 대상을 다음과 같이 적는다. "현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 "금전등"이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리"라고 한 것이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조). 지급의 시점이 현재와 장래의 특정 시점을 함께 포섭된다는 점은 이 문구에서 분명하다. 지급의 시점이 곧 장래에 있다고 해서 그 지급의 약정 자체가 장래의 일로 미루어지는 것은 아니다. 약정은 지금 성립하고, 지급은 현재일 수도 장래의 특정 시점일 수도 있다.
이 구성은 합성 사례에서 구체적인 형태를 갖는다. U재단은 플랫폼 수익의 30%를 분기마다 토큰 보유자에게 나누겠다는 내용을 백서에 적고 토큰을 판매했다. 수익의 30%를 분기마다 나눈다는 약정은 지급의 시점을 장래의 특정 시점들로 잡고 있다. 분기마다라는 주기는 지급의 시점이 특정될 수 있음을 뜻하므로, 지급이 장래에 이루어진다는 사정만으로 약정의 구성을 벗어나지 않는다.
한편 지급의 대상이 무엇인지는 이 문구에서 함께 정해진다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조제1항은 지급의 대상을 "금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것"으로 적고, 이를 "금전등"이라 부른다. 지급되는 대상의 범위가 금전에 한정되지 않는다는 점이 여기에 드러난다. 다만 합성 사례에서 분배하기로 한 플랫폼 수익의 30%가 이 범위에 들어가는지는 이 문구만으로 확정되지 않으므로, 그 판단은 지급 대상의 범위를 다루는 자리에 남는다.
아울러 약정이 무엇을 통해 드러나는지도 이 정의에서 정해지지 않는다. 합성 사례에서 약정의 내용은 백서에 적혔고, 토큰의 판매와 함께 이루어졌다. 토큰을 산 사람은 플랫폼 운영에 관여하지 않았으며, 거래소는 그 토큰을 상장했다. 판매 이후 1년이 지나는 동안 수익 분배는 한 번도 이루어지지 않았다. 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이다. 이러한 항목들은 관찰된 사실의 나열이며, 그 결과가 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가를 뜻하지는 않는다.
결국 지급의 약정이 현재와 장래의 특정 시점을 함께 포섭한다는 점은 정의의 문구에서 확인된다. 그 약정이 어느 형식으로 성립하고 어떤 요건을 갖추어야 하는지는 정의가 규율하는 범위 밖에 있다. 약정이라는 표현이 지시하는 것은 지급의 시점과 대상을 정하는 당사자 사이의 구성이며, 그 구성이 계약법상 어떤 효력을 갖는지는 별개의 문제로 남는다.
2.3금전등의 범위
지급의 시점이 지금이든 장래든, 약정되어 지급되는 대상의 범위를 먼저 가려내야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조 제1항은 금융투자상품의 정의에서 지급되는 것을 다음과 같이 적는다. "금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조)라고 말이다. 이 구절은 금전을 먼저 열거하고, 이어 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 함께 묶어 “금전등”이라는 용어로 부른다.
그런즉 정의가 다루는 지급 대상은 현금으로 표시된 것에 한정되지 않는다. 조문은 금전과 나란히 재산적 가치가 있는 것을 적어 두었고, 양자를 한 용어로 묶었다. 이에 따라 지급되는 것이 금전인지 아닌지를 따지는 작업은, 그 대상에 재산적 가치가 있는지 여부를 함께 살피는 작업과 떼어 놓을 수 없다.
다만 이 조문이 “재산적 가치가 있는 것”이라는 표현을 쓰면서, 그에 해당하는 구체적 대상을 따로 열거하지는 않았다는 점에 유의해야 한다. 조문은 금전을 예시한 것이지, 금전 이외의 범위를 정하지 않았다. 결국 어떤 대상이 재산적 가치를 가는지는 이 정의 문장만으로 확정되지 않는다.
위 합성 사례에서 U재단이 판 토큰이 이 정의의 금전등에 해당하는지를 판단하려면, 그 토큰에 재산적 가치가 있는지가 먼저 문제이다. 그러나 백서에 적힌 수익 분배 약정과 거래소 상장 사실만으로 그 토큰이 재산적 가치를 가진다고 곧바로 결론 내릴 수는 없다. 판매 이후 1년 동안 분배가 한 번도 없었다는 사정도, 그 자체로 가치의 유무를 가르는 근거가 되지는 않는다.
따라서 확정되는 것은, 지급되는 대상이 금전에 그치지 않고 재산적 가치가 있는 것을 포함하도록 조문이 적혀 있다는 사실이다. 그 토큰이 이 범위 안에 실제로 드는지에 관하여는, 재산적 가치의 유무를 뒷받침할 자료가 더 있어야 판단할 수 있다. 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이다.
2.4지급과 권리 취득의 결합
재산적 가치가 무엇을 포함하는지 나아가서, 정의문은 무엇을 지급하기로 약정하는 일과 그로써 무엇을 얻는 일이 한 몸을 이루는지 밝힌다. 자본시장법 제3조 제1항은 금융투자상품을 가리키는 문장에서 지급의 약정과 권리의 취득을 분리하지 않고 한 호흡으로 이어 놓았다.
지급할 것을 약정하는 때와 방식을 먼저 적시하고자, 그 조문은 다음과 같이 쓴다. "이 법에서 “금융투자상품”이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서,"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조). 이 인용은 지급의 대상이 무엇이든, 그 지급이 현재의 일회적 급부에 그치지 않고 특정 시점에 이루어지기로 약정된 것임을 전제로 삼는다. 아울러 지급의 약정은 그 자체로 끝나지 않고, 그로써 권리를 취득하는 형식으로 이어진다.
그 권리를 무엇이라 부를지는 열거되는 항목을 읽는 다음 자리에서 다룬다. 지금 이 문장에서 확인할 것은 지급의 약정과 권리의 취득이 나란히 놓인 두 사건이 아니라 하나의 정의를 이루는 결합된 요소라는 점이다. 지급을 하기로 약정하지 않고서 얻어지는 권리는 이 정의의 문구 안에 들어오지 않고, 약정만 하고 아무 권리를 얻지 못하는 경우도 마찬가지이다.
한편 이 결합은 지급의 총액과 회수할 수 있는 총액 사이의 위험을 말하는 부분과도 이어진다. 그 조문은 "그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것을 말한다."고 적는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조). 여기서도 취득된 권리가 무엇으로부터 금전등을 회수하게 하는지가 전제되며, 그 회수가 취득을 위해 지급한 총액에 미치지 못할 위험이 투자성으로 이름 붙는다. 지급과 취득의 결합은 이어서 수지의 비교라는 형태로 구체화되는 셈이다.
U재단이 백서에 플랫폼 수익의 30%를 분기마다 토큰 보유자에게 나누겠다고 적고 토큰을 판매한 사정을 이 문구에 대조하면, 구매자가 토큰을 받기로 지급한 대가와 그 토큰으로부터 회수하기로 한 수익이 한 권리의 양쪽에 놓이게 된다. 그러나 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위와 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이다. 따라서 지금 말할 수 있는 것은 지급의 약정과 권리의 취득이 이 사례에서 어떤 식으로 맞물리는지를 형식상 살펴보는 데 그친다.
이 항목들이 관찰된 사실의 나열이며, 그 결과가 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가를 뜻하지는 않는다. 지급과 취득이 한 정의 안에서 결합되어 있다는 읽기는 문구의 배치에서 나온 것이고, 결합의 요건을 모두 충족하는지에 대한 판단은 자료가 정한 범위를 벗어나지 않는다. 취득되는 권리가 지분인지 계약인지 법적관계인지는 열거를 다룰 자리로 남겨 둔다.
2.5이익과 손실 회피의 목적
지급의 약정과 권리 취득이 한 정의 안에서 결합되어 있음을 확인한 데서 나아가, 이번에는 그 정의의 앞머리에 놓인 목적 표현이 무엇을 겨누는지를 살핀다. 자본시장법 제3조 제1항은 금융투자상품을 가리키는 말 앞에 “이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로”라는 구절을 두고 있다. 이 구절은 금전등의 지급이 방향 없이 이루어지는 것이 아님을 적는 자리이다.
위 조문에 따르면, 금융투자상품이란 “이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리”이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조). 목적은 지급에 붙고, 그 지급은 약정의 형태를 띠며, 약정으로써 권리가 취득되는 구조가 이 한 문장 안에 놓인다. 따라서 목적을 이루려는 일과 권리를 얻는 일은 서로 떨어진 사건이 아니라 한 거래 안에서 겹치는 요소이다.
그렇다면 이 목적은 무엇에 대한 것일까. 위 조문은 바로 이어서 그 권리에 대한 계산 기준을 밝힌다. 금융투자상품으로 인정되는 권리는 “그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것”이어야 한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조). 지급한 총액과 회수할 수 있는 총액이 비교되는 자리에 손익의 흔들림이 자리하고, 목적은 바로 이 흔들림을 향한다. 이익을 얻는다는 것은 회수액이 지급액을 넘어설 여지에 관한 것이고, 손실을 회피한다는 것은 지급액이 회수액을 넘어설 위험을 줄이는 일에 관한 것이다.
위 조문은 목적 자체에 덧붙일 조건을 두지 않는다. 개정 연도 표기만 따로 떼어 읽으면 “<개정 2011. 7. 25., 2013. 5. 28.>”이라고 적혀 있을 뿐이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조). 그 뒤에 오는 각 호는 금융투자상품에서 제외되는 물건을 열거하는 자리이다. 제외 사유로서는 “원화로 표시된 양도성 예금증서”, 관리형신탁의 수익권, 그리고 “그 밖에 해당 금융투자상품의 특성 등을 고려하여 금융투자상품에서 제외하더라도 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 금융투자상품”이 적혀 있다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조). 이 열거는 목적의 범위를 가르는 것이 아니라, 목적을 지닌 거래 가운데 일부를 정의 밖으로 두는 역할을 할 뿐이다.
이 사례에서 U재단은 플랫폼 수익의 30%를 분기마다 토큰 보유자에게 나누겠다는 내용을 백서에 적고 토큰을 판매했다. 토큰을 산 사람은 플랫폼 운영에 관여하지 않았고, 거래소는 그 토큰을 상장했다. 판매 이후 1년이 지나는 동안 수익 분배는 한 번도 이루어지지 않았다. 수익 분배 약속은 지급한 금전등을 회수할 수 있는 금전등과 엮는 내용이며, 그 회수액이 지급액을 넘어설 여지를 둔다는 점에서 위 조문이 겨누는 목적 표현과 맞닿는다. 다만 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이다. 이 항목들은 관찰된 사실의 나열이며, 그 결과가 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가를 뜻하지는 않는다.
목적 요소의 자리는 이렇게 정리된다. 목적은 금전등의 지급에 붙어 있고, 그 지급과 회수의 계산 속에서 이익과 손실이라는 두 방향을 겨눈다. 목적에 타인의 노력에 의한 이익 기대 같은 조건을 더하는 것은 위 조문의 문구에 없는 짐을 얹는 일이다. 조문이 적어 놓은 것은 방향의 표현이며, 그 방향이 무엇에 대한 것인지는 지급과 회수의 틀 안에서 확인하면 족하다.
2.6투자성이 열어 놓은 경계
투자성의 정의는 지급한 금전등의 총액이 회수할 금전등의 총액을 초과하게 될 위험을 가리키고, 그 위험이 있는 권리를 금융투자상품으로 묶는다. 앞서 살핀 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적이란 요소와 함께 이 투자성이 놓이는 자리를 자본시장법 제3조제1항이 한 문장 안에서 보여 준다. 그 문장 전체를 그대로 옮기면 다음과 같다. 자본시장법 제3조제1항은 금융투자상품을 "이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다."라고 정한다. 이 정의는 목적과 투자성을 한 문장에 나란히 두고, 어느 하나만으로 금융투자상품이 된다거나 둘 중 하나가 앞선다는 우열을 말하지 않는다.
조문이 투자성을 계산하는 데 두어 놓은 기준도 인용문 안에 있다. 취득에 지급한 금전등의 총액에서는 "판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액"을 빼고, 회수한 금전등의 총액에서는 "해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액"을 더한다. 이는 지급액과 회수액을 같은 눈금에 놓고 비교하려는 조문의 배치이며, 어떤 비용을 어느 쪽에 넣을지는 대통령령의 몫으로 남겨 둔다. U재단의 토큰 구매자가 지급한 가격과 그 토큰으로부터 회수했거나 회수할 수 있는 금전등의 총액이 각각 얼마인지는 확정되어 있지 않다. 따라서 이 사례에서 투자성의 성립 여부를 여기서 단정할 수 없다.
조문의 문구에는 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정하는 경우까지 담겨 있다. 금전만이 아니라 재산적 가치를 지닌 무엇이든 지급의 대상이 될 수 있다는 뜻이다. 그런데 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액이 회수 총액을 "초과하게 될 위험"이 있어야 한다. 위험이 현실화한 결과가 아니라 초과하게 될 개연성이 요건이라는 점에 유의해야 한다. U재단의 사례에서 수익 분배가 1년간 한 차례도 없었다는 사실은 회수 총액과 관계되는 관찰이지만, 그 자체로 투자성의 성립이나 부정을 확정하는 근거는 아니다.
투자성이 확인된 권리를 두고 자본시장법 제3조제2항은 다시 구분을 놓는다. 금융투자상품은 "증권"과 "파생상품"으로 갈리고, 파생상품은 장내파생상품과 장외파생상품으로 나뉜다. 투자성이라는 요소가 확인되면 그 권리는 이 구분의 어디에 놓일지를 논하게 된다. U재단의 토큰이 이 구분상 어디에 속하는지, 백서에 적힌 수익 분배 약정이 무엇을 뜻하는지, 미분배된 수익이 어떤 법적 평가를 불러오는지는 이 장에서 판단하지 않았다. 이 장은 금융투자상품의 정의 문장에 투자성이 들어 있는 자리를 읽어 두는 데 머문다.