Summary
2005모472 전원합의체 결정이 신규성을 판단한 방식을 다수의견과 다른 의견을 갈라 읽는다. 법원에 새로운 것과 피고인에게 새로운 것이라는 두 물음을 판결요지의 말로 정리하고, 두 기준이 가르는 자리를 살핀다. 명백성의 판단 방법과 개시 단계의 심사는 뒤 장에 남긴다.
5.1신규성이 놓인 자리
제422조에서 확정판결을 붙들어 매던 증명을 경계함에 이르자, 이제 그 증명의 자리에 새로 놓이는 증거가 누구에게 새로운 것인지 묻지 않을 수 없다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정은 형사소송법 제420조 제5호의 ‘증거가 새로 발견된 때’를 두고 그 신규성을 누구를 기준으로 판단할지 밝히고 있다. 이 판결요지가 붙인 첫 번째 물음은 “형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극)”이다.
새로운 증거가 무엇을 뜻하는지 그 문장부터 되찾을 때, 위 결정의 다수의견은 다음과 같이 말한다. “형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다.”(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 이 정의는 증거의 소재를 밝히는 일과 그 증거를 법정에 내는 일이 구별된다는 점을 전제로 한다. 여기에서 ‘새로 발견하였거나’와 ‘비로소 제출할 수 있게 된 때’는 나란히 놓이며, 어느 쪽이든 확정판결의 소송절차 밖에서 발생한 사정을 가리킨다.
그런데 그 새로움이 누구를 기준으로 하는지에 관하여 위 결정의 다수의견은 “증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다”고 본다. 법원이 몰랐으므로 새로운 것이라는 기준만으로는 부족하다는 뜻이다. 그러면서도 피고인이 그 증거를 제출할 수 있었던 경우에는 예외를 둔다. “재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다”는 문장이 그 예외이다.
이와 달리 별개의견은 신규성의 기준을 법원에 두어야 한다고 말한다. “형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다.”(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 같은 조문을 두고 어느 쪽에 새로움의 시점이 놓이는지에 따라 재심의 문턱이 달라지는 것을 이 두 의견의 대립이 드러낸다.
이 사례에 이 기준을 놓아 보면, 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출된 것은 유죄를 떠받친 증거들을 흔들 만한 후보가 된다. 다만 그 유전자가 누구의 것인지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정이다. 그러므로 그 검출을 확정판결의 소송절차에서 제출할 수 없었던 증거로 볼지 여부는 이 장에서 결론을 서두르지 않는 난제로 남는다. 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지도 미정이며, 과실의 유무는 이러한 사실이 확정되어야 비로소 판단할 자리에 놓인다.
따라서 이 장이 첫 물음으로 삼는 것은 새로 발견된 증거의 신규성을 누구를 기준으로 볼 것인지이다. 이 물음은 그 증거가 무죄를 인정할 만큼 명백한지, 개시 심사에서 어떠한 절차로 다루어지는지와는 다른 문제이다. 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살피기 전에, 그 흔들림을 가리킬 증거가 이미 확정된 심리 안에 있었던 것인지부터 따져야 한다.
5.2다수의견의 신규성 기준
앞 절에서 신규성이 재심사유의 자리를 묻는 문제임을 밝혔으니, 이제 그 신규성을 누구를 기준으로 판단할지가 남는다. 2005모472 전원합의체 결정은 이 물음을 다수의견과 별개의견으로 나누어 다루었고, 이 절은 그 가운데 다수의견이 세운 기준만을 판결요지의 말로 되찾는다.
신규성의 문턱을 어디에 놓을지에 관해 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정은 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다"고 판시하였다. 이 정의는 신규성을 이루는 두 갈래 길, 즉 소송절차에서 발견하지 못한 경우와 발견하고도 제출하지 못한 경우를 함께 담는다.
그 증거를 누구의 눈으로 새로 발견한 것이어야 하는지에 관하여, 위 결정은 "증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 밝혔다. 신규성을 법원만을 기준으로 삼는다는 해석을 배제한 셈이다.
그럼에도 다수의견은 그 기준을 피고인에게까지 넓히지 않았다. 위 결정은 "피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 그 까닭을 적었다. 확정판결의 사실심이 거친 심리를 존중해야 한다는 뜻이다.
이 사례에서 유죄를 떠받친 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정이 흔들리는 양상을 보이더라도, 확정판결의 소송절차에서 피고인 측이 그 증거물과 감정 가능성을 알았는지는 미정이다. 만일 당시에 알았거나 알 수 있었고 제출할 수 있었다면, 그 증거물에서 검출된 유전자는 신규성이 없는 것으로 놓일 여지가 크다.
신규성이 인정되는 경우의 경계도 함께 그려진다. 위 결정은 "피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다고 해석함이 상당하다"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 판시하였다. 과실이 있는 제출 불능은 신규성의 문 앞에서 걸러진다.
다수의견이 세운 이 기준은 법원의 인식과 피고인의 귀책을 함께 본다. 목격자가 이제 와서 경찰의 암시를 받았다고 말한 진술 역시, 그 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지와 원판결 당시의 사정이 아직 밝혀지지 않았으므로 이 기준 아래 신규성이 있는지 없는지는 미정으로 남는다.
5.3다른 의견이 둔 물음
다수의견이 신규성을 피고인의 귀책사유에 묶어 판단한 까닭을 살폈다면, 같은 결정에 함께 실린 다른 의견은 그 기준을 세우는 자리부터 다르게 읽는다. 다른 의견은 먼저 신규성을 누구의 시각에서 볼 것인지에 물음을 둔다. 그 물음은 2005모472의 판시가 다루는 재심사유의 문언에서 출발한다.
대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정에 실린 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견은 신규성의 기준을 둘러싸고 이렇게 말한다. "형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 신규성을 가르는 축을 피고인이 아니라 법원에 두어야 한다는 다른 의견의 주장을 다수가 보아 온 기준과 갈라 읽어야 한다. 이 대목은 다른 의견의 말이며, 다수의견의 결론을 바꾸어 옮긴 것이 아니다.
다른 의견은 그 주장을 끝까지 밀고 나간다. "따라서 형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 이에 따라 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출된 뒤 이 사건의 재심청구에서 신규성을 판단하는 방향이 달라지는지는, 확정된 유죄를 떠받친 자백과 목격자 진술, 혈액형 감정이 언제 어떻게 흔들렸는지를 함께 살피는 과정에서만 가려진다. 그 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정으로 남는다.
다른 의견은 명백성을 가르는 자리에도 물음을 둔다. "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 새로운 증거와 기존 증거의 관계를 어떤 범위에서 엮어 볼지에 관한 다른 의견의 태도를, 앞서 읽은 다수의견의 기준과 섞지 말고 따로 두어야 한다. 이 사건에서 자백과 목격자 진술, 혈액형 감정 가운데 무엇이 새로운 증거와 모순되는지에 대해서는 별개의견이 적은 사실이 없어 더 나아가 말할 수 없다.
다른 의견은 그 물음을 이렇게 정리한다. "새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 이는 사건마다의 구체적 판단을 남겨 둔 말이며, 이 사건의 결론을 미리 정해 놓은 것이 아니다. 2005모472의 다른 의견이 재심사유의 신규성과 명백성에 대해 둔 물음은, 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살피는 자리에 놓인 채로 남는다.
5.4법원에게 새로운 증거
다른 의견이 신규성의 기준으로 삼은 당사자가 법원이라는 데서, 이 기준이 실제로 무엇을 묻는지 밝혀야 한다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 다수의견은 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 관한 논의에서, 조항이 대상을 제한하지 않는다는 점을 먼저 확인한다. 그 결정은 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다"고 판시한다. 이 정의는 새로 발견된 때의 의미를 시간과 형식으로 묶어 둔다.
그 결정은 이어 기준의 문제로 나아가 "증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다"라고 판시한다. 법원이 기준에서 빠지지 않는다는 뜻이지, 법원만이 기준이라는 뜻은 아니다. 다른 의견과 다수의견이 갈리는 자리는 여기에 있다. 그런데 다른 의견이 제기한 물음과 별개로, 법원이 새로 알게 되었다는 것은 절차 안에서 드러난 인식의 시점을 가리킨다.
따라서 이 기준은 법원이 언제 그 증거를 알게 되었는지를 묻는 것이지, 증거물이 어떤 상태로 보관되었는지를 묻는 것이 아니다. 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었다는 사실은, 그 자체로는 신규성의 판단 자료가 아니라 증거의 내용에 관한 것이다. 유전자가 누구의 것인지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정으로 남는다. 신규성은 증거의 증명력을 평가하기 전에 거치는 관문이므로, 그 문에서 증거물의 상태나 감정의 결과를 미리 살필 자리는 없다.
그 밖에 목격자가 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있다는 사정도 같은 자리에 놓인다. 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지는 미정이다. 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지 역시 미정이다. 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지도 마찬가지로 미정이다. 신규성이 다루는 것은 그러한 사정들을 확정된 사실로 전제하여 원판결의 증거를 뒤집는 일이 아니다.
한편 이 기준이 법원을 빼놓지 않는다는 점은, 법원이 알지 못한 증거가 비로소 절차에 나타난 경우를 그 안에 넣는다는 뜻이다. 확정된 유죄를 떠받친 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정이 그 앞에 놓여 있었더라도, 법원이 알지 못한 증거의 등장은 이 기준의 물음에 관한 것이다. 다만 그 증거가 무죄 등을 인정할 명백한 증거인지까지 나아가는지는 별개의 판단이며, 그 판단은 미정인 사정들이 채워질 자리를 기다리고 있다.
결국 법원에게 새로운 증거라는 물음은, 확정된 유죄의 증거가 흔들리는지를 평가하기 전에 증거가 절차에 새로 나타났는지를 가르는 관문이다. 이 관문을 통과한 뒤에야 증거물의 보관 상태, 감정의 결과, 목격자의 새 말의 성격이 증거관계의 평가에 놓인다. 남아 있는 사정들이 미정인 채로 남아 있는 한, 이 관문의 통과 여부도 그 채워지기를 기다린다.
5.5피고인에게 새로운 증거
법원에게 새로운가를 묻는 데서 한 걸음 더 나아가면, 그 증거가 피고인에게도 새로워야 하는지라는 물음이 놓인다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정은 이 물음을 형사소송법 제420조 제5호의 해석으로 다루고 있다. 확정된 유죄를 떠받친 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정에 더해 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었다는 사정은, 그 증거가 피고인의 입장에서 새로 발견된 때에 해당하는지의 판단에 그대로 영향을 받는다.
위 결정의 [1] 판시사항은 이 물음의 자리를 다음과 같이 적고 있다. "형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’와 관련하여 그 증거가 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인에게도 새로워야 하는지 여부(적극)"(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 이 사안에서 이 물음은 원판결 당시 피고인 측이 그 증거물과 감정 가능성을 알았는지가 미정인 채로 제시된 사실관계에 부딪힌다.
누구를 기준으로 신규성을 판단할지에 관하여, 위 결정의 다수의견은 "증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다"라고 하면서, "재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차"임을 전제로 한다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 같은 다수의견은 "피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다"고 본다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 이 기준을 놓고 보면, 유전자의 출처가 누구인지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지가 미정인 이 사건에서 피고인 측의 인식 여부는 사실관계로 확정되기 전까지 신규성을 좌우하는 단정적인 요소가 되지 못한다.
같은 사안에서 별개의견은 다르게 본다. 그 별개의견은 "형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다"라고 하면서, 그 판단 기준으로 "재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다"고 본다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 목격자가 당시 경찰의 암시를 받았다고 말한 새 진술이 어느 시점에 어떻게 이루어졌는지가 미정인 이 사안에서, 두 의견의 갈림은 그 진술을 누구의 새로움으로 볼 것인지에 관한 질문을 그대로 남긴다. 2005모472 결정이 신규성 판단에 피고인의 새로움을 놓는 자리를 그 문장에 따라 적은 것으로 그친다. 그 유전자가 누구의 것인지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지, 원판결 당시 피고인 측이 그 증거물과 감정 가능성을 알았는지는 미정으로 남는다.
5.6두 물음이 가르는 것
증거가 새로 발견되었다는 판단이 법원의 인식과 피고인의 사정을 각각 어떻게 다루는지는 위 결정이 남긴 물음 가운데 하나이다. 이 문제를 가늠하기 위하여 판례는 증거의 신규성을 누를 기준으로 삼는지를 명시적으로 묻는다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정은 그 물음에 관하여 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다"고 밝힌다. 이 문장은 새로운 증거의 시간적 기준을 확정판결의 소송절차에 두며, 그 절차에서 발견되었거나 제출할 수 있었던 증거를 밖으로 둔다.
그런데 신규성의 대상을 법원에 한정할 것인지는 별도로 논의된다. 위 결정은 같은 판례에서 "증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다"라고 말한다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 조문이 기준을 정하지 않았으므로 법원의 인식만을 잣대로 삼을 수 없다는 뜻이며, 이로써 신규성의 판단은 법원에게만 묻는 물음이 되지 않는다.
그럼에도 피고인의 사정이 모두 무시되는 것은 아니다. 위 결정은 "그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다"고 전제한다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 여기에서 절차의 성격과 확정력의 보호가 강조되며, 신규성이 넓게 인정될 때 생기는 결과가 함께 지적된다.
그 전제 아래 판례는 "따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다고 해석함이 상당하다"고 판시한다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 신규성에서 갈리는 지점은 법원이 알았는지가 아니라, 확정판결의 절차에서 제출하지 못한 데 과실이 있는지에 놓인다. 피고인에게 새로워야 한다는 요구는 곧 그 절차에서 제출할 수 없었던 사정이 있어야 한다는 조건으로 정리된다.
이 판단의 축을 두는 방식에 관하여는 별개의견이 다르게 말한다. 별개의견은 "형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 '누구에 의하여' 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다"라고 하면서, "따라서 형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 '새로 발견된 때'에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다"고 본다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정). 같은 조항의 문언을 두고 신규성의 기준을 피고인이 아니라 법원에 두어야 한다는 결론에 이르며, 두 물음의 갈림은 기준을 어디에 두는지에 관한 문제로 나타난다.
이 사례에서 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었고 목격자가 당시 경찰의 암시를 받았다고 말한다는 사정은, 이 두 물음의 어느 쪽에서 확인되는지가 정해진 바 없이 미정이다. 확정판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 그 제출을 가로막은 사정이 있었는지도 역시 미정이다. 그러므로 위 결정이 세운 기준은 이 사례에 그대로 결론을 주지 아니하고, 어떤 물음을 놓고 확인이 필요한지 가를 뿐이다.