Summary
진술의 신빙성을 확인하려면 진술을 무엇과 대조하는지 묻고, 수사 진술과 법정 진술의 간극을 놓는다. 계좌 기록, 출입 기록, 통신 기록처럼 맞추어 볼 자료의 종류를 정리하고 일관성과 부합의 대조 틀을 세운다. 기록과 진술이 맞는 자리를 살펴 대조 틀이 남긴 물음을 거둔다.
11.1수사 진술과 법정 진술의 간극
간극을 다루는 기준을 확인한 뒤에는, 이제 그 기준을 실제 대조에 적용할 자리를 정하여야 한다. 이 절은 수사기관에서 한 진술과 법정에서 한 진술이 어긋날 때 신빙성을 어떻게 문제 삼는지 전원합의체 판결을 통해 읽는다. 임이 수사기관에서 건넸다고 한 진술과 법정에서 기억이 분명하지 않다고 한 진술 사이의 거리를 이 장에서 대조할 자료로 삼는다.
대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결은 자유심증주의의 의미와 한계를 함께 다루면서, 피고인 아닌 사람의 진술이 수사기관과 법정에서 달라진 사안을 다룬다. 판결은 먼저 법관의 판단 여지를 이렇게 밝힌다. "형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다." (대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결) 이 구절은 증거의 실질적 가치를 평가하는 일 자체가 법관에게 맡겨져 있음을 확인하는 것으로, 임의 수사 진술과 법정 진술 가운데 어느 쪽에 무게를 둘지도 이 평가의 범위 안에 들어간다.
판결은 그 자유심증의 한계도 함께 적는다. "따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다." (대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결) 어떤 진술을 믿고 버리는지를 법관이 결정하되, 그 결정이 논리와 경험의 법칙을 벗어나지 않아야 한다는 뜻이다. 이 사례에서 임의 진술을 둘러싼 판단도 이 한계 안에서만 이루어질 수 있다.
진술이 달라진 경우를 놓고 판결은 두 가지 시각을 함께 제시한다. 다수의견은 법정진술을 우선할 때의 취지를 공판중심주의와 실질적 직접심리주의에서 찾으면서, "공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙상 검찰진술보다 법정진술에 더 무게를 두어야 한다는 점을 감안하더라도, 을의 법정진술을 믿을 수 없는 사정 아래에서 을이 법정에서 검찰진술을 번복하였다는 이유만으로 조성 자금을 피고인에게 정치자금으로 공여하였다는 검찰진술의 신빙성이 부정될 수는 없고, 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무 등과 함께 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강될 수 있는지, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지 두루 살펴 판단할 때 자금 사용처에 관한 을의 검찰진술의 신빙성이 인정되므로, 을의 검찰진술 등을 종합하여 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판단에 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다고 한 사례" (대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결)로 판시한다. 진술이 바뀌었다는 사실만으로 곧 수사 진술의 신빙성이 없어지지는 않는다는 뜻이다.
반대의견은 달라진 진술의 자리를 더 분명히 한다. "공개된 법정에서 교호신문을 거치고 위증죄의 부담을 지면서 이루어진 자유로운 진술의 신빙성을 부정하고 수사기관에서 한 진술을 증거로 삼으려면 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 있어야 한다. 이때 단순히 추상적인 신빙성의 판단에 그쳐서는 아니 되고, 진술이 달라진 데 관하여 그럴 만한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않다면 위증죄의 부담을 지면서까지 한 법정에서의 자유로운 진술에 더 무게를 두어야 함이 원칙이다." (대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결) 반대의견은 객관적 자료와 뚜렷한 사유를 함께 요구한다. 이는 이 사례에서 임이 법정에서 진술을 바꾼 까닭이 무엇인지, 그리고 수사 진술을 뒷받침할 자료가 무엇인지를 따질 자리를 분명히 한다.
11.2맞추어 볼 자료의 종류
수사기관 진술과 법정 진술의 간극을 확인한 뒤에는, 두 진술 가운데 어느 쪽을 신뢰할지 정하기 전에 진술 밖의 자료를 먼저 찾아두어야 한다. 앞에서 본 전원합의체 판결도 진술의 신빙성을 판단할 때 “진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무 등과 함께 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강될 수 있는지, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지 두루 살펴 판단할 때”를 기준으로 삼았다고 밝힌 바 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 이 기준을 뇌물 사건의 공여자 임이 한 진술에 적용하려면, 임의 말과 맞추어 볼 자료를 항목별로 가려내는 일이 선행된다.
우선 금전의 흐름을 보여 주는 자료를 살핀다. 임의 계좌에는 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있다. 이 기록은 임이 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 전달하였다고 진술한 금액과 현금의 존재 부분에 직접 맞물린다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 대신 자금을 전달한 장소나 상대방에게 전달되었는지 여부는 이 기록만으로 확인되지 않는다. 인출 시각과 진술한 전달 시각이 같은 날인지, 인출 금액이 전달 금액과 정확히 같은지도 함께 대조해 보아야 할 항목이다.
다음으로 사람이나 물건의 이동을 보여 주는 자료를 놓고 본다. 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 출입 기록이 있었다면 임이 사무실에서 전달하였다고 한 장소 진술과 그 무렵이라고 한 시점 진술을 함께 검증하는 자료가 되었을 터인데, 지금은 그 자료를 대조 항목에 올릴 수 없다. 자료가 남지 않은 까닭은 확정되어 있지 않으므로, 출입 기록이 없다는 사실 자체를 임의 진술에 유리하거나 불리한 방향으로 바로 돌리기 어렵다. 연락의 흔적을 남기는 통신 기록처럼 진술의 시점·상대·내용을 겹쳐 보는 자료가 남아 있는지도 아직 확인되지 않았다.
이 사례에서 임은 법정에서 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 위 판결은 수사기관 진술과 법정 진술이 다를 때 “을이 법정에서 검찰진술을 번복하였다는 이유만으로 … 검찰진술의 신빙성이 부정될 수는 없”다고 보았고, 반대의견은 법정 진술을 더 두려면 “이를 뒷받침할 객관적인 자료가 있어야 한다”고 말하였다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 계좌 기록은 그 객관적 자료의 하나로 검토될 수 있지만, 지금 확인된 인출 사실만으로는 어느 진술이 신빙성 있는지가 곧 정해지지 않는다. 조사가 이루어진 구체적 상황과 다른 뒷받침 자료의 유무가 남아 있고, 출입 기록이 남지 않은 이유도 미정이다. 관찰된 사실을 항목별로 맞추어 본 자리까지가 이 자리에서 확인할 수 있는 범위이다.
11.3일관성과 부합의 대조 틀
자료의 종류를 가려놓은 뒤에는, 그 자료를 무엇과 맞추어 보는가 하는 물음이 남는다. 진술의 신빙성을 읽을 때에는 흔히 두 가지 대조가 함께 떠오른다. 하나는 진술이 앞뒤로 어긋나지 않는지를 살피는 일이고, 다른 하나는 진술이 진술 밖의 자료와 들어맞는지를 살피는 일이다. 이 둘은 서로를 대신하지 않는다.
전자를 일관성이라 한다면, 대조의 자리는 진술 자체의 안에 있다. 같은 사안에 대하여 진술자가 시간을 달리하여 한 말이 서로 어긋나지 않는지, 또 한 번의 진술 안에서 말한 내용이 뒤섞이지 않는지를 본다. 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결은 자금 사용처에 관한 진술의 신빙성을 판단함에 있어 살필 사정으로서, "진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무 등과 함께 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강될 수 있는지, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지 두루 살펴 판단할 때"라고 들었다. 여기서 "전후의 일관성"은 진술 안에서의 대조를 가리키고, "다른 객관적인 증거나 정황사실"에 의한 보강 여부는 진술 밖에서의 대조를 가리킨다. 이 판결은 같은 판단 안에서 두 축을 함께 두었다.
후자를 부합이라 한다면, 대조의 한쪽 자리에 진술이, 다른 한쪽 자리에 진술 밖의 자료가 놓인다. 앞 절에서 본 계좌 기록이나 출입 기록이 이에 해당한다. 같은 판결은 피고인 아닌 사람이 수사기관에서 한 진술과 법정에서 다른 진술을 하는 경우, 법정진술에 더 무게를 두는 것이 원칙이면서도 예외의 조건을 다음과 같이 보았다. "진술이 달라진 데 관하여 그럴 만한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않다면 위증죄의 부담을 지면서까지 한 법정에서의 자유로운 진술에 더 무게를 두어야 함이 원칙이다"(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 그와 함께 수사의 정형적 형태를 벗어나 허위가 개입될 여지가 있는 경우에는, "진술조서의 진술기재의 신빙성을 인정하려면 그것을 뒷받침할 객관적인 증거나 정황사실이 존재한다는 특별한 사정이 있어야 한다"고 하였다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 이 대목에서 요구되는 뒷받침은 진술 밖의 자료와의 부합에서 나온다. 다시 말해 그 반대의견은 일관성만으로 부족함을, 부합의 확인을 요구함으로써 보완한다는 뜻이다.
이 대조 틀을 합성 사례에 놓아보면, 자리가 나뉜다. 임이 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 하다가 법정에서 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었으므로, 같은 사안에 대한 진술이 시점에 따라 달라졌다. 이는 진술 안의 대조, 곧 일관성의 자리에 놓인다. 한편 임의 계좌에 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있고 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다는 점은, 진술 밖의 자료를 놓고 진술의 항목과 맞추어 보는 일이다. 이는 부합의 자리에 놓인다. 두 축은 함께 보아야 하나, 어느 한쪽이 곧 다른 쪽의 결론을 대신하지는 않는다.
다만 여기 적힌 사실만으로 두 축의 대조가 끝나는 것은 아니다. 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이다. 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부도 미정이다. 출입 기록이 남지 않은 이유는 미정이다. 위 판결이 "그럴 만한 뚜렷한 사유"를 물은 데 비추어 볼 때, 진술이 달라진 까닭에 관한 사정 역시 지금 주어진 사실만으로는 가려져 있다. 그러므로 일관성과 부합을 각각의 자리에 놓아 구별한 것으로 족하고, 어느 쪽이 신빙성을 정한다는 결론은 여기서 내리지 않는다.
11.4기록과 진술이 맞는 자리
두 대조 축을 세웠다면 이제 이 사례의 기록과 진술이 서로 맞는 자리를 찾아야 한다. 임의 진술과 계좌 기록, 출입 기록의 유무를 항목별로 놓고 보면, 어떤 점이 맞고 어떤 점이 비어 있는지 사실의 차원에서 드러난다.
임은 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 진술하였고, 그 무렵 그 계좌에서 5천만 원이 인출된 기록이 남아 있다. 전원합의체 판결은 법관이 증거의 실질적 가치를 평가하는 자유판단의 범위를 다음과 같이 밝혔다. "형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다" (대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 이 사례에서 인출 기록은 남아 있으나 이 기록이 곧 전달 사실을 뒷받침한다고 여기서 단정할 수는 없다. 인출의 시점과 금액이 진술과 맞닿아 있을 뿐, 전달의 장소와 방식을 확인해 주지는 않는다.
한편 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 출입 기록이 남지 않은 이유는 밝혀져 있지 않다. 출입 기록의 부재가 전달 사실과 배치되는 사정인지, 아니면 기록이 애초에 남지 않는 사정에 기인하는지는 사실의 차원에서 확인되지 않는다. 반대의견은 수사기관 진술과 법정진술이 갈릴 때 보강을 요구하면서 "진술이 달라진 데 관하여 그럴 만한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않다면 위증죄의 부담을 지면서까지 한 법정에서의 자유로운 진술에 더 무게를 두어야 함이 원칙이다"라고 설시하였다 (대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 임의 진술 변경은 법정에서의 진술에 힘이 실릴 수 있는 틀을 보여주지만, 조사가 이루어진 구체적 상황은 아직 미정이므로 이 사례에 곧바로 적용하기는 어렵다.
대신 전원합의체 판결이 정리한 판단의 틀은 그대로 옮겨 볼 수 있다. 판결은 수사기관 진술의 신빙성을 "진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무 등과 함께 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강될 수 있는지, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지 두루 살펴 판단할 때" 따진다고 하였다 (대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결). 임의 진술에 관하여는 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부가 미정이다. 진술이 바뀐 데 대한 뚜렷한 사유 역시 확인된 바 없다.
결국 기록과 진술이 맞는 자리를 적고 나면, 확인된 것은 인출 기록의 존재와 출입 기록의 부재, 그리고 법정에서의 진술 변경 사실이다. 반대로 비어 있는 자리는 출입 기록이 남지 않은 이유, 조사의 구체적 상황, 보강 자료의 유무이다. 이 관찰된 사실만으로 진술의 신빙성이나 증거능력, 증명력이 곧 정해지는 것은 아니다. 무엇이 맞고 무엇이 비어 있는지 적는 일과 그 공백을 법적 평가로 채우는 일은 별개의 문제로 남는다.
11.5대조 틀이 남긴 물음
앞의 대조 틀에서 계좌 기록은 맞고 출입 기록은 비어 있는 것으로 확인되었으나, 이제 남은 것은 그러한 확인이 법적 평가로 이어지는지 묻는 일이다. 관찰된 사실만으로 신빙성·증거능력·증명력 가운데 무엇이 정해지는지 따져보려면, 사실의 인정에 관한 규범이 어디에 놓여 있는지부터 확인하여야 한다. 형사소송법 제307조 제1항과 제308조가 사실 인정과 증명력 판단을 어떻게 나누어 두었는지, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결은 "형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다"고 밝힌다. 사실 인정의 출발점이 증거에 있으며 증명력의 판단만이 법관의 자유에 맡겨져 있다는 이 구분이, 앞의 대조 틀이 남긴 자리에 그대로 놓인다.
같은 판결은 자유심증의 한계를 함께 적시한다. 법관이 증거를 채택하거나 배척하는 판단이 어디까지 허용되는지를 알려면, "충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다"는 기준을 살핀다. 계좌 기록과 출입 기록 부재라는 확인된 사실을 어느 쪽에 놓을지에 관하여, 이 기준은 논리와 경험의 법칙을 벗어나지만 아니면 법관의 판단에 맡겨진다는 뜻으로 읽힌다.
그러나 임의 진술이 수사기관에서 법정으로 이르면서 바뀌었다는 사정은 별도의 물음을 남긴다. 같은 판결의 반대의견은, "공판중심주의 원칙과 전문법칙의 취지에 비추어 보면, 피고인 아닌 사람이 공판기일에 선서를 하고 증언하면서 수사기관에서 한 진술과 다른 진술을 하는 경우에, 공개된 법정에서 교호신문을 거치고 위증죄의 부담을 지면서 이루어진 자유로운 진술의 신빙성을 부정하고 수사기관에서 한 진술을 증거로 삼으려면 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 있어야 한다"고 본다. 이 견해에 따르면 진술이 바뀌었다는 사실만으로 곧바로 어느 쪽을 믿을지가 정해지는 것은 아니며, 법정진술에 더 무게를 두는 원칙과 그 원칙을 넘어서는 별도의 사정이 함께 검토되어야 한다.
이 대조 틀이 다루어 보인 자료만으로는, 임의 수사기관 진술이 뒷받침되는지, 법정진술의 번복에 뚜렷한 사유가 있는지 판단하기에 충분하지 않다. 조사가 이루어진 구체적 상황과 진술을 뒷받침할 다른 자료의 유무, 출입 기록이 남지 않은 이유는 모두 미정으로 남아 있다. 따라서 신빙성은 계좌 기록 하나로 정해지지 않고, 증거능력은 이 대조 틀에서 다루어지지 않았으며, 증명력은 채택된 증거의 실질적 가치 평가에 속하는 문제로 남는다. 앞의 사실 확인이 법적 평가를 대신하지 않는다는 점이 이 장의 결론이다.