Summary
확정판결의 안정과 잘못된 유죄의 구제라는 두 가치가 맞서는 자리를 놓고, 재심이 다시 열지 정하는 절차와 다시 심판하는 절차의 두 단계로 이어짐을 밝힌다. 확정판결을 다시 여는 까닭에서 청구와 개시 결정까지의 흐름을 차례로 살피고, 재심 심판이 맡은 자리를 적는다. 재심 사유의 각 호 내용과 새 증거의 요건은 뒤 장에 남긴다.
1.1확정판결을 다시 여는 까닭
확정판결은 그 사건에서 다툼을 끝낸다. 그러나 20년 전 살인죄로 확정된 유죄를 떠받친 자백, 목격자 한 사람의 진술, 혈액형 감정이 모두 흔들리는 자료들이 등장하면, 끝난 것으로 알았던 다툼은 다시 뜨겁게 된다. 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었고, 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말한다. 확정판결이 지키려는 안정과, 잘못된 유죄가 놓아야 하는 정의가 마주치는 자리가 바로 여기이다.
형사소송법은 이 맞서는 자리에서 어느 쪽을 잠시 놓아 두고, 어느 쪽을 다시 따져 보게 하는가. 다시 열어 달라는 청구가 받아들여지는 첫 문턱을 형사소송법 제435조는 이렇게 잡는다. "제435조(재심개시의 결정) ①재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다." 이 조문은 청구를 기계적으로 허가하지 않는다. 청구에 이유가 있다고 인정되어야 한다. 그런데 그 인정이 이루어지는 순간, 법원은 재심개시의 결정을 하여야 한다. 이 단어는 법원에게 선택이 아니라 의무를 지운다. 유죄를 뒤흔드는 자료가 이유 있는 것으로 서면, 판결은 그 자체로 다시 열린다.
확정판결의 안정은 신뢰를 지키는 일이다. 그러나 그 안정은 정확한 유죄의 전제 위에만 설 수 있다. 혈액형 감정이 20년 전 유죄의 일부를 떠받쳤는데, 그 증거물에서 다른 사람의 유전자가 나왔다. 유전자가 누구의 것인지 아직 미정이고, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지도 미정이다. 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살필 자료일 뿐, 그 자체로 무죄를 말하지는 않는다. 바로 이 지점에서 "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때"라는 조문의 문구가 중요한 뜻을 얻는다. 미정으로 남은 사실들이 확인되어야 하는 이유는, 청구의 이유를 가리는 일이 곧 다시 열지 가리는 일이기 때문이다.
다시 여는 일에는 시간이 따른다. 20년이 지난 유죄가 재심으로 가는 사이, 형의 집행이 계속되면 그 사이의 자유는 돌아오지 않는다. 형사소송법 제435조는 이 점을 놓치지 않는다. "②재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>" 재심개시의 결정을 내리면서, 법원은 형의 집행을 정지할 수 있다. 이 조항은 "하여야 한다"가 아니라 "할 수 있다"로 되어 있다. 다시 열어지는 판결과 자유의 회복이 같은 시점에 가는 것은 아니라는 뜻이다. 목격자가 당시 경찰의 암시를 받았다는 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지 미정이고, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지도 미정이다. 이런 사실들이 청구의 이유를 세워 가는 동안, 형의 집행이 멈추어질지 여부는 별도의 판단 사항으로 남는다.
따라서 확정된 유죄를 다시 여는 까닭은 명료하다. 정확한 유죄가 아니면 유죄로 남아서는 안 된다는 전제 아래, 청구에 이유가 있다고 인정되는 때에 법원은 다시 열어야 한다. 다만 그 다시 열림이 자유의 회복과 언제나 같은 것은 아니며, 형의 집행은 정지될 수 있으나 그조차 법원이 정하는 사항으로 남는다. 원판결 당시 피고인 측이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 그 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 어떤 방식으로 이루어졌는지는 아직 미정이다. 그 미정들이 이 사건의 증거들이 흔들리는지 가를 자료로 남는다.
1.2청구에서 개시 결정까지
확정된 유죄의 증거들이 흔들리는 자료 앞에 놓인다고 하여, 판결이 곧바로 다시 열리지는 않는다. 형사소송법 제435조는 청구를 접한 법원이 무엇을 먼저 판단하도록 하였는지를 다음 두 문장으로 밝힌다. "①재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다. ②재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>" (형사소송법 제435조) 이 조문이 정한 첫 단계는 청구에 이유가 있는지를 가려 다시 열지를 정하는 일이다.
여기서 법원이 '이유있다고 인정한 때'로 삼은 것은 청구 자체가 아니라 청구에 담긴 이유이다. 이 사례에서 청구의 근거는 자백과 목격자 진술, 혈액형 감정이 뒤흔들린다는 데서 나온다. 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었고, 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있다. 그러나 그 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정이다. 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지도 미정이다. 법원이 청구의 이유를 판단할 때 이 미정의 자료들을 어떻게 다룰지는 이 조문에 적시되어 있지 않다.
조문은 '이유있다고 인정한 때에는'이라는 조건 아래 '재심개시의 결정을 하여야 한다'고 하였다. 법원이 이유를 인정하면 다시 여는 결정을 내리지 않을 수 없다는 뜻이다. 이 사례에서 새로 드러난 유전자와 목격자의 말이 자백과 두 증거를 떠받치던 힘을 얼마나 흔드는지가 곧 판단의 대상이 된다. 다만 그 판단이 어느 기준에 따라 어느 범위에서 이루어지는지는 이 조문의 문장만으로 드러나지 않는다.
개시 결정을 내릴 때 법원은 형의 집행을 멈추는 선택을 함께 얻는다. 조문은 '결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다'고 하여, 정지의 유무를 법원이 정하도록 두었다. 정지가 곧 따라오지 않고 개시 결정에도 정지가 빠질 수 있다. 이 사례에서 확정된 형이 이미 집행되고 있다면, 정지 결정의 유무는 새로 열릴 재판의 진행과 함께 지켜볼 대목이다. 집행 정지가 어떤 범위에서 언제까지 이어지는지는 형사소송법 제435조에 담겨 있지 않다.
이 조문이 청구의 형식이나 기간 같은 요건을 적어 두지 않았다는 점도 함께 읽어야 한다. 제435조는 청구를 받은 뒤 무엇을 판단하는지를 정할 뿐, 청구가 어떤 방식으로 언제까지 이루어져야 하는지는 담고 있지 않다. 따라서 이 사례에서 청구의 요건을 따지는 일은 이 조문의 문장 밖에 놓인다. 청구에 이유가 있는지를 판단하는 첫 단계가 열리는 자리는 이렇게 형사소송법 제435조가 지목한 지점이다. (형사소송법 제435조)
1.3개시 결정이 정하는 일
청구를 받아들여 여는 재심에서 개시 결정이 정하는 일이 무엇인지 살펴야 한다. 형사소송법 제435조는 개시 결정을 내리는 때를 이렇게 적는다. "①재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다." 이 규정에서 개시 결정이 맡은 일은 청구에 이유가 있는지를 가려 다시 열 것인지를 정하는 일임을 알 수 있다.
그 결정이 곧 유죄를 지우는 판결은 아니라는 점은 같은 조항이 개시 결정의 효과로 두는 몫에서 드러난다. 개시 결정을 내릴 때 함께 정할 수 있는 것은 형의 집행의 정지뿐이다. 형사소송법 제435조는 "②재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다."고 적고 있다. 다시 열어도 좋다는 판단이 함께 가져오는 결과가 여기까지인 것으로 규정하고 있으므로, 그 결정이 유죄의 유무를 다시 심판해 확정한 것이 아님을 분명히 알 수 있다.
이 점은 개시 결정을 받은 유죄 판단과 관련하여 유전자가 검출된 증거물이 새삼 갖는 무게를 가늠할 때에도 참고가 된다. 확정된 유죄를 떠받친 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정이 흔들리는지 살필 때 개시 결정이 요구하는 것은 그 증거들의 새로움과 신빙성 등 청구의 이유를 가려보는 일이다. 목격자가 경찰의 암시를 받았다고 새 말을 한 경우에, 그 말이 언제 어떻게 이루어졌는지는 확정되지 않았고, 이를 밝혀 다시 심판에서 다루는 일까지 개시 결정이 정하는 것은 아니다.
증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지, 그 유전자가 누구의 것인지는 아직 확정되지 않았다. 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지도 마찬가지로 미정이다. 이런 나열된 사실들은 확정된 유죄를 뒤집는다고 미리 확정해 둘 성질의 것이 아니라, 청구에 이유를 인정할지 살피는 데에 놓인 재료일 뿐이다.
형사소송법 제435조는 개시 결정을 내려야 하는 때와 그 결정이 함께 정할 수 있는 것을 적는 데에서 그 내용을 멈추고 있다. 그 조항이 재심개시 결정에 대해 적고 있지 않은 다른 불복 절차나 확정의 효과는 규정하지 않은 것으로 보아야 한다. 개시 결정은 유죄의 유무를 다시 따지는 결론이 아니라, 다시 열어도 좋다는 첫 단계의 판단에 그친다.
1.4다시 열기와 다시 심판
재심개시 결정이 유죄의 유무를 다시 따지는 판결이 아니라면, 그 결정 뒤에 이어지는 심판은 무엇을 하는지 물어야 한다. 형사소송법은 다시 열기와 다시 심판을 따로 놓고 규율한다.
다시 열기를 여는 결정의 요건부터 살핀다. 형사소송법 제435조 제1항은 "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다"고 규정한다. 이 규정은 개시 결정이 청구의 이유 유무에 관한 판단임을 밝힌다. 같은 조 제2항은 "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다" [개정 1995. 12. 29.](형사소송법 제435조)고 정하는데, 집행의 정지는 선택 사항으로 두어 있다.
개시 결정이 확정한 뒤에야 비로소 심판이 시작된다. 형사소송법 제438조 제1항은 "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다"고 규정한다. 따라서 다시 열기와 다시 심판은 별개의 단계로 이어지며, 개시 결정 단계에서 본안의 유죄 유무까지 마치는 것은 아니다.
다시 심판에는 예외적 절차가 놓인다. 형사소송법 제438조 제2항은 "다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다" [개정 2014. 12. 30.](형사소송법 제438조)고 하면서 그 경우를 두 가지로 든다. 그 하나는 "사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때"(형사소송법 제438조)이고, 다른 하나는 "유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때"(형사소송법 제438조)다.
같은 조 제3항은 "전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다"(형사소송법 제438조)고 정하고, 제4항은 "전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다"(형사소송법 제438조)고 덧붙인다. 출정과 변호인 참여는 사망 등 특수한 사정에서 다르게 취급된다.
이 나누어 읽는 구분은 이 사례에도 그대로 놓인다. 유전자가 다른 사람의 것으로 검출되었다는 감정, 목격자가 경찰의 암시를 받았다고 말하는 진술, 보관 상태를 알 수 없는 증거물은 다시 열기 단계에서 청구가 이유 있는지 가늠하는 재료다. 원판결 당시 피고인 측이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 암시가 어떤 방식이었는지는 미정이다. 개시 결정이 내려져 확정한 뒤에야 다시 심판이 열리고, 그 심판에서 유죄를 떠받친 자백과 목격 진술, 혈액형 감정이 다시 다루어진다. 따라서 두 단계를 하나로 합쳐 읽으면 다시 열기가 무엇을 정하는지 잃고, 한 단계에서 본안을 모두 마친다 하면 심판이 남긴 자리를 놓친다.
1.5재심 심판이 맡은 자리
개시 결정이 확정하면 재심은 곧바로 본안을 향해 나아간다. 형사소송법 제438조제1항은 재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여 법원이 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다고 정한다. "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다."(형사소송법 제438조) 이 규정이 두 번째 단계가 무엇을 맡는지 분명히 한다. 재심 심판은 확정 판결의 철회 여부를 묻는 절차가 아니라, 확정 판결을 대신할 본안 판결을 다시 내리는 절차이다.
그러나 본안을 다시 판단한다는 것이 처음부터 모든 것을 다시 처음으로 되돌린다는 뜻은 아니다. 형사소송법 제438조제1항은 "제436조의 경우 외에는"이라는 단서를 두어, 본안 재심판에 예외가 있음을 분명히 한다. 재심 개시를 한 법원이 그 심급에 따라 본안을 다루는 것이 원칙이며, 어떤 경우에 예외가 적용되는지는 별도로 정해진 자리에서만 다루어진다.
재심 심판에서 본안이 다시 다루어지는 방식에도 한정된 예외가 있다. 형사소송법 제438조제2항은 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위한 재심, 그리고 유죄 선고를 받은 자가 재심 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인이 된 경우에, 제306조제1항과 제328조제1항제2호의 규정을 적용하지 아니한다고 정한다. "다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다. <개정 2014. 12. 30.> 1. 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때 2. 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때"(형사소송법 제438조) 이 예외는 피고인 없이도 본안 판단을 마칠 수 있게 하기 위한 것이다.
같은 경우에 출정에 관한 특칙이 뒤따른다. 형사소송법 제438조제3항은 "전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다."(형사소송법 제438조)고 정한다. 이에 따라 피고인이 출석하지 않아도 심판이 가능하지만, 변호인이 없는 개정은 허용되지 않는다.
변호인을 선임하지 못한 경우에는 법원이 그 자리를 채운다. 형사소송법 제438조제4항은 "전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다"고 정한다. 이로써 변호인 없는 재심 심판이 생기지 않도록 보호한다.
이 사례에서 재심은 이미 개시 결정을 거쳐 본안 단계에 서 있다. 재심 심판이 맡은 일은 다시 판결을 내리는 것이며, 다만 피고인의 신체 상태에 따라 출정과 변호인의 자리가 달라질 뿐이다. 여기서 무엇을 근거로 유죄를 다시 판단할지, 확정 판결을 뒷받침했던 자백과 목격자 진술, 혈액형 감정이 재심에서 어떤 효력을 갖는지에 관해서는 별도로 살펴야 할 쟁점이다.
1.6사유의 목록에 넘긴 문제
재심 심판이 다시 판단할 자리를 살폈으니, 이제 재심을 열어젖힐 사유가 어디에서 오는지 묻는다. 형사소송법은 청구가 받아들여지는 시점과 그 뒤의 심판을 각각 하나의 조문에 담아 두었다. 두 조문이 그대로 틀을 이루는데, 먼저 재심개시의 결정에 관한 제435조는 그 판단의 방향을 이렇게 적는다. "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다." 같은 조 제2항은 "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다"라고 덧붙인다. 청구에 이유가 있다는 판단이 문을 열고, 형의 집행 정지는 그 판단에 따라 뒤따를 수 있는 선택이다.
이어서 형사소송법 제438조 제1항은 문이 열린 뒤의 절차를 가리킨다. "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다." 이 문장에 따르면 재심개시 결정이 확정하면 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 맡는다. 앞서 읽은 심판의 자리와 이 규정이 서로 떨어져 있지 않음을 이 문장이 확인한다. 같은 조 제2항은 예외를 두어, "다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다"라고 하면서 그 경우를 "사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때"와 "유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때"로 나열한다. 제3항은 "전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다"라고 하고, 제4항은 "전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다"라고 이어 놓았다. 이 조문들이 함께 그리는 틀은 청구의 이유를 판단하는 결정 단계와 그 결정이 확정된 뒤의 심판 단계로 나뉜다.
다만 이 틀에서 아직 비어 있는 자리는 청구에 "이유있다"고 인정하는 판단이 무엇을 근거로 삼는가이다. 제435조 제1항은 이유 있는 청구를 전제로 할 뿐, 그 이유를 이루는 사유를 열거하지 않는다. 앞의 문제들, 즉 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었고, 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하며, 당시 유죄를 떠받친 증거는 자백과 한 사람의 목격 진술, 혈액형 감정이었다는 사정들이 유죄의 확정을 뒤흔드는지 가리는 일은 이 규정의 문장만으로는 정해지지 않는다. 그 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지, 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지는 미정으로 남는다.
재심 사유를 적어 놓은 목록과 새 증거가 갖추어야 할 요건이 이 틀에 함께 놓여 있음도 확인해 둔다. 그러나 각 호의 문구를 하나씩 읽어 확정하고 목록의 바깥으로 옮길 자리를 가리는 일은 이번에 넘기고, 그 자리는 재심이유의 짜임을 읽는 자리로 이어진다. 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살피는 일도 같은 목록 위에서 다루어져야 한다.