Summary
진술의 증명력을 다투기 위해 무엇을 어떤 자리에서 내놓는지 묻고, 조문의 명칭과 자리에서 탄핵증거의 뜻과 용도에 놓인 한계를 문언으로 읽는다. 다투는 대상이 증명력임을 확인하고 앞 장의 대조 틀 위에서 그 자료가 놓이는 자리를 짚는다. 합성 사례에 그 문언을 대어 본다.
12.1조문의 명칭과 자리
앞 절이 남긴 쟁점을 받아, 이 장에서는 증명력을 다루는 방법을 적힌 법문에서부터 읽는다. 형사소송법 제318조의2가 다루는 대상이 무엇이고 그 문언이 어디에 자리를 잡는지부터 확인해야 한다.
형사소송법 제318조의2는 조문의 제목으로 "증명력을 다투기 위한 증거"를 내세운다. 제1항은 어떤 증거를 어떤 목적으로 쓸 수 있는지 다음 한 문장에 담는다. 형사소송법 제318조의2 제1항은 "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다"(형사소송법 제318조의2). 이 인용에 적힌 대로 제318조의2는 쓸 수 없는 서류와 진술을 제한적으로 되살리는 조항이 아니라, 진술의 증명력을 다루기 위한 방편으로 제312조부터 제316조까지의 규정에 따른 제약을 열어 주는 조문이다.
이 문언에 적힌 자리는 두 군데에서 확인된다. 하나는 형사소송법 제318조의2 제1항의 "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술"이라는 부분이다. 이는 이 조문이 다루는 재료가 다른 조문에 따라 이미 증거로 삼을 수 없게 된 서류와 진술임을 적시한다. 다른 하나는 형사소송법 제318조의2 제1항이 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다고 적은 부분이다. 이는 이 조문의 목적이 정해진 진술의 신빙성이나 증거능력이 아니라 진술의 증명력을 다루는 데에 있음을 적는다. 문언이 말하는 바깥 요건이나 절차를 끌어들여 이 조의 범위를 넓힐 수는 없다.
제1항이 두는 문언에 얽힌 조건은 다음과 같다. 먼저 "공판준비 또는 공판기일에서" 진술하는 주체가 필요하다. 진술할 자는 "피고인 또는 피고인이 아닌 자"이고, 이는 "공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다"(형사소송법 제318조의2). 이에 따라 수사기관이 작성한 서류를 다루는 조문이나 피고인 밖의 주체가 아닌 자의 방식을 이 조에 끌어들일 수는 없다.
제2항은 이 조문의 구체적 운용에서 영상녹화물을 다룬다. 형사소송법 제318조의2 제2항은 영상녹화물을 재생하여 시청하게 할 수 있는 때를 다음 한 문장으로 정한다. "제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다"(형사소송법 제318조의2). 여기에 적힌 대로 제2항은 기억을 환기시키는 필요라는 조건을 걸고 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하는 방법을 둔다. 제1항에 대한 단서라 적힌 대로, 제2항이 정한 방식과 제1항의 증거로 삼는 길은 문언상 별개의 운용이다.
12.2다투는 대상이 증명력
조문의 명칭과 자리에서 읽은 내용이 가리키는 바를 문언 끝에서 확인한다. 형사소송법 제318조의2 제1항은 무엇을 다투기 위한 것인지 직접 밝히고 있다. 이 조가 증거로 할 수 있게 하는 대상은 "공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다"고 규정한다 (형사소송법 제318조의2). 문언은 다투는 대상을 '증명력'으로 한정하여 적고 있다.
그 문언은 앞서 적힌 요건과 나란히 읽힌다. 같은 항은 "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도"라는 전제를 먼저 둔다 (형사소송법 제318조의2). 이 조의 출발점은 증거로 할 수 없는 서류나 진술이다. 다만 그 대상이 다투는 것으로 한정된 것은 증명력이며, 이는 문언의 순서에서 분명하게 드러난다.
따라서 이 조가 다루는 것은 증명력을 다투는 일에 관한 것이다. 문언이 '증명력'이라 적은 자리를 다른 말로 옮길 수 없고, 증거능력의 요건이나 그 판단 기준을 이 항에서 새로 만들 필요도 없다. 이 항에서 정한 것은 그 용도의 한정이며, 그 밖의 평가는 이 항의 문언 밖에서 정해지는 일이다.
여기서 사례의 사실을 놓고 본다. 임은 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 진술하였다. 법정에서 임은 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 이 상황에서 수사기관에서의 진술과 법정에서의 진술이 어긋난다. 그러나 이 조의 문언이 말하는 '증명력'이라는 자리를 벗어나 진술의 신빙성, 증거나 증명력에 관한 법적 평가가 곧 정해지는 것은 아니다.
한편 같은 조 제2항은 영상녹화물의 재생에 관하여 별도로 규정한다. 그 요건은 "공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다"고 적혀 있다 (형사소송법 제318조의2). 제2항이 정하는 것은 기억 환기의 필요가 인정되는 때에 한정된 영상녹화물의 재생 방법이다.
조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이다. 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부와 출입 기록이 남지 않은 이유도 미정이다. 제318조의2가 증명력을 다투기 위한 증거로 삼는 자료의 범위는 문언에 적힌 서류나 진술이며, 그 평가는 이 문언이 정한 자리를 벗어나 이루어질 일로 남는다.
12.3용도에 놓인 한계
형사소송법 제318조의2가 증명력의 판단 기준을 규율하지 않는 것으로 본다면, 같은 조문이 그 용도를 어디까지 열어놓는지 문언에서 확인할 일이 남는다. 증명력을 다투기 위한 증거라는 이름이 붙은 이유는 조문이 밝힌 목적 안에서 찾아야 한다.
형사소송법 제318조의2 제1항은 그 목적을 분명히 한다. "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다" (형사소송법 제318조의2). 이 문언은 서류나 진술을 증거로 삼을 수 있는 경우를 한 가지 용도로 한정한다. 그 용도는 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술의 증명력을 다투는 일이다. 조문이 허용한 것은 그러한 다툼에 쓰일 수 있는 자료의 채택이고, 그 자료가 어느 쪽의 주장에 유리한지, 어떤 판단 기준에 따라 어느 진술이 우월한지는 문언에서 정하지 않는다.
같은 조 제2항은 다툼의 용도 중에서도 기억 환기라는 한정된 상황을 다룬다. "제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다" (형사소송법 제318조의2). 여기서 영상녹화물은 기억이 명백하지 아니한 사항을 다룰 때에만 재생할 수 있다. 즉 다툼의 수단이 되는 자료를 법정에서 쓰는 방식에도 문언이 범위를 표시한다.
임의 수사기관 진술에 관하여 보면, 조문이 열어둔 용도는 진술 자체의 증명력을 다투기 위한 자료의 채택에 머문다. 임이 법정에서 말을 바꾼 사정을 다툼의 재료로 삼는 것은 그 문언 안에 있으나, 어떤 진술을 더 믿을지에 관한 기준을 문언에서 끌어내기는 어렵다. 계좌의 인출 기록이나 사무실 출입 기록의 유무도 그 자체로 판단 기준을 구성하지는 않는다.
따라서 증명력을 다투기 위한 증거라는 명칭이 가리키는 것은 판단의 결과가 아니라 판단을 준비하는 수단의 위치다. 이 용도만으로 증명력의 우열 규칙이 새로 서지 않는다는 점을 남겨두어야 한다. 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 자료가 있는지, 조사가 이루어진 구체적 상황이 어떠한지에 관한 사실은 이 문언의 범위 안에서 평가되지 아니하고, 미정으로 남는다.
12.4대조 틀 위의 자리
진술의 신빙성이 이미 다투어진 뒤에 남는 질문은 그 다툼의 근거가 대조 틀 위의 어느 자리에 놓이는가이다. 형사소송법 제318조의2는 어떤 조건에서 증명력을 다투기 위한 증거가 쓰일 수 있는지를 두 단으로 나누어 정하고 있다. 조문의 첫째 단부터 먼저 적어둔다. 형사소송법 제318조의2 제1항은 "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다"고 규정한다(형사소송법 제318조의2). 이 문언은 앞서 세운 대조 틀이 이미 놓여 있는 자리를 전제로 한다. 즉, 다투어지는 대상으로서 어느 진술이 특정되어 있고, 그 진술의 증명력을 문제 삼는 자리에서만 쓰이는 허용이 이 항의 내용이다.
따라서 대조 틀에 놓인 자리와 새로 들어온 자료의 자리는 구분된다. 임의 수사기관 진술이 대조 틀 위의 한쪽에 놓여 있고, 그 진술의 증명력을 다투는 자료가 다른 자리에 놓이는 구도다. 임의 계좌에 남은 인출 기록이나 법정에서의 진술 변경 같은 관찰된 사실이 이 항에 따라 쓰일 때에는, 모두 임의 수사기관 진술이라는 하나의 대상을 겨누는 근거로 놓인다. 이 항이 새로운 대상이나 사실을 대조 틀 위에 얹어 두는 규정은 아니다.
조문은 이 항의 적용 범위를 "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술"로 한정한다(형사소송법 제318조의2). 그 한정 안에 드는 자료라야 증명력 다툼의 자리에 놓일 수 있다는 뜻이다. 한편, 이 항은 어떤 사실이 대조 틀 위에 더 놓일 수 있는지를 새로 정하지 않는다. 수사기관 조사의 구체적 상황이나, 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부, 사무실 출입 기록이 남지 않은 이유는 아직 미정이다. 미정인 사항을 임의 계좌 인출 기록이나 법정 진술 변경만으로 채우는 것은 대조 틀 밖의 자리를 메우는 일이 된다.
영상녹화물에 관한 둘째 단은 별도의 조건을 둔다. 형사소송법 제318조의2 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다"고 규정한다. 이 문언은 기억이 명백하지 아니한 사항과 기억 환기의 필요라는 조건이 인정되는 때를 한정으로 삼는다. 임이 법정에서 기억이 분명하지 않다고 진술한 것은 이 조건의 검토 대상이 될 뿐, 그 진술만으로 조건이 곧 인정되는 것은 아니다.
이상의 문언에서 확인할 수 있는 것은 용도의 자리다. 증명력을 다투기 위한 증거로 쓰이는 자료는, 어느 진술의 증명력을 겨누는 근거라는 자리에 놓일 때에만 조문이 정한 허용 안으로 들어온다. 대조 틀 위에 이미 놓인 사실과 그 자리를 벗어나 새로 보태는 사실을 구분하지 않으면, 이 항이 정한 자리의 한정은 빠지고 만다. 임의 진술 신빙성과 증명력에 관한 결론은 이 자리 구분만으로 정해지지 않는다.
12.5사례에 대는 문언
대조 틀 위에 놓인 자료의 자리를 살핀 뒤에는, 임이 법정에서 진술을 바꾼 이 사례에 무엇을 읽어 대어야 하는지가 남는다. 형사소송법 제318조의2는 그 용도를 한정하여 두고 있으므로, 먼저 그 문언을 놓고 시작한다.
임의 진술이 오간 자리는 수사기관의 조사실과 법정이다. 공여자 임은 수사기관에서 사무실에서 현금 5천만 원을 건넸다고 진술하였고, 법정에서는 기억이 분명하지 않으며 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 수사기관에서의 진술은 법정에서의 진술과 내용이 어긋나고, 두 자리 사이에서 어느 쪽을 믿을지가 쟁점이 된다.
이 사례에서 탄핵의 자료로 삼을 수 있는 문언의 근거는 형사소송법 제318조의2 제1항이다. 형사소송법 제318조의2 제1항은 "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다."라고 정한다. 이 문언은 같은 자의 진술 증명력을 다투는 데에 한하여, 증거로 할 수 없는 서류나 진술도 쓸 수 있게 한다.
임의 수사기관 진술은 피의자 조사에서 나온 것이고, 법정 진술은 공판기일에서 나온 것이다. 제1항은 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다고 적고 있다. 따라서 임의 두 진술 사이에서 증명력을 다투는 자리에는 이 조문이 대어진다.
다만 이 조문이 주는 것은 탄핵의 통로일 뿐이다. 임의 진술이 어느 쪽에서 믿을 만한지, 즉 신빙성의 결론은 이 문언이 정하지 않는다. 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이고, 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부도 미정이다. 미정으로 남은 사실을 채워 넣지 않은 채로, 관찰된 사실에서 신빙성의 결론을 서두르지 않는다.
같은 사례에서 기억 환기의 자리도 따로 남는다. 형사소송법 제318조의2 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다."라고 정한다. 임은 법정에서 기억이 분명하지 않다고 하였으므로, 기억 환기의 필요가 문제될 자리는 열려 있다. 그러나 수사기관에서의 진술이 영상녹화물로 남았는지, 사무실 출입 기록이 남지 않은 이유가 무엇인지는 미정이다. 미정인 채로 남은 사실에서 증명력의 결론을 끌어내지 않는다.
결국 임의 사례에 대어진 문언은 증명력을 다투기 위한 증거의 자리를 정하는 조문이다. 계좌의 인출 기록은 남아 있고 사무실 출입 기록은 남아 있지 않지만, 그 기록들이 임의 진술 증명력을 어떻게 가르는지는 별도로 판단할 문제로 남는다. 관찰된 사실만으로 신빙성, 증거능력 또는 증명력의 법적 평가가 곧 정해지는 것은 아니다.