Summary
제438조의 재심 심판을 조문에서 읽고, 개시 단계의 심사와 재심 공판의 심리가 어떻게 다른지를 정리한다. 다시 심판하는 대상과 심사 방식의 차이를 살피고, 재심 공판의 절차 준용과 조문이 남기는 경계를 밝힌다. 불이익변경 금지라는 판결의 한계는 뒤 장에 남긴다.
11.1다시 심판하는 대상
개시 심사에서 남은 물음을 그대로 두고 재심 사건이 심급에 따라 넘어간다. 형사소송법 제438조는 그 뒤에 열리는 심판이 무엇인지 다음과 같이 밝힌다. "제438조(재심의 심판) ①재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다". 이 조문은 재심개시의 결정이 확정한 사건을 그대로 두고, 법원이 다시 심판을 하여야 한다는 의무를 둔다. 20년 전 살인죄로 유죄가 확정된 사건이 재심개시의 결정을 거쳐 확정에 이르면, 그 사건은 심급을 따라 다시 심판을 받는 자리에 놓인다.
다시 심판의 대상은 확정한 사건이다. 조문은 형사소송법 제436조의 경우를 심판의 예외로 두고, 그 밖에는 다시 심판을 하여야 한다고 적는다. 이 사례에서 자백, 목격자 한 사람의 진술, 혈액형 감정이 유죄를 떠받쳤고, 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었으며, 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있다. 이 나열된 사실은 확정 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라, 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살필 재료일 뿐이다. 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정으로 남는다.
다시 심판이 열리는 자리에도 예외가 있다. 조문은 그 심판에 적용하지 아니하는 규정을 다음에서 두 번째 항으로 정한다. "②다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다. <개정 2014. 12. 30.> 1. 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때 2. 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때"(형사소송법 제438조). 이 예외는 위 두 가지 경우에 한정된다. 이 사례에서 피고인의 생존이나 심신 상태는 미정이고, 그래서 위 예외가 성립하는지도 미정이다.
피고인이 출정하지 못하는 자리에서도 심판은 진행된다. 조문은 세 번째 항에서 "③전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다"(형사소송법 제438조)고 정한다. 피고인의 부출정은 심판을 막지 않지만, 변호인의 부출정은 개정을 막는다. 이는 위 두 가지 경우에 한정된 규정이다. 네 번째 항은 "④전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다"(형사소송법 제438조)고 덧붙인다.
다시 심판의 대상은 형사소송법 제438조가 밝힌 범위를 넘지 않는다. 조문이 재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다고만 정하고, 심판의 범위나 요건을 새로 덧붙이지 않는다. 이 사례에서 유전자의 출처, 목격자의 새 말의 시기와 방식, 증거물의 보관 상태, 그리고 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지는 모두 미정이다. 이 미정의 사실들은 개시 심사가 남긴 물음의 일부로서, 다시 심판이 마주한 사건의 바탕에 놓인다.
11.2개시 결정의 심사 방식
제438조가 다시 심판할 것을 규정한 뒤에 남는 물음은, 그 앞 단계인 개시 결정이 어떤 방식으로 심사하는 것인지이다. 형사소송법 제435조 제1항은 "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다"고 선언한다. 이 문구는 심사의 결과인 인정과 그에 따른 결정만을 말하고 있으며, 그 심사가 어떠한 절차와 방법으로 이루어지는지는 적고 있지 않다.
따라서 개시 단계에서 청구를 심사하는 방식은 조문으로 정해진 형태를 따르되, 그 심사를 재심 공판에서의 심리와 같은 것으로 대치할 수 없다. 형사소송법 제435조 제1항은 청구에 이유가 있다고 인정되면 개시 결정을 하도록 하고 있을 뿐이다. 개시 단계에서 유무죄를 확정하거나 증거를 공판정에 제출받아 판단하도록 하는 문언을 그 조문은 두고 있지 않다. 이 사례에서 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었는지는 개시 심사에서 살피는 청구의 이유 판단에 관한 것이지만, 그 유전자가 누구의 것인지는 미정으로 남아 있다.
개시 결정을 하는 심사와 그 뒤에 열리는 다시 심판은 각기 다른 조문에 근거한다. 제438조의 재심 심판 조문은 재심개시결정 뒤에 피고인에 대하여 재심의 심판을 한다는 내용을 두고 있다(형사소송법 제435조). 이에 따라 개시 결정이 내려진 뒤에 별도로 열리는 심판이 존재하므로, 개시 단계의 심사가 그 심판의 심리를 미리 마치는 것이라고 볼 수 없다.
이 사례에서 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있으나, 그 암시가 어떤 방식이었는지와 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지는 미정이다. 개시 심사는 이러한 청구의 이유를 판단하는 단계의 심사이며, 원판결 당시 피고인 측이 증거물과 감정 가능성을 알았는지 역시 미정으로 남아 있다. 그 사실들을 확정하여 유죄의 성부를 결론 내리는 것은 개시 결정의 심사 방식에 속하지 않는다.
개시 결정의 심사는 청구에 이유가 있는지를 판단하여 개시 여부를 정하는 것으로 그치며, 조문이 심사 방법에 관하여 제시하지 않은 것을 개시 단계에 덧붙일 수 없다. 형의 집행 정지에 관하여 형사소송법 제435조 제2항은 "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>"(형사소송법 제435조)고 정하고 있다. 이는 개시 결정과 함께 정할 수 있는 사항일 뿐이며, 개시 심사의 방식을 새로 구성하는 근거가 되지 않는다.
형사소송법 제435조 제1항. (형사소송법 제435조) 형사소송법 제438조. 형사소송법 제435조 제2항.
11.3심사와 심판의 차이
개시 결정의 심사가 무엇을 얼마나 보는 것으로 정해졌는지 밝힌 데서 나아가, 그 심사와 이어지는 심판이 서로 다른 두 단계인지 묻는다. 형사소송법은 재심개시의 결정과 그 뒤의 심판을 나란히 두고 있다. 재심개시의 결정에 관하여는 "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다"고 규정한다(형사소송법 제435조). 개시 단계가 다루는 것은 청구가 이유 있는지의 여부이며, 그 인정에 이르면 결정이 내려진다.
이 사례에서 청구는 유죄를 떠받친 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정이 흔들리는지에 관한 것이고, 유전자의 출처와 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지는 미정으로 남아 있다. 개시 심사는 이러한 미정 사항들을 임의로 확정하지 않은 채 청구에 이유가 있는지 살피는 데 머문다. 같은 조 제2항은 "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다"고 정하고, 그 개정은 1995년 12월 29일에 이루어졌다(형사소송법 제435조). 집행정지는 개시 결정에 따르는 조치이며, 그 결정 자체가 유죄의 존부를 다시 확정하는 것은 아니다.
심판의 단계로 넘어가면 법원의 과제가 달라진다. 형사소송법 제438조 제1항은 "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다"고 규정한다. 여기에는 두 단서가 따라붙는다. 심판의 대상은 개시 결정이 확정한 사건으로 한정되고, 제436조의 경우는 그 대상에서 빠진다.
이 사례에서 개시 결정이 확정되었다면 법원은 그 심급에 따라 다시 심판한다. 그 심판은 확정된 유죄를 다시 들여다보는 것이고, 자백과 목격자 진술, 혈액형 감정이 지금 무엇을 떠받치는지 살피는 자리다. 유전자가 누구의 것인지와 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지는 여전히 미정으로 남으며, 심판은 그러한 미정 사항을 소명에 따라 다룬다. 개시 심사가 청구의 이유를 살핀 것과 달리, 심판은 사건 전체를 다시 심판한다.
다시 심판하는 절차에는 예외가 마련되어 있다. 제438조 제2항은 "다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다"고 정하면서 그 경우를 두 가지로 든다. 이는 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위한 재심 청구, 그리고 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인이 된 경우이다(형사소송법 제438조). 이 사례에서 피고인이나 관련자의 사망 여부, 심신장애의 상태는 미정으로 남아 있으며, 어느 쪽인지는 이 단계에서 정해지지 않았다.
위 두 경우에 한하여 출정에 관한 특칙이 뒤따른다. 제438조 제3항은 "전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다"고 규정한다(형사소송법 제438조). 같은 조 제4항은 "전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다"고 정한다(형사소송법 제438조). 이 사례의 변호인 선임 여부는 미정이며, 그에 따라 이 특칙이 적용되는지는 아직 가려지지 않았다. 개시 심사와 다시 심판은 각기 다른 과제를 맡고, 두 과제 사이의 간격은 이 사례에서 미정으로 남은 사실들이 채워질 때 비로소 드러난다.
11.4재심 공판의 절차 준용
심사가 남긴 의문을 그대로 안고 재심의 문이 열리면, 그 심판은 어떤 모습으로 진행되어야 하는지가 다음 문제이다. 형사소송법 제438조는 재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여 별도의 절차를 새로 짜지 않고, 이 법이 정하는 재판의 틀에 재심의 심판을 얹어 두고 있다.
법원이 재심의 심판에서 어떤 절차를 따르는지 먼저 적어 놓은 곳이 같은 조 제1항이다. 그 규정은 "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다"라고 선언한다(형사소송법 제438조). 다시 심판을 하여야 한다는 문장은 재심의 심판이 사건을 처음부터 다시 심리하고 판단하는 단계임을 분명히 한다. 다만 그 심판이 어느 심급에서 열리는지는 "그 심급에 따라" 정해지므로, 원심의 심급이 그대로 재심의 무대가 된다. 이 사례에서 확정된 유죄는 이미 그 심급을 거쳐 나온 것이므로, 다시 심판도 같은 심급에서 열리는 것으로 보아야 한다.
다시 심판이 통상의 재판 절차에 실린다는 뜻은, 사건을 처음부터 다시 다루는 공판에서 피고인이 직접 나와 방어할 수 있다는 절차적 보장이 그대로 작동한다는 뜻이기도 하다. 재심의 심판에서 검사와 피고인 양측이 각자의 주장을 펴고 증거를 제출하여 다투는 것은 이 틀 안에서 이루어진다. 20년 전의 자백, 목격자의 진술, 혈액형 감정이 다시 심판의 대상에 오를 수 있는 것도 이 때문이다. 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었다는 새로 드러난 사실과, 목격자가 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있다는 새로 나온 진술도, 이 틀 안에서 증거로 다루어진다.
그러나 재심의 청구 사유에는 피고인이 스스로 재판정에 나올 수 없게 된 경우까지 들어 있다. 형사소송법 제438조는 이 경우에 통상의 공판 규칙을 그대로 두면 심판이 멈추어 버리는 문제를 두 개의 예외 조항으로 풀고 있다. 먼저 제2항은 "다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다"라고 하면서 그 다음의 두 경우를 들었다(형사소송법 제438조). 그 두 경우는 "사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때"와 "유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때"이다(형사소송법 제438조). 앞의 경우는 피고인을 대신해 청구한 사람이 있는 때를, 뒤의 경우는 재심이 시작된 뒤 심판이 끝나기 전에 피고인이 그 상태에 빠진 때를 각각 가리킨다. 이 사례에서 피고인이 살아 있는지, 또 살아 있다면 심신 상태가 어떤지는 미정이다. 따라서 이 예외가 실제로 적용되는지는 이 자리에서 확정할 수 없다.
피고인이 나올 수 없어도 심판을 이어갈 수 있게 되었을 때, 그 심판은 어떤 모습으로 열리는지가 이어서 정해진다. 제3항은 "전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다"라고 하면서, 바로 이어서 "단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다"라고 못박았다(형사소송법 제438조). 피고인의 자리만 비어 있고 변호인의 자리까지 비어 있으면 공판을 열 수 없다는 뜻이다. 그 틈을 메우는 일까지 맡긴 것이 제4항이다. 그 항은 "전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다"라고 정하고 있다(형사소송법 제438조). 이 사례에서 피고인이 재심의 청구를 직접 냈는지, 아니면 대신해 청구한 사람이 있는지는 미정이다. 다만 위 두 경우의 하나에 해당한다면, 변호인이 없으면 재판장이 그 자리를 채우지 않으면 안 된다.
이렇게 읽힌 제438조는 재심의 심판을 별도의 절차로 세우지 않고, 통상의 심판 규칙에 예외를 보태는 방식으로 진행 방식을 정하고 있다. 확정된 유죄가 다시 심판대에 오르는 통상의 경우에는 피고인이 출정하여 다투는 모습을 그대로 그리고 있으며, 피고인이 그 자리에 설 수 없을 때만 변호인의 출정을 심판의 요건으로 삼고 변호인이 없으면 재판장이 채운다. 여기까지가 다시 심판이 어떤 절차로 진행되는지에 관한 확인이다.
11.5조문이 남기는 경계
절차 준용의 문언을 확인한 데서 나아가, 이제 형사소송법 제435조와 제438조만으로 무엇이 정해지고 무엇이 정해지지 않는지를 가를 차례다. 두 조문이 남긴 자리는 다음 논의로 넘기기 전에 분명히 해 두어야 한다. 20년 전 확정된 유죄를 떠받친 자백과 목격자 진술, 혈액형 감정이 흔들리는 지금, 재심에서 무엇을 다룰 수 있는지가 먼저 문제다.
먼저 재심개시의 요건을 적은 제435조는 개시의 근거만을 말한다. 형사소송법 제435조제1항은 "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다"고 한 문장으로 정한다. 유전자가 검출되고 목격자가 경찰의 암시를 말하는 사정을 청구의 이유로 볼지는 이 문장이 허용하는 판단이고, 그 판단이 개시 결정을 낳는다. 다만 조문은 이유 있는 청구의 내용을 여기서 열거하지 않았다. 따라서 이 사례에서 어떤 증거가 청구의 이유가 되는지는 개시 단계의 판단에 맡겨진다.
집행 정지에 관한 문장도 경계를 이룬다. 형사소송법 제435조제2항은 "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다"고 선언한다. 재심개시 결정과 함께 집행을 멈추는지를 가르는 기준은 조문에 적혀 있지 않다. 그러므로 이 사례에서 유죄 확정 후 이미 집행된 형이 어떻게 되는지는 두 조문만으로 답이 나지 않는다.
이어지는 제438조는 재심개시 결정이 확정한 사건에서 심판의 방식을 정한다. 형사소송법 제438조제1항은 "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다"고 한 문장으로 정한다. 개시 결정이 확정한 뒤에는 그 심급에서 다시 심판한다는 뜻이다. 다만 "제436조의 경우 외에는"(형사소송법 제438조)이라는 단서가 붙어 있고, 제436조가 정하는 경우가 어떤 것인지는 이 조문이 말하지 않는다. 그 단서의 범위는 여기서 열린다.
다시 심판할 때 무엇을 조사할지에 대해서도 두 조문은 침묵한다. 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정이고, 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지도 미정이다. 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지 역시 정해진 바 없다. 제435조와 제438조의 문언은 이런 사실들을 바로 가르지 않는다. 그러므로 원판결을 뒤집는 판단이 허용되는 범위가 어디까지인지는 이 장의 결론으로 남길 수 없다. 그 경계는 다음에 다룰 조문이 다룬다.