Summary
법령이 계속 개정된다는 사정과 처분에 시간이 걸린다는 사정이 만나는 구조를 설명한다. 헌법이 세운 행위시의 원리와 적용 법령을 묻는 조문을 차례로 살피고, 미정으로 남은 사실들을 밝힌다. 개별 조문의 항별 문언 해석과 형벌·과태료의 시간적 범위는 다음 장 이후로 미룬다.
2.1개정되는 법령과 걸린 사건
법령이 바뀌어도 이미 지나간 사실관계는 그대로 남는다. 앞서 남겨 둔 물음을 이어받아, 이제 그 물음이 놓이는 시간의 지층부터 살펴본다.
행정기본법 제14조는 새로운 법령의 시적 효력을 첫 단추로 정한다. 같은 법 제14조 제1항은 "새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다"고 선언한다. 갑 건설이 2024년 3월 시공 범위를 넘긴 작업을 마쳤다면, 그 작업이 2025년 1월에 효력을 얻게 될 문언의 소급 적용을 자동으로 뜻하지는 않는다는 의미다.
그러나 사건은 여기서 끝나지 않는다. 처분이라는 별도의 시점이 남기 때문이다. 대한민국헌법 제13조는 형벌을 다루는 자리에서 행위 시의 기준을 엄격히 지킨다. 같은 법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 보장한다. 행위 시점의 법을 기준으로 삼으라는 이 명령은, 갑 건설의 행위가 2024년 3월에 있었고 처분이 2026년 5월에 이르렀다는 사실이 왜 적용 법령을 갈라놓을 수 있는지를 보여 준다.
행정기본법 제14조 제3항은 그 틈을 구체화한다. 위반 행위와 제재처분 모두의 기준을 하나로 묶어 두면서도, 예외의 문을 열어 둔다. 같은 법 제14조 제3항은 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다"고 규정하고, 이어서 "다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다"고 덧붙인다. 2025년 1월 개정된 시행령 조항과 그 별표가 가리키는 기준이 과연 이 단서가 말하는 "가벼워진" 기준에 해당하는지는, 이 자리에서 확정할 수 없다.
개정 부칙에 경과규정이 있는지, 그리고 그 문언이 무엇인지도 아직 정해지지 않았다. 경과규정의 유무는 위 단서가 적용되는지를 가르는 핵심 축이므로, 문언이 확인되기 전에는 어느 쪽으로도 단정할 수 없다. 처분이 2026년 5월에야 이루어진 사정은 별개의 축이다. 행정기본법 제14조 제2항이 "당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다"고 규정한 것은, 신청을 동인으로 삼는 처분의 시적 기준을 달리 둘 수 있음을 시사하지만, 이 사안의 영업정지 처분이 그러한 신청에 따른 처분인지 여부는 미정으로 남는다.
이렇게 놓인 셋의 날짜와 둘의 문언 앞에서 확정할 수 있는 것은 구조뿐이다. 2024년 3월의 행위, 2025년 1월의 개정, 2026년 5월의 처분이 각각 다른 좌표 위에 서 있고, 어느 좌표를 택하느냐에 따라 적용되는 기준이 달라진다는 사실이다. 어느 시점의 법령이 적용되어야 하는지, 개정 전후 문언 가운데 무엇이 사건을 지배하는지는 이 자리의 결론이 아니다. 그 판단은 앞서 남겨 둔 물음의 다음 자리를 이어가야 비로소 설 수 있다.
2.2행위와 처분 사이의 시차
행위를 한 때와 처분을 하는 때가 반드시 같지 않다는 사실이 확인되면, 그 사이의 시차가 적용 법령을 어떻게 갈라놓는지가 다음 문제가 된다. 갑 건설이 시공 범위를 넘긴 작업을 한 때는 2024년 3월이고, 처분청이 영업정지를 한 때는 2026년 5월이다. 두 날짜는 서로 떨어져 있으며, 그 사이에 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표가 2025년 1월에 개정되어 기준의 문언이 바뀌었다. 행위와 처분 사이의 시차 안에 법령의 변경이 들어 있는 셈이다.
행정기본법은 행위와 처분이 다른 때에 이루어지는 상황을 이미 염두에 두고 있다. 제14조 제3항은 제재처분의 적용 법령을 행위 시를 기준으로 정한다. "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다."라는 문언이 그 원칙이다(행정기본법 제14조). 이 기준에 따르면 갑 건설에 대한 영업정지는 2024년 3월의 행위 당시 법령에 따라야 한다. 처분이 2026년 5월에 이루어졌다는 사정만으로 처분 당시의 법령이 곧 적용되는 것은 아니다.
다만 제3항은 단서에서 예외를 둔다. "다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다."는 문언이 그 예외이다(행정기본법 제14조). 이 단서는 행위 후의 변경이 두 경우에 해당할 때 변경된 법령을 적용하도록 한다. 하나는 행위가 더 이상 위반에 해당하지 않게 된 경우이고, 다른 하나는 제재처분 기준이 가벼워진 경우이다.
이 사례에서 개정 전후의 별표 문언이 어느 방향으로 바뀌었는지는 미정이다. 문언의 차이를 미정인 채로 두면, 단서의 두 경우 가운데 어느 것에 해당하는지도 정해지지 않는다. 처분청과 갑 건설이 각각 내세우는 기준의 문언이 무엇인지 또한 미정이다. 따라서 개정된 조항과 별표가 가벼워진 기준인지, 무거워진 기준인지, 아니면 어느 쪽에도 해당하지 않는지 판단할 근거가 아직 없는 셈이다. 그러한 판단은 확정된 사실관계와 문언을 확인한 뒤에야 가능하다.
처분이 늦어진 사유도 미정이다. 처분이 2년 남짓 뒤에 이루어졌다는 시차 자체가 어떤 법적 평가로 이어지지는 않는다. 지연의 사유가 무엇인지, 처분청이 어떤 절차를 밟았는지 자료가 확정되어 있지 않으므로, 지연을 근거로 한 책임이나 효과를 논하기에는 이르지 않다. 다만 시차가 존재한다는 사실은 확인되어 있고, 그 시차 안에 법령 변경이 있었다는 점도 확인되어 있다. 그래서 적용 법령을 가를 질문이 성립한다.
2.3헌법이 세운 행위시의 원리
형벌의 시간적 범위를 다룬 조문에서 그 상위 원리로 눈을 돌리면, 대한민국헌법 제13조가 행위를 한 때의 법률을 기준으로 삼아야 한다는 점을 분명히 적고 있다. 헌법 제13조 제1항은 소추와 처벌의 근거를 시점에 묶어 두는데, 대한민국헌법 제13조 제1항은 이렇게 선언한다. "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다." 이 문언은 소급입법에 의한 불이익을 막는다는 취지를 행위시의 법률이라는 말에 담고 있다. 갑 건설이 2024년 3월에 시공 범위를 넘긴 작업을 한 경우, 헌법이 적어도 형벌 영역에서 그 행위를 평가할 때의 법률 기준을 정하고 있다는 점은 이 문언에서 확인된다. 나아가 제1항은 거듭 처벌받지 아니한다는 문구까지 더하고 있어, 같은 범죄에 대한 이중의 불이익까지 배제하는 방향을 뚜렷이 보인다.
같은 조의 제2항은 소급입법에 의한 참정권 제한과 재산권 박탈을 막는다. 대한민국헌법 제13조 제2항은 다음과 같다. "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다." 이 규정은 제1항이 범죄의 구성과 처벌에 관하여 밝힌 원리를 참정권과 재산권의 박탈로 넓혀 적고 있다. 다만 이 문언이 참정권 제한과 재산권 박탈의 영역에서 소급입법을 규제한다는 뜻을 넘어, 모든 행정처분의 시간적 적용 기준까지 직접 정한다는 뜻으로 읽을 수는 없다.
제3항은 친족의 행위로 인한 불이익한 처우를 금지한다. 대한민국헌법 제13조 제3항은 이렇게 적는다. "모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다." 이 규정은 행위자와 불이익의 대상을 일치시키려는 원리를 담고 있다. 갑 건설이 2024년 3월에 한 작업의 시공 범위 초과가 문제인 이 사례에서 제3항의 쟁점은 따로 발생하지 않는다.
이 헌법 조문이 위반행위의 종료일과 개정 부칙의 경과규정, 그리고 처분청과 갑 건설이 각각 내세우는 기준의 문언 차이를 직접 해결하는 것은 아니다. 행위시의 법률이라는 원칙이 확고하게 서 있더라도, 어떤 처분에 어느 법령을 적용할지는 별도의 조문이 다루어야 할 문제로 남는다. 처분이 2026년 5월에 이루어졌다는 사정만으로 헌법 제13조가 곧바로 결론을 내어 주지는 않는다.
따라서 이 헌법 조문이 세우는 원리는 위반행위가 2024년 3월에 있었던 이 사건에서 적용 법령을 정하는 출발점이 된다. 행위를 한 때의 법령이라는 기준이 상위 규범에 놓여 있음을 확인한 것으로, 이 사례에서 영업정지 처분에 어느 법령의 기준을 적용할지는 아직 미정이다.
2.4적용 법령을 묻는 조문
헌법 조문이 세운 행위시의 원리를 놓아두고 나면, 그 원리를 사건에 끌어당기는 실정법의 문장이 따라온다. 처분의 순간에 두 법령이 겹쳐 있을 때 앞의 법령을 적용할지 뒤의 법령을 적용할지를 묻는다. 이 물음에 응답할 자리를 마련한 조문이 행정기본법 제14조이며, 그 제목부터가 「법 적용의 기준」이다. 이 제목은 처분의 적법성 가운데 어느 시점의 법령을 잴 것인지의 문제를 조문 안에 넣어두고 있음을 말한다.
행정기본법 제14조는 제목의 뜻을 항별로 나누어 이어간다. 제1항은 새로운 법령의 도달 범위를 그 법령의 효력 발생 전에 끝난 관계에서 자른다. 법령은 "새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다"고 정한다(행정기본법 제14조). 이 문장은 법령이 그 문을 열기 전에 이미 끝난 관계에는 미치지 않는다는 뜻이며, 특별한 규정이 있을 때만 이 경계를 넘어설 수 있다.
제2항과 제3항은 처분의 시간을 나누어 다룬다. 제2항은 "당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다"고 적는다(행정기본법 제14조). 신청에 따른 처분에 관한 이 기준은 앞의 사례에서 논의할 처분이 신청에 따른 것인지에 달려 있다. 같은 조 제3항은 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다"고 말한다(행정기본법 제14조). 위반행위와 그 제재처분을 하나로 묶어 행위의 시점을 기준으로 삼는다. 이 항은 다만에서 이 기준의 예외를 둔다. 즉 "다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다"고 덧붙인다(행정기본법 제14조). 이 단서의 문언은 위반이 아니게 되거나 기준이 가벼워진 경우를 따로 적고 있으며, 그 외의 경우에 대한 답은 항의 앞부분에 남겨 둔다.
갑 건설의 사례에서 처분청은 2026년 5월 영업정지 처분을 하였다. 2024년 3월의 작업은 시공 범위를 넘긴 것으로 되어 있다. 2025년 1월에 같은 위반에 대한 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표가 개정되어 기준의 문언이 바뀌었다. 이 사실만으로 제14조 제3항이 가리키는 행위와 제재처분의 시간이 어디에 놓이는지, 그리고 개정 전후의 기준 가운데 어느 쪽이 적용되는지는 아직 정해지지 않았다. 항을 나누어 읽어도 이 조문에서 바로 끌어낼 결론은 다음 장으로 남는다.
2.5미정으로 남은 사실들
행정기본법 제14조가 적용 법령을 묻는 조문이라는 점을 확인하고 나면, 이 사례에서 그 문언을 적용하기 전에 채워야 할 사실이 남는다. 시공 범위를 넘긴 작업은 2024년 3월에 있었고, 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표는 2025년 1월에 개정되었으며, 영업정지 처분은 2026년 5월에 내려졌다. 이 세 시점만으로는 몇 가지가 정해지지 않는다.
우선 위반행위의 종료일이 언제인지가 미정이다. 행정기본법은 제14조 제3항에서 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다"고 정한다. '행위 당시'라는 기준이 이 사례에서 언제를 가리키는지 판가름하려면, 2024년 3월에 있었던 작업이 그 달 안에 끝났는지, 아니면 더 이어졌는지가 먼저 정해져야 한다. 그 사실은 미정으로 남는다.
개정 부칙에 경과규정이 있는지, 있다면 그 문언이 무엇인지도 미정이다. 같은 조항은 "법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고"라는 단서를 두 번 되풀이한다(행정기본법 제14조). 이 단서가 개정 부칙의 경과규정을 가리키는지와 무관하게, 실제로 그러한 규정이 있는지가 밝혀지지 않은 채로는 그 문언을 놓고 할 말이 없다. 별표의 기준 문언이 바뀌었다는 사실만으로는 경과규정의 존재와 내용을 짐작할 수 없다.
2026년 5월에 이르기까지 처분이 왜 늦어졌는지도 미정이다. 행정기본법 제14조 제3항의 단서는 "법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다"고 정한다. 이 단서가 이 사례에 닿는지 보려면, 위반행위의 종료일과 개정 사이의 간격, 그리고 처분이 늦어진 까닭이 함께 놓여야 한다. 그 까닭은 밝혀져 있지 않다.
양측이 각각 내세운 기준의 문언이 어떻게 다른지도 미정이다. 처분청이 2025년 1월 개정 전의 별표 기준을 근거로 삼았는지, 갑 건설이 개정 후의 기준을 요구했는지, 아니면 그 반대인지는 확정되어 있지 않다. 그 문언 차이가 무엇인지를 알아야 비로소 단서의 '기준이 가벼워진 경우'에 해당하는지가 문제로 드러난다. 다만 이 나열은 고의나 확정 손해와 같은 법적 평가를 담지 않는다. 대한민국헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 선언한다. 이 선언이 이 사례에서 어떤 결론을 끌어내는지도, 앞의 사실들이 채워진 뒤에나 말할 수 있다.
이렇게 미정으로 남은 사실들은, 행정기본법 제14조가 무엇을 기준으로 삼는지를 밝힌다고 해서 저절로 채워지지 않는다. 법령은 개정되고 사건은 그 개정을 가로질러 진행한다. 이 사례에서 적용 법령이 갈리는 자리는 바로 그 자리다.
2.6다음 장에 남긴 경계
미정으로 남은 사실들로 인하여 적용 법령이 갈리는 구조만을 살피고, 항별 문언 해석의 자리는 비워 둔다. 법령 개정과 사건의 경과가 겹친 자리에서 쟁점이 어떤 모습으로 놓이는지를 다음 장에 남길 경계로 정리한다.
갑 건설이 2024년 3월에 시공 범위를 넘긴 작업을 하였고, 2025년 1월에 그 위반에 대한 처분 기준을 정한 시행령 조항과 별표가 개정되었으며, 2026년 5월에 영업정지 처분이 있었다. 이 시기 배열만으로는 개정 전 기준과 개정 후 기준 가운데 무엇이 놓이는지를 가리지 못한다.
쟁점을 가르는 축은 행정기본법 제14조가 정하는 기준이다. 그 제1항은 새로운 법령등의 효력에 관하여 "새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다"(행정기본법 제14조)고 정한다. 이 규정은 사실관계와 법률관계가 완성되거나 종결된 때를 기준으로 새로운 법령등의 적용을 가른다.
갑 건설에 한 영업정지 처분이 당사자의 신청에 따른 것인지는 밝혀지지 않았다. 제2항은 "당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다"(행정기본법 제14조)고 정한다. 처분의 성격이 확정되지 않았으므로 이 항의 적용 여부도 함께 미정으로 남는다.
위반행위의 성립과 제재처분에 관한 기준은 제14조 제3항이 둔다. 그 항은 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다"(행정기본법 제14조)고 원칙을 정하고, "다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다"(행정기본법 제14조)고 단서를 둔다. 이 단서는 위반행위 후의 변경이 그 행위를 위반에 해당하지 않게 하거나 제재처분 기준을 가볍게 한 경우에만 변경된 법령등을 적용한다.
그러나 이 사례에서 위반행위의 종료일은 미정이다. 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언도 미정이다. 처분이 늦어진 사유와 처분청이 내세운 기준의 문언 차이, 갑 건설이 내세운 기준의 문언 차이 역시 미정이다. 이 미정 사항들은 법적 평가를 담은 것이 아니라, 적용 법령을 가르는 자리에 무엇이 채워져야 하는지를 보여 주는 목록일 뿐이다.
따라서 이 자리에서 정해지는 것은 적용 법령을 가르는 구조뿐이다. 개정 전 기준과 개정 후 기준이 대립하는 이 사례에서 무엇이 적용될지는 항별 문언과 미정 사실이 채워진 뒤에 판단된다. 형벌과 과태료의 시간적 범위는 이 자리에서 다루지 않으며, 그 자리는 남겨 둔다.