Summary
제1심이 증인의 진술을 직접 들고 내린 신빙성 판단이 항소심에서 어떻게 다루어지는지 묻는다. 판결요지에 실린 범위에서 항소심의 신빙성 재심사와 판단을 뒤집는 합리적 이유를 읽고, 직접 관찰이 갖는 의미를 분석한다. 사실심 판단의 역할 분담을 정리하여 두 진술의 간극을 다루는 기준을 세운다.
10.1제1심이 직접 들은 진술
물증 없이 진술에만 의존하는 사건에서 요구된 사정을 모아 앞의 결론을 맺었으므로, 이제 진술을 직접 들은 법관이 판단의 근거를 어떻게 두는지가 문제로 남는다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 이 물음에 답하는 방식을 판결요지에서 밝히고 있다. 이 판결은 제1심 법관이 법정에서 증인의 진술을 듣고 내린 신빙성 판단을 무엇을 기준으로 삼아 읽는지를 다룬다. 나아가 항소심이 그 판단을 뒤집을 수 있는 조건도 함께 서술한다.
실질적 직접심리주의가 요구하는 절차의 성격을 설명하기 위하여, 대법원은 먼저 채택하고 있는 원칙을 말한다. "우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다."(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 이 인용은 법정에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는다는 원칙이 무엇을 위하여 요구되는지를 밝힌다. 제1심이 직접 들은 진술이 가지는 자리도 이 원칙의 틀 안에서 이해된다.
원칙이 제1심에 충분히 실현되도록 법원이 지켜야 할 바도 판결요지에 서술되어 있다. "형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다."(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 판결이 제1심을 원칙적인 절차로 지목한 까닭은, 증거조사와 주장이 법정에서 직접 이루어지는 곳이 바로 제1심이기 때문이다. 임이 수사기관에서 한 진술과 법정에서 번복한 진술 사이의 차이가 문제인 사안에서도, 두 진술 가운데 어느 쪽을 받아들일지는 직접 들은 법관이 마주한 법정의 심리에서 비롯된다.
제1심의 신빙성 판단을 항소심이 다룰 수 있는 범위는 한정적으로 서술되어 있다. "제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다."(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 판결이 정한 예외의 조건은 명백한 잘못과 현저한 부당함이다. 판단의 단순한 불일치만으로는 제1심의 신빙성 판단을 바꿀 수 없다는 뜻이다.
한편 공소사실을 뒷받침하는 증거에 대하여는 보다 강한 조건이 붙는다. "특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다."(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 증인의 모습과 태도를 직접 본 사람이 내린 부정적 판단을 뒤집는 일에는 현저한 사정이 요구된다. 이 사례에서 임이 법정에서 진술을 바꾸었어도, 그 진술의 신빙성을 읽는 출발점은 제1심이 직접 듣고 관찰한 자리에 놓인다. 다만 조사가 이루어진 구체적 상황이나 진술을 뒷받침할 다른 자료의 유무는 미정으로 남아, 신빙성의 법적 평가 자체는 아직 정해지지 않았다.
10.2항소심의 신빙성 재심사
제1심 법관이 직접 들은 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 판단한 뒤에, 항소심은 그 판단을 어떻게 다루어야 하는지가 문제이다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 이 쟁점에 관하여 항소심이 제1심의 신빙성 판단을 뒤집을 수 있는 경우를 한정하여 밝히고 있다.
우선 그 판결은 형사소송절차에 관한 일반 원칙을 서술하면서 실질적 직접심리주의가 채택된 취지를 설명하였다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결에 의하면, "우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다"라고 하였다. 아울러 판결은 법원에 요구되는 조치를 "형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다"라고 표현하였다 (대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 이는 법정에서 직접 들은 제1심의 심리가 갖는 비중을 뒷받침하는 설명이다.
그 판결은 이어서 증인 진술의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우를 서술하였다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결의 표현에 의하면, "제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다." 문장에 나타난 요건은 제1심 판단이 명백하게 잘못된 특별한 사정이 있거나, 제1심과 항소심의 증거조사를 종합하면 그 판단 유지가 현저히 부당한 예외적 경우이다.
게다가 그 판결은 공소사실을 뒷받침하는 증거에 관하여 별도로 강조하였다. 판결이 이어지는 문장에서 밝힌 바는, "증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다"는 것이다 (대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 이 경우에 요구되는 것은 제1심의 배척 판단을 수긍할 수 없는 현저한 사정이다.
이 사례에서 임은 수사기관에서의 진술을 뒤집고 기억이 불분명하며 선처를 기대하고 말하였다고 법정에서 진술하였다. 위 판결이 서술한 바에 따르면, 법정에서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 판단한 때에는, 항소심이 그 판단을 뒤집으려면 명백한 잘못의 특별한 사정이나 현저히 부당한 사정이 요구된다. 조사가 이루어진 구체적 상황, 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료의 유무, 출입 기록이 남지 않은 이유는 미정으로 남아 있으며, 이 관찰된 사실들만으로 진술의 신빙성에 관한 법적 평가가 곧 정해지는 것은 아니다. 대법원 2006도4994 판결이 서술한 바는 항소심이 제1심의 신빙성 판단을 다루는 방식과 그 판단을 뒤집을 수 있는 경우의 표현에 머무르며, 여기에 별도의 심급 기준을 덧붙이지 않는다.
10.3판단을 뒤집는 합리적 이유
항소심이 제1심의 신빙성 판단을 다루는 방식을 살펴본 뒤에 남는 물음은, 그 판단을 언제 뒤집을 수 있는가이다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 이 물음에 대하여 두 가지 길을 열어 두고 있다. 첫째는 "제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나"인 경우이고, 둘째는 "제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우"이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 판결이 '명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정'과 '현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우'라는 표현을 나란히 둔 까닭은, 제1심의 판단과 항소심의 판단이 다르다는 사실 하나만으로는 뒤집음이 정당화되지 않기 때문이다. 판결은 그 점을 "항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다"라고 분명히 밝히고 있다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 요컨대 항소심이 제1심의 신빙성 판단을 배척하려면 그 판단 자체가 틀렸음을 보이는 특별한 사정이 있어야 하고, 새로운 증거조사 결과를 보태어도 제1심 판단의 유지가 현저히 부당한 경우에 한한다.
그런데 이 판결은 공소사실을 뒷받침하는 증거에 대하여 별도로 더 엄격한 문턱을 둔다. 판결은 "특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다"라고 판시한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 여기서 요구되는 것은 '충분하고도 납득할 만한 현저한 사정'이다. 제1심이 진술의 신빙성을 인정하지 않은 방향, 즉 공소사실을 뒷받침하지 않는 쪽으로 판단한 경우에, 항소심이 이를 뒤집어 신빙성을 인정하는 쪽으로 나아가려면 그만큼 더 무거운 근거가 필요하다는 뜻이다. 이 문턱은 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 인정하는 경우와 대비되어, 판단을 뒤집는 방향에 따라 요구되는 이유의 강도가 달라짐을 보여준다.
임의 사례에서 임은 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 진술하였다. 그 무렵 5천만 원을 인출한 계좌 기록은 남아 있지만 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 법정에서 임은 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 제1심이 이 법정 진술, 즉 임이 수사기관 진술을 철회한 진술의 신빙성을 인정하여 공소사실을 뒷받침하지 않는 쪽으로 판단했다고 한다면, 항소심이 이를 뒤집어 수사기관 진술의 신빙성을 인정하려면 앞서 본 '충분하고도 납득할 만한 현저한 사정'이 나타나야 한다. 단순히 계좌에 인출 기록이 남아 있다는 사정 하나로는 그 문턱에 이르렀다고 단정할 수 없다.
다만 이 사례에는 미정으로 남은 부분이 있다. 조사가 이루어진 구체적 상황과 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료의 존재 여부, 출입 기록이 남지 않은 이유가 모두 미정이다. 이 관찰된 사실들만으로는 진술의 신빙성, 증거능력 또는 증명력이 곧 정해지는 것이 아니며, 어떤 증거조사 결과가 더해졌는지에 따라 '명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정' 또는 '충분하고도 납득할 만한 현저한 사정'에 해당하는지의 판단도 달라질 수 있다. 따라서 항소심이 제1심의 신빙성 판단을 뒤집으려면 그 판단이 명백히 잘못되었음을 보이는 특별한 사정이 있거나 추가 증거조사를 종합할 때 유지가 현저히 부당한 예외적 경우에 한하며, 공소사실을 뒷받침하는 증거에 관하여는 더욱 충분하고 납득할 만한 현저한 사정이 요구된다는 데 결론은 머무른다.
10.4직접 관찰이 갖는 의미
판단을 뒤집는 데 요구되는 사정의 무게를 확인한 뒤에는, 항소심의 심사에서 제1심의 위치가 왜 특별한 비중을 갖는지가 문제로 남는다. 이 물음에 대하여 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 실질적 직접심리주의가 채택된 취지에서 출발한다. 형사소송법이 법정에서의 심리를 원칙으로 삼는 까닭을 판결은 다음과 같이 밝힌다. "우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다"(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 이 인용은 증거를 직접 조사한 법관이 사건에 대한 심증을 형성하는 방식을 실질적 직접심리주의의 핵심 수단으로 제시한다.
그렇다면 법정에서 이루어진 증거조사를 주재한 법원이 지켜야 할 태도도 분명해진다. 판결은 형사소송절차를 주재하는 법원의 책무를 다음과 같이 정리한다. "형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다"(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 제1심의 법정이 당사자의 주장과 증거조사가 열리는 원칙적인 절차라는 점이 인용문에 드러난다. 이 사례에서 임이 수사기관에서 한 진술을 법정에서 번복한 때에도, 법정에서의 심리라는 원칙은 그 진술을 둘러싼 판단의 자리와 형식을 정한다.
실질적 직접심리주의가 법관의 직접 조사를 심증 형성의 수단으로 삼는 이유는 증거를 대체물로 처리하지 않기 위함이다. 판결이 말하는 "신선하고 정확한 심증"(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결)은 직접 조사에서 얻어지는 것으로 설명된다. 그렇다면 제1심의 법정에서 증인신문 절차를 진행한 법관이 지닌 이점도 같은 흐름에서 이해된다. 판결은 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에 그 이점을 다음과 같이 구체화한다. "증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다"(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 인용문이 적시하는 관찰의 대상은 증인신문 절차에서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도이다.
이 관찰이 뜻하는 바를 이 사례에 놓고 보면, 임이 법정에서 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었을 때 그 말 자체와 별도로 진술에 임하는 모습과 태도가 제1심의 심리 범위에 놓이는 셈이다. 다만 임의 태도나 표정 가운데 관찰된 내용이 무엇인지에 관하여는 확정된 사실이 없다. 유무죄의 심증 형성이 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 전제(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결) 아래에서, 진술을 직접 들은 법관이 관찰한 내용은 항소심의 심사와 구별되는 자료가 된다.
직접 관찰이 갖는 의미는 그대로 항소심이 이 관찰을 대신할 수 없음을 뜻한다. 항소심이 제1심의 기록을 검토하더라도 제1심의 법정에서 이루어진 관찰과 같은 심증 형성의 경로를 밟지는 못한다. 따라서 공소사실을 뒷받침하는 증거에 관한 한, 제1심이 그 신빙성을 부정한 판단을 항소심이 뒤집으려면 제1심의 관찰과 판단 사이에 현저한 사정이 드러나야 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 이 사례에서 임의 진술에 대한 평가는 관찰된 사실만으로 곧 정해지는 것이 아니다. 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이고, 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부도 미정이며, 출입 기록이 남지 않은 이유 역시 미정이다. 실질적 직접심리주의 아래에서 직접 관찰이 갖는 비중은 이처럼 미정인 사정들에 대한 판단의 출발점이 된다.
10.5사실심 판단의 역할 분담
직접 관찰한 법관의 심증 형성이 항소심의 심사에서 지니는 무게를 확인한 데서, 그 판단을 제1심과 항소심이 어떻게 나누어 맡는지가 문제로 남는다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 두 심급 사이의 관계를 직접 다룬다.
이 판결은 우선 실질적 직접심리주의가 무엇을 요구하는지 밝힌다. 형사소송법이 채택하는 원칙의 내용과 근거를 이렇게 서술한다. "우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다." 이 원칙은 법정에서 직접 조사한 원본 증거에 터하여 형성된 심증을 재판의 기초로 삼는 구조를 전제로 한다.
그리고 이 판결은 그 구현의 책임을 법원에 부여한다. 법원이 지켜야 할 태도를 이렇게 적시한다. "형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다." 실질적 직접심리주의가 완전히 실현되는 자리는 제1심의 법정이며, 그 절차가 원칙적인 심리의 자리다.
그 자리를 지킨 제1심의 판단을 항소심이 언제 벗어날 수 있는지가 이 판결의 핵심이다. 항소심이 제1심의 신빙성 판단을 뒤집을 수 있는 경우를 다음처럼 한정한다. "제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다." 판결이 정한 것은 판단이 갈리는 것만으로는 뒤집기가 부족하며, 명백한 잘못 또는 현저한 부당이라는 사정이 요구된다는 점이다.
공소사실을 뒷받침하는 증거라면 요구는 더 높다. 항소심이 신빙성을 배척한 제1심 판단을 거꾸로 뒤집는 상황에 관해 판결은 이렇게 말한다. "특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다." 이 경우의 문턱은 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이다.
이 판결이 그리는 역할 분담은 단순하다. 증인의 진술을 직접 들은 제1심이 신빙성의 유무를 먼저 판단하고, 항소심은 그 판단을 예외적인 경우에만 새로 정한다. 앞에서 살핀 뇌물 사건에서 수사기관 진술과 법정 진술의 사이가 벌어진 까닭과 조사 상황, 뒷받침 자료의 유무, 출입 기록이 남지 않은 이유는 모두 미정으로 남는다. 관찰된 사실만으로 진술의 신빙성이나 증명력이 정해지는 것은 아니며, 어느 심급의 판단이 이 판결이 말한 예외에 해당하는지도 그 사실관계가 채워져야 비로소 말할 수 있다.
10.6간극을 다루는 기준
제1심이 증인의 모습을 직접 보고 내린 신빙성 판단을 항소심이 존중하여야 한다는 결론을 이어받아, 수사기관 진술과 법정 진술이 서로 다를 때 이 장의 기준이 어떻게 작용하는지 살핀다. 대법원은 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결에서 실질적 직접심리주의의 취지를 다음과 같이 밝힌다. "우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다" (대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 이 판시는 법정에서 들은 진술이 재판의 기초가 되는 까닭을 설명한다. 임이 수사기관에서 한 진술과 법정에서 한 진술이 다를 때, 그 간극을 다루는 출발점은 법정에서 조사한 진술이다.
이 기준이 이 사례에서 뜻하는 바를 정리하면, 수사기관 진술은 법정에서 증인신문을 통하여 조사된 원본 증거에 대응하는 자리에 있다. 대법원은 나아가 재판소로서 지켜야 할 태도를 다음과 같이 요구한다. "형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다" (대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 임의 진술을 들어보아야 할 자리는 제1심의 법정이다. 임이 법정에서 진술을 바꾸었더라도, 조사 당시의 진술을 그대로 옮긴 서류만으로 사건의 실체를 판단해서는 아니 된다.
그렇다면 어느 진술을 믿을지는 누가 정하는가. 대법원은 신빙성 판단의 주체를 다음과 같이 제1심에 두었다. "제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다" (대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 임의 법정 진술이 수사기관 진술과 다른 이유를 어떻게 평가할지는, 임의 얼굴과 목소리를 본 제1심의 판단에 우선 맡긴다.
공소사실을 뒷받침하는 증거라면 항소심이 제1심 판단을 뒤집는 문턱은 더 높다. 대법원은 그 사정을 다음과 같이 한정한다. "특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다" (대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결). 임의 계좌에 남은 5천만 원 인출 기록은 진술의 내용을 돕는 정황일 뿐, 임의 표정을 본 제1심의 판단을 대신하지 아니한다.
간극을 다루는 기준은 이와 같이 정해진다. 먼저 법정에서 조사한 진술을 기준으로 삼고, 어느 진술의 신빙성이 있는지는 진술을 들은 제1심이 판단하며, 항소심은 예외적인 사정이 없는 한 그 판단을 뒤집지 아니한다. 다만 이 기준은 판단을 나누어 맡기고 판단을 존중하는 절차의 기준일 뿐이다. 임의 진술이 신빙성이 있는지, 그 진술이 증거로 쓰일 수 있는지, 그 진술만으로 공소사실을 증명하였는지는 관찰된 사실만으로 곧 정해지지 아니한다. 조사가 이루어진 구체적 상황, 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료, 출입 기록이 남지 않은 이유는 아직 정해지지 않았다.