Summary
영상녹화물이 조서와 법정 진술 사이의 간극을 어디까지 메울 수 있는지 묻고, 영상녹화 조문의 자리와 녹화의 대상과 주체를 조문에서 읽는다. 영상녹화물이 보여주는 것과 미정으로 남은 사실이 남긴 자리를 차례로 살핀다. 간극을 메우지 못하는 경계를 논의한다.
13.1영상녹화 조문의 자리
진술을 둘러싼 관찰된 사실만으로는 신빙성·증명력의 결론에 이르지 못하였으므로, 조문이 수사기관에서의 진술을 그대로 남기는 장치로 무엇을 두었는지 살펴보아야 한다. 형사소송법 제244조의2는 피의자진술의 영상녹화를 그 장치로 규정하고 있다.
영상녹화의 근거를 읽기 위하여 같은 법 제244조의2 제1항은 규정한다. "①피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다." 이 문언은 영상녹화를 의무로 부과하지 않고 "할 수 있다"고 선다. 다만 영상녹화를 하는 경우에는 대상 사실을 먼저 알려야 하고, 녹화의 범위는 조사의 전 과정과 객관적 정황에 미친다.
영상녹화물이 완성된 뒤의 절차도 조문이 함께 정한다. 형사소송법 제244조의2 제2항은 "제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다." 이 문언은 녹화 완료 즉시 원본을 봉인하고 피의자 또는 변호인을 절차에 배석시키는 방식을 요구한다. 그 봉인과 기명날인 또는 서명은 녹화물이 조사 시점의 진술을 그대로 담은 자료임을 뒷받침하는 장치가 된다.
피의자 또는 변호인이 그 내용을 확인할 길도 마련되어 있다. 형사소송법 제244조의2 제3항은 "제2항의 경우에 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다." 요구가 있을 때 녹화물을 재생하여 시청하게 하고, 이의가 있으면 그 취지를 적은 서면을 덧붙이는 절차가 이에 해당한다.
이상의 문언은 영상녹화가 수사기관에서 이루어진 진술을 영상과 음성으로 남기는 자료임을 분명히 한다. 그러나 제244조의2는 피의자의 진술을 영상녹화할 수 있다거나 그 절차를 정할 뿐, 영상녹화물이 곧바로 증거능력을 얻는다고는 하지 않는다. 증거능력의 요건을 이 조문에서 읽어 넣거나, 영상녹화를 조서 작성의 일반 요건으로 만들 근거도 조문에는 없다. 임의 수사기관 진술을 영상녹화물이 뒷받침하는지, 그리고 법정에서 바뀐 진술과의 관계가 어떻게 정해지는지는 영상녹화 조문만으로는 아직 정해지지 않는다.
13.2녹화의 대상과 주체
조문의 자리를 살핀 뒤에는 그 규정이 덮는 범위를 놓아야 한다. 즉 영상녹화가 누구의 어떤 진술을 상대로 하며, 그 녹화와 봉인 절차를 이끄는 주체가 어느 자리에 있는지 구분하여 읽어야 한다.
형사소송법 제244조의2 제1항은 피의자진술의 영상녹화에 관하여 "제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"고 정하고, 앞서는 "피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다"고 정한다. 여기서 대상은 '피의자의 진술'로 한정되어 있으므로, 피의자 이외의 자가 한 진술이나 조서 작성의 전반을 자동으로 끌어들이는 것으로 읽을 것은 아니다.
따라서 위 사례의 수사기관에서의 진술이 제244조의2의 녹화 대상에 해당하는지는 우선 '피의자의 진술'인지에 달려 있다. 다만 위 사례에서 진술자는 공여자 임이고, 그 신분이 피의자인지 여부는 미정으로 남겨 두었다. 신분이 미정인 이상 녹화 대상 여부를 섣불리 단정할 수 없다.
영상녹화를 진행하고 그 원본을 봉인하는 주체도 조문에서 읽힌다. 제2항은 "제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"고 하여, 봉인의 주체를 명시하는 대신 피의자 또는 변호인이 그 앞에 있음을 요구한다. 제3항은 "제2항의 경우에 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다"고 하여 요구가 있을 때 시청의 기회와 이의 서면을 둔다.
그와 같은 절차가 갖는 의미는 간단하다. 원본이 피의자 또는 변호인 앞에서 봉인되고, 요구가 있을 때 시청과 이의 진술이 보장됨으로써 녹화물 자체가 조사 과정의 흔적으로 남는다. 위 사례에서는 조사가 이루어진 구체적 상황이 미정이라 영상녹화의 대상과 절차 준수 여부를 확인할 수 없다.
결국 대상은 '피의자의 진술'로 한정되고, 절차의 중심에는 피의자와 변호인이 자리하며, 수사기관은 녹화의 진행과 봉인 절차를 지키는 위치에 있다. 이 범위를 넘어 녹화 대상이나 주체를 넓혀 읽으면 조문이 정한 자리를 떠나게 된다.
13.3영상녹화물이 보여주는 것
영상녹화의 대상과 주체를 가르는 일이 마무리되면, 수사기관에서의 진술과 법정 진술이 어긋날 때 영상녹화물이 그 간극에 어떤 자료가 되는지가 문제로 남는다. 이 물음에 답하려면 먼저 영상녹화가 무엇을 화면에 담도록 되어 있는지를 조문에서 확인하여야 한다.
형사소송법 제244조의2는 영상녹화의 범위에 관하여 "이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다"고 정하고 있다. 영상녹화물이 담도록 된 것은 진술의 내용만이 아니라 조사의 개시부터 종료까지 이르는 전 과정과 객관적 정황이다. 따라서 녹화물은 진술이 이루어진 시간의 흐름과 그 밖의 정황을 함께 보여주는 자료가 된다.
영상녹화물의 진정을 담보하는 절차도 함께 두어져 있다. 같은 조는 완료된 녹화물의 처리에 관하여 "제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"고 정하고, 나아가 "제2항의 경우에 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다"고 정하고 있다(형사소송법 제244조의2). 원본 봉인과 기명날인, 재생 시청과 이의 기재가 함께 마련되어 있음을 알 수 있다.
이 절차를 합성 사례에 비추어 보면, 임이 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 진술하였고 법정에서 그 진술을 바꾸었다면, 영상녹화물은 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정과 객관적 정황을 담은 자료로서 그 어긋난 두 진술 사이의 간극에 놓이게 된다. 조문이 요구하는 전 과정의 녹화는 임이 말을 하기까지의 시간과 조사의 흐름이 화면에 남도록 하는 몫을 갖는다.
다만 조문이 전 과정과 객관적 정황의 녹화를 요구한다고 하여, 화면에 비치지 아니한 임의 동기나 조사의 유도 여부가 곧 밝혀진 것은 아니다. 합성 사례에서 임은 법정에서 조사 때 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었으나, 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이다. 영상녹화물이 그 동기와 유도 여부를 어느 범위까지 보여줄지는 미정인 채로 남는다.
영상녹화물이 두 진술의 간극에 놓일 자료임은 분명하나, 그 자료가 간극을 어디까지 메우는지는 미정인 사실과 함께 살피지 않으면 알 수 없다. 관찰된 사실만으로 영상녹화물의 법적 평가가 곧 정해지는 것은 아니다.
13.4미정 사실이 남긴 자리
영상녹화물이 법정 진술과의 간극을 다루는 자료가 된다는 점을 확인한 뒤, 그 자료가 채우지 못하고 빈 자리로 남는 범위를 살필 차례이다. 형사소송법 제244조의2 제1항은 "피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다."라고 규정한다(형사소송법 제244조의2). 조사가 무엇을 상황으로 삼았는지가 녹화의 전 과정 안에 담기도록 한 이 규정은, 조사가 이루어진 구체적 상황을 확인하는 데 관한 것이다.
임은 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 진술하였다. 법정에서는 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 여기에서 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정으로 남는다. 조사 전의 대화, 조사의 진행, 조사 후의 정황에 이르는 사정들이 알려져 있지 않으므로, 선처를 기대하고 말하였다는 법정 진술이 무엇에 기인하는지는 아직 판단할 수 없다. 영상녹화물이 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 담았다면 그 상황의 일부가 확인되겠지만, 녹화의 유무와 범위에 관한 사정도 미정이므로 그 확인을 전제로 할 수 없다.
임의 계좌에는 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있다. 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부는 미정이다. 즉, 인출 기록이 현금 전달로 이어진다는 경위가 알려져 있지 않다. 인출의 시점과 액수가 진술의 내용과 맞닿아 보이더라도, 그 기록만으로는 현금이 언제 어디에서 누구에게 건네졌는지가 드러나지 않는다. 남은 자료가 무엇인지를 알 수 없는 이상, 진술과 인출 기록 사이의 관계를 정해 놓을 수 없다.
사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 출입 기록이 남지 않은 이유는 미정이다. 기록이 원래 남지 않는 것이었는지, 남았으나 없어졌는지, 혹은 다른 경위로 확인되지 않는 것인지가 분명하지 않다. 무언가 남아 있지 않다는 관찰만으로 그 빈자리에 무엇이 있었는지를 채워 넣을 수 없다. 영상녹화물이 조사의 상황을 보여줄 수는 있어도, 사무실 출입의 유무나 그 기록의 부재 원인까지 밝히는 것은 아니다.
조사의 구체적 상황, 보강 자료의 유무, 출입 기록 부재의 이유는 각각 미정으로 남는다. 여기 적힌 관찰된 사실만으로는 진술의 신빙성, 증거능력 또는 증명력 같은 법적 평가가 곧 정해지는 것이 아니다. 그러므로 임의 진술이 진실인지 아닌지를 미정인 사실을 임의로 채워 넣어 결론짓지 않아야 한다. 영상녹화물이 그 가운데 어느 자리를 메울 수 있는지도, 미정인 사정이 확인된 뒤에 판단할 문제로 남는다.
13.5간극을 메우지 못하는 경계
미정으로 남긴 사실의 자리를 영상녹화물이 어디까지 채울 수 있는지 묻고 나면, 남은 것은 영상녹화물이 어긋남을 남기는 데서 그치는 경계이다. 형사소송법 제244조의2는 피의자 진술의 영상녹화를 규율하면서 그 대상과 방법을 정하고 있다. 같은 법 제244조의2 제1항은 "피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다."고 정한다. 이 조항은 영상녹화를 의무로 지우지 않고 선택으로 열어 둔다. 그러므로 조사 과정을 촬영한 자료가 있는지 없는지는 이 사건에서 미정으로 남는다.
영상녹화가 이루어졌다고 하더라도 그 내용이 곧 수사기관 진술의 진실을 보증하는 것은 아니다. 제1항이 요구하는 것은 "조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황"의 기록이다. 이 기록은 조사가 어떤 분위기 속에서 진행되었는지, 임이 언제 말을 바꾸었는지, 조사자가 어떤 말을 덧붙였는지 같은 정황을 남긴다. 임이 법정에서 말한 조사 당시 선처를 기대하고 진술하였다는 사유가 당시의 조사 정황과 맞는지는 이 기록을 놓고 따져볼 수 있다.
그러나 영상녹화물이 두 진술 사이의 어긋남을 보여 준다고 해서 그 어긋남이 곧 해소되는 것은 아니다. 임은 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 진술하였다. 계좌에는 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있다. 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 이 사실들은 나란히 놓여 있지만, 출입 기록이 남지 않은 이유는 미정으로 남는다. 영상녹화물은 조사 장면을 담을 뿐이고, 그 장면 밖의 출입 기록 부재를 설명하지 못한다. 영상녹화는 진술의 무대를 기록할 뿐, 무대 밖의 공백까지 메우지는 못한다.
영상녹화물의 진정성과 보존은 별도로 보장된다. 형사소송법 제244조의2 제2항은 "제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다."고 정하고, 같은 법 제244조의2 제3항은 "제2항의 경우에 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다."고 정한다. 이 두 단계의 절차는 영상녹화물이 조사 뒤에 바뀌지 않았음을 담보한다. 다만 임이 진술을 바꾸면서 남긴 이의가 서면으로 첨부되었는지 여부는 미정으로 남는다.
영상녹화물이 간극을 메우는 범위는 그렇게 정해진다. 조사 장면과 정황을 기록으로 남기는 것으로, 두 진술의 어긋남과 미정 사실의 자리를 가시화하는 것으로 그친다. 영상녹화물이 있느냐 없느냐는 이 사건에서 미정으로 남아 있고, 영상녹화물 자체의 증거능력 인정 요건과 조서 요건의 적용은 여기서 다루지 아니한다. 임의 진술이 진실인지를 결론짓는 일은 이 자료만으로는 이르지 못할 자리에 놓인다.