Summary
법정 밖에서 한 진술이 어떤 경로로 증거의 자리에 서는지 묻고, 전문의 진술의 뜻과 조문이 허용한 자리를 문언에서 읽는다. 법정 밖 진술의 서면화와 서명날인과 무인의 요건, 증거로 삼을 수 있는 경우의 구조를 차례로 살핀다. 피고인 진술의 한정 범위와 조서와 겹치는 지점을 확인하여 증거의 자리로 서는 경로를 정리한다.
5.1법정 밖 진술의 서면화
법정 밖 말이 전문으로 살아남기 위한 조건으로 넘어가기에 앞서, 형사소송법 제316조 제1항의 문언에 따라 전문의 진술이 무엇을 가리키는지부터 읽어야 한다. 이 조문은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007. 6. 1.>"고 규정한다. 이 문언이 말하는 전문의 진술은 진술의 소재가 공판준비 또는 공판기일이고, 그 내용이 피고인의 진술로 향하는 경우이다. 그 진술이 증거로 되기 위한 요건으로 문언이 붙이는 것은 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여"라는 조건이다. 소재와 내용의 방향, 그리고 신빙할 수 있는 상태라는 요건이 함께 놓여야 비로소 이 항의 문언에 닿는다.
임이 수사기관에서 사무실에서 현금을 건넸다고 말한 것은 공판준비나 공판기일에서 한 말이 아니라는 점에서, 그 말 자체는 위 문언이 가리키는 소재에 들어오지 않는다. 임이 법정에서 조사 때 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾼 뒤에도, 앞서 수사기관에서 한 말이 곧바로 제316조 제1항의 진술이 되는 것은 아니다. 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이고, 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부도 미정이다. 여기 적힌 관찰된 사실만으로는 진술의 신빙성, 증거능력 또는 증명력 같은 법적 평가가 곧 정해지는 것이 아니다.
그렇다면 임의 법정 밖에서 한 말이 전문의 진술로 다루어지려면 어떻게 남아 있어야 하는지가 문제이다. 형사소송법 제316조 제1항은 진술의 소재를 "공판준비 또는 공판기일에서의 진술"로 적시하고, 제2항 역시 "공판준비 또는 공판기일에서의 진술"이라는 같은 소재를 전제한다. 두 항이 함께 말하는 것은 조문이 다루는 진술이 공판준비 또는 공판기일에서 이루어진 것이라는 점이다. 조문이 그 진술을 담은 서면의 양식이나 작성 경위를 함께 적시하고 있지 않으므로, 서면화가 어떤 방식으로 이루어져야 하는지는 이 조문만으로 정해지지 않는다.
조문이 붙이는 요건도 함께 읽어야 한다. 제316조 제1항은 "그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여" 이를 증거로 할 수 있다고 하였다. 이 요건은 서면의 작성 방식이 아니라 그 진술이 행하여진 상태를 겨냥한다. 제1항은 그 상태가 증명된 때만을 허용한다고 하면서, 증명되지 않은 때를 남겨 두지 않는다. 따라서 서면에 무엇이 어떻게 적혔는지를 이 조문의 요건으로 보태어 읽는 것은 문언이 그대로 허용하는 범위를 넘는 일이다.
조문이 적시하지 않은 것을 적시된 것으로 채우면 전문의 진술의 범위가 문언 밖으로 넓어진다. 임의 진술 경위나 동기는 이 조문의 문언에 적시되어 있지 않으므로, 그것을 요건으로 보태어 개념을 넓힐 수는 없다. 임의 수사기관 진술이 담긴 서류가 어떤 서면인지, 그리고 그 서면화가 이루어진 경위가 무엇인지는 미정으로 남는다. 이 조문의 문언이 밝히는 것은 진술의 소재와 내용의 방향, 그리고 신빙할 수 있는 상태라는 요건이며, 서면화의 형식은 그 문언 안에서 더 정해지지 않는다. 법정 밖에서 한 말이 서류로 남아 전문의 진술로 다루어지려면, 그 말이 놓인 자리와 담긴 방향이 조문이 가리키는 자리에 닿는지부터 살펴야 한다.
5.2서명날인과 무인의 요건
제316조의 문언은 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문에 한정하여 "그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 정한다. 이 요건이 성립하는지에 앞서, 진술이 담긴 서면 자체가 조문이 정한 형태를 갖추었는지가 남는다. 조문은 서면의 구비사항을 열거하지 아니하므로, 형사소송규칙이 제출 서류의 형식을 보완하는지 살핀다.
형사소송규칙 제56조 제1항은 서명날인의 요건을 서명 또는 기명날인 가운데 하나로 하되 공무원은 공무원 봉을 사용할 수 있다고 정한다(형사소송법 제316조). 서명과 기명날인 가운데 어느 하나로 족하며, 공무원은 봉을 대신 쓸 수 있다. 같은 조 제2항은 무인을 시행한 공무원이 성명을 기재하여야 한다고 덧붙인다(형사소송법 제316조). 무인을 찍은 자리에 시행자의 성명이 함께 적혀야 한다.
한편 임은 공판기일에서 조사 당시의 진술을 철회하고 다른 내용을 말하였다. 이에 대하여 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3639 판결은 수사기관에서의 진술이 임의로 진술된 것이라는 점과 그 진술 내용의 진실성이 증명된 경우에는 공판정에서의 진술에 배치되거나 공판정에서 진술을 거부하는 경우라 하여도 이를 증거로 할 수 있다고 판시하였다(형사소송법 제316조). 임의성과 진실성이 증명된 때에는 법정 진술과 다르거나 법정 진술이 거부되어도 진술서를 쓰게 할 수 없다. 이는 신빙성이 아니라 증거사용 요건의 문제로 귀속된다.
같은 판결은 변호인의 입회 하에 이루어진 피의자신문조서에 있어서는 그 진술의 증거능력만이 문제될 뿐이고 조서의 성립의 진정은 의심할 여지가 없다는 점을 함께 밝혔다(형사소송법 제316조). 입회 하의 조서라면 성립의 진정은 다투어지지 아니한다. 따라서 다투어지는 것은 오직 진술의 증거능력이다.
이 판시가 다루는 쟁점은 진술서의 증거능력 요건이다. 서면의 서명날인이나 무인 형식은 형사소송규칙 제56조가 정하는 바에 따르고, 임의성과 진실성은 진술 내용의 신빙성과 별도로 판단되는 증거사용 요건이다. 조사가 이루어진 구체적 상황이나 진술서를 뒷받침할 다른 자료의 유무는 정해져 있지 아니하므로, 이 사안에서 위 요건이 갖추어졌는지는 확정할 수 없다. 이 사안의 결과가 법정 밖 진술의 일반 요건과 별개로 정해진다는 점이 드러난다.
5.3증거로 삼을 수 있는 경우의 구조
서명날인과 무인의 요건을 확인한 뒤에 남는 물음은, 전문의 진술이 증거로 삼아질 수 있는 경우를 조문이 어떻게 나누어 두었는가이다. 형사소송법 제316조는 피고인이 아닌 자의 진술을 그 내용에 따라 두 항으로 나누고, 각 항에서 허용의 요건을 따로 적고 있다. 따라서 문언의 순서대로 두 항을 읽으면 그 구조가 드러난다.
우선 제1항은 피고인의 말을 전하는 경우를 다룬다. 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."라고 정한다. 여기서는 원진술자의 진술할 수 없음이 요구되지 않는다. 오직 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되는 경우만 적혀 있다.
제2항은 피고인 아닌 타인의 말을 전하는 경우를 다룬다. 형사소송법 제316조 제2항은 "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."라고 정한다. 제2항에는 원진술자가 진술할 수 없어야 한다는 요건이 놓여 있고, 제1항과 같은 신빙의 요건이 함께 붙는다. 사망, 질병, 외국거주, 소재불명이 예시로 적혀 있고, 그 밖에 이에 준하는 사유가 함께 열려 있다.
이 두 항의 문언은 원진술자가 누구인가에 따라 요건을 갈라 놓고 있다. 제1항은 원진술자가 피고인인 경우를, 제2항은 피고인이 아닌 타인인 경우를 각각 다룬다. 두 항 모두 신빙의 요건을 요구하지만, 제2항에서만 진술할 수 없음의 요건이 추가된다. 그밖의 예외나 요건이 이 두 항의 문언에 더 놓여 있지는 않다.
이 사례에서 임은 현금 5천만 원을 건넸다고 수사기관에서 말하였다가, 법정에서 기억이 분명하지 않고 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 이 진술들이 어느 항의 문언에 들어맞는지는 원진술자가 누구인가를 먼저 가려야 판단된다. 조사가 이루어진 구체적 상황과 다른 뒷받침 자료의 유무는 미정이다. 이에 더하여 관찰된 사실만으로 진술의 신빙성, 증거능력 또는 증명력이 곧 정해지는 것은 아니다.
5.4피고인 진술의 한정 범위
형사소송법 제316조가 어느 진술자의 말을 규율 대상으로 삼는지 살피는 일에서 출발한다. 동조 제1항은 피고인 아닌 자의 진술을 다루는 조항이다. 조문은 그 대상자를 다음과 같이 적는다. "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다." (형사소송법 제316조) 괄호 안의 문언은 수사 단계에서 피의자를 조사하거나 그 조사에 참여했던 사람까지 이 조에서 다루는 자의 범위에 넣는다. 이 문언의 의미는 수사관이나 검사처럼 조사에 관여한 사람의 법정 밖 진술 역시 예외 없이 이 조의 심사 대상에 넣는다는 것이다.
그런데 조문이 다루는 것은 어디까지나 피고인이 아닌 자의 진술이다. 피고인이 직접 한 말은 이 조의 문언에 포섭되지 않는다. 피고인 자신의 법정 밖 진술을 증거로 삼을 수 있는지 여부는 이 조의 문언만으로 정해지지 않는다. 조문의 문구를 읽을 때 주의할 것은 진술의 전달자와 원진술자의 구분이다. 제316조 제1항은 전달자, 즉 법정에서 진술하는 사람이 피고인이 아닌 자이고, 그 진술 내용이 피고인의 말을 옮기는 것인 경우를 다룬다. 원진술자인 피고인보다 전달자인 피고인 아닌 자의 법정 진술이 이 조의 규율 대상이다.
동조 제2항은 전달자와 원진술자가 모두 피고인이 아닌 경우를 다룬다. 조문은 "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다." (형사소송법 제316조) 이 경우 두 가지 요건이 함께 요구된다. 원진술자가 진술할 수 없는 사유가 있어야 하고, 전달자의 진술이 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌음이 증명되어야 한다. 제1항과 비교하면 제2항은 원진술자의 진술 불능 사유를 추가로 요구한다.
이러한 문언의 구조를 앞의 사례에 대입하면, 공여자 임의 진술이 어느 조항의 심사를 받는지가 분명해진다. 임은 수사기관에서 피고인, 즉 수수자에게 돈을 건넸다고 진술하였다. 임의 법정 진술은 피고인이 아닌 자의 진술이고, 그 내용은 자신의 행위를 진술한 것이다. 제316조 제1항이나 제2항은 원진술자가 피고인 또는 피고인이 아닌 타인인 경우를 전제로 한다. 임이 스스로 한 행위를 진술한 경우는 어느 쪽에도 그대로 맞아들지 않는다. 따라서 이 사례에서 임의 진술을 제316조가 정하는 전문의 진술로 바로 취급할 수 있는지 여부는 이 조의 문언만으로 정해지지 않는다.
같은 문언 해석상 피고인 이외의 자의 진술이 이 조로 그대로 들어온다고 단정하는 것도 피해야 한다. 제316조는 진술자를 "피고인이 아닌 자"로 한정하고, 그 진술이 피고인 또는 타인의 진술을 내용으로 하는 경우에만 문언이 열어 둔 예외를 적용한다. 앞 사례에서 임이 법정에서 진술을 바꾼 사정, 계좌 인출 기록이나 사무실 출입 기록의 유무는 제316조가 진술자 범위를 어떻게 정하는가라는 질문에 직접 답하지 않는다. 진술의 내용이 누구의 말을 옮기는 것인지에 따라 적용되는 요건이 달라진다는 점만이 이 조의 문언에서 확인된다.
5.5조서와 겹치는 지점의 확인
피고인의 진술에 한정되는 범위를 밝힌 뒤에 남는 질문은, 조서라 불리는 서면이 이 문언의 그림자에 걸리는지이다. 형사소송법 제316조는 진술의 자리와 원진술자를 나누어 서술하고 있어, 서면이 어떤 경위로 생겼는지는 조문 자체가 다루지 않는다. 문언의 뼈대를 먼저 되짚어 보고, 그 위에 서면이 얹히는 자리를 좁혀 본다.
전문의 진술을 규정한 형사소송법 제316조 제1항은 진술자를 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)"로 잡고 있다. 이 문언에는 조사에 참여했던 자까지가 포함된다. 그러나 이 조에서 그들이 남긴 기록까지 곧바로 증거가 된다는 뜻은 아니다. 문언이 적은 것은 진술자를 가르는 작업이며, 기록의 효력을 세우는 작업은 아니다.
같은 조항은 채택의 문을 "그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 열고 있다. 이 문장에서 요구되는 것은 진술이 행하여진 상태이며, 그 상태가 증명되는 것도 함께 요구된다. 한쪽만으로는 열리지 않는 문이다. 조사의 결과로 남은 서면이 이 문 앞에 서면, 평가해야 할 것은 서면의 제목이나 양식이 아니라 그 안에 실린 말이 어떤 상태에서 나왔는지이다. 그러한 서면은 같은 문언 앞에 서더라도 통과 여부가 미리 정해져 있지 않다.
조서는 수사 과정에서 작성된다. 앞 인용의 문언은 진술자와 진술의 장을 언급할 뿐, 문서로 고정된 기록을 따로 규율하지 않는다. 그러므로 조서 속의 말이 같은 문언에 얹힐 수 있기는 해도, 서면이라는 형식만으로 문을 통과하는 것은 아니다. 제1항은 공판준비 또는 공판기일에서의 진술을 전제로 삼아, 그 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 경우를 다룬다. 조서가 그 자리에 놓이는 방식은 조문의 문언만으로는 가려지지 않는다.
한편 형사소송법 제316조 제2항은 "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 정한다. 이 항은 진할 수 없는 사유와 신빙할 수 있는 상태의 증명을 함께 요구한다. 조서에 담긴 말이 여기에 얹히려면 그 말이 누구의 것인지가 먼저 가려져야 하고, 이어 그 원진술자가 왜 직접 나설 수 없는지도 함께 다루어져야 한다. 제1항의 문언에는 이 항과 같은 진술 불능의 사유가 적혀 있지 않다.
제316조 제1항의 문언은 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것에 한정한다. 수사기관 앞에서 작성된 조서가 누구의 말을 담았는지에 따라 걸리는 자리가 달라질 뿐이다. 조서에 담긴 말이 누구에게서 나온 것인지는 서류의 겉모습만으로 정해지지 않는다. 조서라는 이름의 서면이 두 항 가운데 어느 쪽의 자리에 놓이는지는, 그 안에 실린 말이 피고인의 것인지 피고인 아닌 타인의 것인지에 따라 갈리고, 그 구분은 문언의 틀 안에서 확인되어야 한다.
이 사례의 기록만으로는, 임의 진술을 담은 조서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었는지, 그리고 그 상태가 증명되었는지 판단할 근거가 정해져 있지 않다. 임의 계좌 인출 기록과 사무실 출입 기록의 부재는 진술의 신빙성과 별개의 문제로 남는다. 서면을 조사한 결과와 조사의 정황이 모두 미정으로 남아 있어, 어떤 판단에 이르기도 어렵다. 조서라는 서면이 이 문언의 틀에 얹힐 수 있는 자리는 확인되었으나, 그 문이 실제로 열리는지는 별도로 밝혀져야 한다.
5.6증거의 자리로 서는 경로
조서와 서면의 겹침과 차이를 문언에서 확인한 뒤에 남는 물음은, 법정 밖에서 생긴 말이 끝내 어떤 경로로 증거의 자리에 서는가이다. 형사소송법 제316조는 전문의 진술을 두 항으로 나누어 다루고, 각 항에서 허용의 관문을 문언으로 적어 놓는다. 그 문언을 읽으면 경로가 한 덩어리로 보이고, 그 문언이 무엇까지 정하는지까지 넘겨짚으면 안 된다.
원진술자가 피고인인 경우를 먼저 본다. 형사소송법 제316조 제1항은 피고인이 아닌 자의 진술이 피고인의 말을 담은 때의 요건을 이렇게 적는다. "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다." 이 항은 원진술자의 사정을 별도의 사유로 요구하지 않는다. 대신 전문진술이 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서" 행하여졌음을 증명할 것을 요구한다.
원진술자가 피고인이 아닌 타인인 경우는 조건이 갈린다. 형사소송법 제316조 제2항은 그 진술이 타인의 말을 담은 때의 요건을 이렇게 적는다. "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다." 이 항에는 원진술자가 진술할 수 없는 사유가 함께 놓인다.
두 항이 함께 적는 문언은 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때"라는 구절이다. 이 구절이 담는 것은 진술이 생겨난 상태에 대한 요건이다. 그런데 이 문언만으로 곧 이 사례에서 임의 법정 진술이 신빙성이 있는지, 어느 쪽 말이 믿을 만한지까지 정해졌다고 볼 수는 없다. 신빙성의 판단은 이 요건과 분리된 문제로 남는다.
이 사례에 이 경로를 겹쳐 놓으면, 관찰된 사실과 미정 사항의 구획이 분명해진다. 임은 공여자로서 현금 전달의 원진술자이고, 수사기관에서 한 임의 진술을 조서가 담았다면 그 말은 법정 밖에서 생겼다. 임은 법정에서 진술을 바꾸었다. 계좌의 인출 기록은 무렵의 자금 흐름을 가리키고, 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다.
그러나 조사가 이루어진 구체적 상황, 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료의 유무, 출입 기록이 남지 않은 이유는 미정이다. 그 사정이 정해져야 비로소 어느 진술이 어느 항의 경로에 놓이는지, 그 경로의 관문이 열리는지가 판단된다. 적힌 관찰된 사실만으로 진술의 신빙성, 증거능력, 증명력이 곧 정해지는 것은 아니다. 제316조의 문언은 경로의 문턱을 적을 뿐, 그 문턱 너머의 평가까지 미리 적어 두지 않는다.