Summary
이 장은 통지를 생략할 수 있는 경우를 조문의 문언 그대로 읽는다. 예외 항목의 열거 방식과 각 항목의 요건 문언을 비교하여 통지 생략의 범위가 어떻게 적혀 있는지 분석한다.
3.1제21조의 조문 배치
통지와 의견 청취를 가른 자리에서 나아가, 이제 제21조의 문언이 놓인 순서를 있는 그대로 살펴야 한다. 특히 ①항의 통지 의무와 ④항의 예외가 어느 자리에 어떤 모습으로 적혀 있는지가 문제이다.
행정절차법 제21조 제1항은 "① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 문장에 쓰인 '하여야 한다'는 의무를 뜻한다. 곧 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 앞두고, 제1항 각 호의 사항을 미리 통지하는 것이 원칙이다. 어린이집 보조금 반환 명령은 무에게 의무를 부과하는 처분에 해당하므로, 문언상으로는 통지 의무의 대상이 된다.
조문은 이어서 ②항의 청문 통지, ③항의 의견제출 기한, 그리고 ④항에 이른다. 행정절차법 제21조 제4항은 "④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 여기에서 눈여겨볼 것은 예외가 제1항 뒤에 붙은 독립된 항으로 놓여 있다는 점이다. 제4항은 제1항을 바꾸거나 삭제하지 않고, 제1항이 정한 통지를 '하지 아니할 수 있다'고 허용한다.
그 예외의 사유는 세 가지로 적혀 있다. 행정절차법 제21조 제4항 제1호는 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"라고, 같은 항 제2호는 "법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우"라고, 같은 항 제3호는 "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"라고 각각 적는다. 이 세 항목만이 문언에 적혀 있다.
한편 제6항은 "⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다"라고 정한다(행정절차법 제21조). 예외를 쓰는 행정청이 이를 누설 없이 알리지 않을 수는 없음을 뜻한다. 다만 뒤의 단서는 신속한 처분이 필요한 때에는 사후에 알릴 수 있음을 함께 정한다. 문언의 배치로 보아 예외는 통지 의무의 반대편에 서되, 예외를 쓰는 경우까지 아무런 말을 하지 않아도 되는 것은 아니다.
무의 사례에서 처분서의 이유란에는 관련 법령 위반 사실만 적혀 있었고(행정절차법 제21조), 통하지 아니한 사유에 관한 기재는 확인되어 있지 않다. 다만 감사에서 드러난 정황이 위 어느 호에 해당하는지, 긴급히 처분할 필요가 있었는지는 미정이다. 문언의 배치만으로는 통지가 생략된 까닭이 제4항의 어느 호에 놓였는지 정하여 말할 수 없다. 다음으로 가려는 것은 세 항목이 어떻게 열려 있는지이다. 다만 여기에서는 그 열거의 닫힘 여부를 적지 아니하고, 예외의 사유가 제4항 세 호의 문언에 한정되어 있다는 점만을 남겨 둔다.
3.2예외 항목의 열거 방식
통지 의무의 자리와 예외 문언의 자리를 나란히 놓아본 뒤에는, 예외 항목이 몇 개인지 그리고 각 항이 어떤 말로 시작해 끝나는지 살펴보아야 한다. 문언의 배치만으로는 예외의 범위가 넓은지 좁은지까지 판단할 수 없으므로, 이제 각 호가 스스로를 어떻게 한정하고 있는지를 확인한다.
행정절차법 제21조 제4항은 예외 사유를 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다"는 문언으로 시작한다. 이 문언은 예외를 적용할 수 있는 경우를 각 호 가운데 어느 하나라고만 가리키고, 그 밖의 경우를 함께 두지 않는다. 이 구청이 무에게 사전통지와 의견제출 기회를 주지 않은 까닭으로 무엇을 내세웠는지는 미정이고, 그 사유가 어느 호에 걸리는지 판단하기 전에 우선 항목이 그렇게 짜여 있다는 사실을 확인한 것이다.
제1호는 긴급한 처분의 필요성을 요구한다. "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"(행정절차법 제21조)라는 문언이 그 요건을 적는다. 요건의 정확한 광서는 다음에 읽을 일이지만, 여기서는 이 항이 긴급성을 사유로 하는 예외임이 문언에서 드러난다는 점만 분명히 한다.
제2호는 자격의 결여와 객관적 증명을 함께 요구한다. "법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우"(행정절차법 제21조)라는 문언에, 자격이 없어진 사실과 증명의 방식이 함께 들어 있다. 감사에서 드러난 법령 위반 정황이 이 항의 증명에 해당하는지는 미정이다.
제3호는 의견청취의 곤란 또는 불필요를 사유로 한다. "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"(행정절차법 제21조)라는 문언이 두 가지 대안을 나란히 적는다. 무가 감사에서 사실관계 확인서에 서명한 일이 이 항의 사유에 해당하는지, 의견 청취를 대신할 수 있는지는 미정이고, 이 항이 그렇게 서명을 조건으로 삼지도 아니한다.
세 호를 합쳐 보면 예외 항목은 공공의 안전이나 복리를 위한 긴급 처분, 자격 결여의 객관적 증명, 의견청취의 곤란 또는 불필요의 세 가지로 닫혀 있다. 각 호가 한 가지 이상의 요건을 함께 적고 있어도 항목 자체를 늘리거나 줄이지는 않는다. 구청이 처분서의 이유란에 관련 법령 위반을 표시했으나 어느 법령인지 특정하지 않은 것이 이 세 항 가운데 어느 것과 맞는지, 예외를 주장하기에 충분한지도 미정이다.
따라서 예외 항목을 읽는 일은 항목의 수를 세고, 각 항의 문언이 어디서 끝나는지를 아는 것으로 시작한다. 열거 밖의 사유를 항목으로 넓히거나, 서로 다른 항의 요건을 합쳐 하나로 만들지 않는다. 각 항의 요건 표현을 하나씩 떼어 읽는 작업은 그 다음에 할 일이다.
행정절차법 제21조 제4항. 행정절차법 제21조 제4항 제1호. 행정절차법 제21조 제4항 제2호. 행정절차법 제21조 제4항 제3호.
3.3각 항목의 요건 문언
각 항목의 열거가 닫혀 있음이 확인된 뒤에는, 이제 예외 항목마다 요구하는 요건 표현을 하나씩 떼어 읽어야 한다. 행정절차법 제21조 제4항은 세 항목을 두면서 각 항목의 요건을 서로 다른 문언으로 적고 있다. 이 문언의 범위를 넘어서 요건을 완화하거나, 조문에 없는 요건을 새로 보태면 예외 규정을 넓히는 결과가 된다.
먼저 제1호가 요구하는 것은 긴급성이다. 동법 제21조 제4항 제1호는 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"를 예외로 들고 있다. 이 항목은 처분의 원인이 되는 사실이 중대하다거나 피해가 클 것을 요구하지 않는다. 긴급히 처분을 할 필요가 있어야 한다는 문언이 곧 이 항목의 요건이다.
다음으로 제2호는 자격의 결여와 객관적 증명을 함께 적고 있다. 동법 제21조 제4항 제2호는 "법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우"를 예외로 정한다. 자격이 없어진 것만으로는 부족하고, 그 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명되어야 한다는 조건이 함께 붙어 있다.
제3호는 처분의 성질과 상당한 이유라는 표현을 쓴다. 동법 제21조 제4항 제3호는 "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 예외로 둔다. 의견청취가 조금 불편하다는 정도로는 이 문언에 닿지 않고, 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있어야 한다.
그런 다음 제5항은 대통령령에 위임하는 범위를 한정하여 적는다. 동법 제21조 제5항은 "처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다"고 선언한다. 구체적인 사항을 정하는 권한이 대통령령에 위임되어 있어도, 그 위임의 범위는 제4항이 정한 예외의 틀 안에 머문다.
마지막으로, 예외를 쓰는 경우에도 사유를 알려야 한다는 문언이 붙어 있다. 동법 제21조 제6항은 "제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다"고 정하고, 이어서 "다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다"는 단서를 둔다. 통지를 하지 아니한 사유를 알리는 의무가 원칙이고, 신속한 처분이 필요한 경우에만 사후 고지가 허용된다는 뜻이다. 각 항목의 요건 문언을 이와 같이 떼어 읽는 일이, 이 사례에서 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않은 정정을 어느 항목에 두어야 하는지 판단하는 바탕이 된다.
3.4항목 사이의 문언 차이
요건 표현을 하나씩 떼어 읽은 결과, 예외 항목들은 각자 다른 조건을 전제로 한다는 점이 분명해졌다. 이제 같은 조문 안에 놓인 항목들의 문언을 서로 맞대어 보면서, 어느 항목의 요건을 어느 항목에 끌어와서는 안 되는지를 살핀다.
긴급 처분을 예외로 삼는 항목의 문언을 먼저 둔다. 행정절차법 제21조 제4항 제1호는 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"를 통지 생략의 사유로 둔다. 여기에는 처분의 긴급성과 함께 공공의 안전 또는 복리라는 목적이 함께 요구되며, 어느 하나만으로는 해당 항목의 문언에 닿지 않는다.
자격 결여가 객관적으로 증명된 경우를 다루는 항목은 요건의 층위가 다르다. 같은 조항 제2호는 "법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우"라고만 둔다(행정절차법 제21조). 이 항목은 처분의 당위성과 사실의 객관적 증명을 함께 요구하므로, 긴급성이라는 요건을 여기에 보탤 필요는 없다.
처분 성격상 의견청취가 곤란하거나 불필요한 경우를 다루는 제3호는 또 다른 기준을 쓴다. 그 문언은 "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"이다(행정절차법 제21조). 이 항목은 처분의 성질과 상당한 이유를 보므로, 긴급성이나 자격의 객관적 증명을 요구하지 않는다.
이렇게 놓고 보면 항목 사이의 문언 차이가 분명하다. 제1호는 긴급성과 목적을, 제2호는 자격 결여의 객관적 증명과 처분의 당위성을, 제3호는 처분 성격상 의견청취의 곤란 또는 명백한 불필요와 상당한 이유를 각각 요구한다. 어느 한 항목의 요건을 다른 항목에 덧대어 읽으면 조문에 없는 요건을 만들어 넣는 결과가 되므로 피해야 한다.
구청이 무에게 내린 보조금 반환 명령에서 통지와 의견제출 기회가 주어지지 않은 사실은 앞서 확인한 바 있다. 다만 감사 과정에서 무가 서명한 사실관계 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지는 미정이다. 제21조 제4항 각 호의 어느 항목이 이 사실관계에 대응하는지는 항목별 문언을 기준으로 판단해야 하며, 그 판단은 항목마다 요건을 겹쳐 읽지 않는 태도 위에 서야 한다.
3.5통지 생략의 문언 범위
예외 항목의 요건을 서로 겹쳐 읽지 않는 해석을 마친 뒤, 이번에는 예외 문언이 무엇을 면제하는지 그 범위를 조문에서 확인한다. 행정절차법 제21조 제4항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다"고 선언한다. 이 문언이 가리키는 대상은 "제1항에 따른 통지"에 한정되며, 그보다 넓은 절차상 의무를 포괄한다고 적혀 있지는 않다. 통지 생략이 곧 처분의 다른 하자까지 치유한다는 뜻을 이 항에서 찾을 수 없는 이유이다.
문언상의 한정은 제1항이 무엇을 통지 대상으로 삼는지에서 분명해진다. 같은 조 제1항은 "행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다"고 규정하고, 그 각 호에 "처분의 제목"과 "당사자의 성명 또는 명칭과 주소", "처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거", "제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법", "의견제출기관의 명칭과 주소", "의견제출기한", "그 밖에 필요한 사항"을 차례로 둔다(행정절차법 제21조). 제4항의 생략이 허용되는 것은 이 항이 정한 통지의 전부이다. 이 통지가 생략되어도 그 밖의 의무가 함께 면제된다고는 읽히지 않는다.
생략된 통지에 뒤따라야 할 사유 고지까지 함께 면제되는지도 문언에서 갈린다. 제21조 제6항은 "제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다"고 정하고, "다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다"는 단서를 붙인다. 같은 조 제7항은 이 알림에 관하여 "제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다"고 덧붙인다(행정절차법 제21조). 통지의 생략은 사유 고지 의무를 대신하지 못하며, 사유 고지의 방식에는 다른 조문이 준용된다는 뜻이다.
사전통지와 의견제출의 관계에 관하여 판례는 두 절차를 함께 다룬다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결은 통지의 의무를 "행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하"는 것으로 밝히며, 나아가 "다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다". 예외의 문언이 통지와 의견제출을 함께 다룬다는 점은 여기서 드러난다.
그러나 예외가 성립할 때 처분의 다른 요건까지 함께 면제된다는 결론은 이 문언에서 끌어내기 어렵다. 위 판례는 "행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"고 판시한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 예외에 해당하지 않는 생략이 처분을 위법하게 만든다는 이 판시의 방향은, 예외에 해당하는 생략이 다른 하자까지 덮는다는 뜻으로 곧장 이어지지 않는다.
이 사례에서 구청의 보조금 반환 명령은 통지와 의견제출 기회 없이 이루어졌고, 처분서의 이유란에는 관련 법령을 위반하였다는 취지의 글자만 적혔다[관찰된 사실]. 제21조 제4항의 예외가 성립한다면 생략되는 것은 제1항이 정한 통지와 그에 붙은 의견제출 기회뿐이며, 같은 조 제6항에 따른 사유 고지 의무는 남는다. 처분서에 이유를 적는 방식과 그 이유의 구체성은 별개의 문제로 두어야 한다. 무가 서명한 사실관계 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지, 반환 금액의 산정 근거와 확인서의 범위가 같은지, 감사 정황과 처분서가 인용한 법령이 같은 것인지는 미정이다. 통지 생략의 예외가 그 문언에 머무르는 한, 이 사례의 나머지 하자는 그 문언 밖에서 따로 살펴보아야 한다.
3.6문언 해석의 경계
통지 생략의 문언 범위를 조문에서 가려낸 뒤에 남는 물음은, 예외 문언의 경계가 어느 항목에 서 있는가이다. 행정절차법 제21조 제4항은 통지를 하지 아니할 수 있는 경우를 세 가지로 들고 있다. 그 가운데 제3호가 정한 요건은 "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"이다(행정절차법 제21조). 이 문언은 그 앞의 제1호와 제2호와 나란히 놓여 통지 생략의 근거로만 서 있다.
그렇다면 예외 문언이 면제하는 것이 통지 의무에 그치는지는 다음 항목에서 확인할 수 있다. 같은 조 제6항은 "제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다"고 정한다(행정절차법 제21조). 통지를 생략한 뒤에도 사유를 알릴 의무가 별도로 남으므로, 제4항의 예외가 처분의 다른 하자까지 덮는다고 보기는 어렵다.
이 문언의 자리를 놓고 대법원은 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결에서 판단하였다. 판결요지 [1]은 구 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 따른 사전통지와 의견제출 기회 부여 의무를 전제로 두며, 예외 요건을 "‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등"으로 다시 적고 있다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 이 판결요지가 다루는 쟁점은 침해적 행정처분을 하면서 사전통지나 의견제출 기회를 주지 않은 경우의 처분 적법 여부이며, 문언의 적용 대상은 통지와 의견제출 기회이다.
같은 판결요지는 이어서 "사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"고 밝힌다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 따라서 예외에 해당하는지가 처분 적법 여부를 가르는 쟁점이 되며, 예외 문언의 범위를 통지에 한정해 읽는 해석이 이 문장과 어긋나지 않는다.
반면 판결요지 [2]는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 행정절차법 적용이 배제되는 범위를 다룬다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 여기서 인용된 근거는 구 행정절차법 제3조 제2항 제9호와 구 행정절차법 시행령 제2조 제3호이며, 제21조 제4항의 예외 문언이 아니다. 이는 적용 배제의 문제이지 통지 생략의 문제가 아니므로, 예외 문언의 경계를 가르는 자리에 함께 놓을 수 없다.
보조금 반환 명령을 둘러싼 이 사례에서 무는 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명했으나 사전통지와 의견제출 기회는 주어지지 않았다. 처분서의 이유란에 무엇이 적혔는지는 미정이다. 이 사례에서 예외 문언이 어느 범위에 서 있는지, 제21조 제4항 제3호의 요건이 충족되는지, 확인서 서명이 의견제출 기회 부여에 해당하는지는 미정이다. 대법원 판결이 이 문언을 사실관계에 어떻게 적용했는지는 별도로 확인할 일이며, 이 자리에서 단정하지 않는다.