Summary
이 장은 2011두30687의 판결요지에서 사전통지 생략의 성립과 판단 요건을 쟁점의 범위 안에서 읽는다. 예외 판단이 사실인정과 어떻게 결합하는지, 또 처분의 효력과 어떻게 맞닿는지 살핀다.
8.1사전통지 생략의 출발점
절차 하자의 범위를 정리한 결론에서 한 걸음 더 나아가, 이제 사전통지가 생략될 수 있는 자리를 묻는다. 행정절차법은 우선 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 경우 미리 통지할 사항을 열거한다. 「행정절차법」 제21조 제1항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다고 정한다. 보조금 반환 명령처럼 의무를 부과하는 처분은 이 통지의 대상에 놓인다.
같은 조문은 의견제출의 기한 산정에도 기준을 둔다. 「행정절차법」 제21조 제3항은 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다고 규정한다. 통지의 요건과 기한이 함께 설계된 것은, 당사자가 빈틈없이 대응할 여지를 두기 위해서다.
통지는 원칙이며, 생략은 예외로 한정된다. 「행정절차법」 제21조 제4항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우라고 정한다 (행정절차법 제21조). 여기 적힌 세 경우 밖에 다른 생략 사유를 더 둘 수는 없다. 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지는 이 예외의 문턱을 넘는지 판단하는 데에 그대로 걸린다.
원칙과 예외의 흐름을 판례가 한 번에 확인한다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결은, 침해적 행정처분을 하면서 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 않은 경우 그 처분의 적법 여부가 문제된 사안에서 “구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.”라고 판시하였다 (대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 예외에 해당하지 않는 한 처분이 위법하다는 이 판시는, 감사에서 드러난 정황만으로 통지와 의견제출을 건너뛸 수 없다는 점을 분명히 한다.
이 판결이 예외에 둔 자리도 좁다. 같은 판결은 “공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 범위 및 그 법리가 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분에도 적용되는지 여부”를 쟁점으로 다루면서, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분이라 하더라도 전부가 행정절차법 적용에서 빠지는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분, 또는 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 한 처분에만 적용이 배제된다고 보아야 한다고 판시하였다 (대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 예외는 법령의 종류나 사안의 성격을 통째로 삼키지 않고, 그 처분이 절차를 거치기에 적절한지 여부를 따져 좁게 열린다. 무가 서명한 사실관계 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지, 재처분이 실제로 이루어질지는 이 판결이 열어 둔 예외의 문턱 안에서 살펴볼 문제로 남는다.
8.2판결요지의 쟁점 범위
사전통지의 원칙을 확인한 데서 멈추지 말고, 그 판결이 예외를 말하며 실제로 다룬 쟁점이 어디까지인지를 살핀다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결의 판결요지는 두 항목으로 나뉘어 있고, 각 항목이 붙은 제목이 그 항목의 쟁점을 가른다.
첫 번째 쟁점은 사전통지와 의견제출 기회가 없었던 처분의 적법 여부다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결의 판결요지 [1]은 "행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 구 행정절차법에서 정한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않은 경우, 처분의 적법 여부(원칙적 소극)"를 쟁점으로 제시한다. 이 사례에서 구청이 무에게 보조금 반환 명령을 내리면서 사전통지와 의견제출 기회를 주지 않았으므로, 그 처분의 적법 여부는 바로 이 쟁점 안에 놓인다.
같은 판결요지 [1]은 예외가 성립하지 않는 경우의 결과까지 함께 밝힌다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결은 "사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"고 판시한다. 예외 사유가 성립하지 않는 한 처분은 위법하다는 이 문장이, 예외 사유의 존부가 처분의 운명을 가르는 쟁점임을 드러낸다.
두 번째 쟁점은 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항에서 행정절차법의 적용이 배제되는 범위와, 그 법리가 별정직 공무원의 직권면직 처분에도 적용되는지다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결의 판결요지 [2]는 "공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 범위 및 그 법리가 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분에도 적용되는지 여부(적극)"를 쟁점으로 삼는다. 이 쟁점은 적용 배제의 범위를 묻는 것이며, 판결요지가 붙인 "(적극)"은 그 범위가 전부가 아님을 뜻한다.
판결요지가 짚은 쟁점은 이 두 항목으로 한정된다. 반환 금액의 산정 근거가 무가 서명한 사실관계 확인서의 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지, 무가 서명한 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지, 재처분이 실제로 이루어질지는 판결요지에 기록된 쟁점에 나타나지 않는다. 따라서 예외 사유의 판단에 나아가기 전에, 그 판단은 여기서 확인한 쟁점의 테두리 안에서만 이루어져야 한다.
8.3예외 성립의 판단 요건
사전통지와 의견제출을 생략할 수 있는 쟁점의 범위를 확인한 데 이어, 그 예외가 성립하기 위하여 충족되어야 할 요건이 무엇인지 살핀다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결의 판결요지는 예외의 요건을 직접 나열하지 않고, 구 행정절차법이 정한 예외 사유의 문구를 받아 쓴다. 행정절차법 제21조 제4항은 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 경우를 세 가지로 정하고, 그 셋째는 성질상 의견청취가 곤란하거나 불필요한 경우이다. 그 조항에서 예외 성립의 요건과 관련된 문장은 "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"(행정절차법 제21조)라는 것이다. 예외를 주장하려는 자는 처분의 성질에 비추어 의견청취가 현저히 곤란하다는 점, 또는 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있다는 점을 세워야 한다.
판결요지는 앞서 인용한 예외 문구를 그대로 이어받아, 사전통지와 의견제출의 생략이 정당화되는 범위를 말한다. 그에 따르면, "사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결)고 하였다. 예외 성립은 곧 위법성의 면책 사유이며, 그 성립을 인정하지 못하면 처분은 위법하다는 결론에 이른다. 요건의 입증이 빠지면 예외는 그 자리에서 무너진다.
공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 판결요지 또한 같은 요건을 다시 확인한다. 그 부분은 "성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야"(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결) 한다고 판시한다. 적용 배제의 범위를 예외 사유의 성립 요건으로 옮겨 읽으면, 처분의 성질이 절차를 견디지 못할 만한 것이라는 점, 또는 절차에 준하는 절차가 이미 마련되어 있다는 점 중 하나가 성립되어야 한다.
행정절차법 제21조 제1항은 처분의 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견 제출의 뜻과 그 처리방법 등을 당사자에게 통지하도록 정한다. 예외는 이 원칙의 적용을 면하게 하는 장치이므로, 요건의 판단은 통지와 의견제출이 처분의 성질에 비추어 어떤 부담인지, 그리고 그 부담이 현저한 곤란 또는 명백한 불필요에 해당하는지를 기준으로 한다. 판결요지가 적은 요건은 이 두 가지뿐이며, 다른 요건을 더하거나 다른 판례의 기준을 끌어와 보태지 아니한다.
무가 운영하는 어린이집에 대한 보조금 반환 명령의 경우, 예외 성립의 요건은 그대로 적용된다. 감사에서 드러난 정황이나 무가 서명한 사실관계 확인서가 예외 요건의 충족을 보여주는지, 처분의 성질이 의견청취를 현저히 곤란하게 하거나 명백히 불필요하게 하는지, 의견제출의 기회를 대신할 절차가 마련되어 있었는지는 자료로 확인되지 않았다. 요건이 충족되지 않는 한, 예외는 성립하지 않는다.
8.4사실과 예외 판단의 결합
예외 요건의 표현을 옮겨 놓았다고 해서 판단이 끝나는 것은 아니다. 요건은 특정 사실이 인정될 때만 충족되므로, 판결요지가 예외 판단을 어느 사정에 기대는지 함께 읽어야 한다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결은 예외 사유의 성립과 그 사실 기반을 한 자리에서 서술한다.
대상 판결은 먼저 사전통지와 의견제출의 원칙을 밝힌 뒤, 예외에 해당하는 경우를 이렇게 적는다. 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결에 따르면, 행정절차법은 "다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다". 예외 판단은 곧 처분의 성질과 상당한 이유라는 두 축에 얹힌다. 구체적 사정 없이 성질만 내세우거나 이유만 말하는 것으로는 예외 성립이 채워지지 않는다.
이 사례에서 구청은 무가 운영하는 어린이집에 보조금 반환 명령을 내리면서 사전통지와 의견제출 기회를 주지 않았고, 처분서의 이유란에는 법령 위반 사실만이 기재되었다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명한 사실은 관찰된 사실에 해당하나, 이 서명이 의견 청취를 대신할 수 있는지에 관하여 판결요지가 말한 것은 없다. 따라서 현저히 곤란한 경우인지, 아니면 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지에 대한 판단 근거로 채울 만한 사실은 확인되지 않은 채 남는다.
대상 판결은 예외의 범위를 좁히는 태도도 명백히 보인다. 같은 판결은 "공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이라 하더라도 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고, 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다"(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결)고 판시한다. 범주가 주어졌다 해서 예외가 자동으로 성립하지 않음을 뜻한다. 예외 판단은 적용 배제 사유가 곤란·불필요라는 성질적 기준에 실제로 부합하는지를 살피는 작업에 머무른다.
결국 예외 판단은 요건의 문구와 그 요건을 채우는 사실을 함께 놓고 행해진다. 성질상 의견청취가 현저히 곤란한지, 명백히 불필요하다고 인정할 만한 상당한 이유가 존재하는지는 사정을 살펴 판단할 몫이다. 이 사례에서 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지는 미정이며, 확인서의 서명 사실만으로 예외 판단의 사실 기반이 확보되었다고 단정할 수 없다.
8.5예외 판단과 처분 효력
예외 사유가 어떤 사실에 기대는지를 살핀 뒤에는, 그 사유가 인정되면 처분에 무슨 결과가 오는지를 묻는다. 대법원은 사전통지와 의견제출의 생략이 허용되는 경우를 규정의 문구로 열거하면서, 그 생략이 처분의 위법 여부에 어떤 영향을 주는지를 함께 밝힌 바 있다.
대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결은 먼저 절차의 원칙을 다음과 같이 밝힌다. "행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다." 이 인용은 통지와 의견청취가 원칙이고 생략은 예외에 머무름을 말한다.
이 판결이 밝히는 효력의 기준은 분명하다. "따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다." 이에 따르면 생략이 예외에 해당하지 않을 때 처분은 위법하고, 취소를 면하지 못한다. 반대로 예외에 해당한다면 이 판결이 명시한 위법의 경로는 닫힌다.
이 판결은 예외의 범위를 좁게 본다. "공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이라 하더라도 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고"라는 문장이 그 취지를 보여준다. 적용 배제의 예외는 성질상 곤란하거나 불필요한 처분, 또는 준하는 절차를 거치도록 한 처분에 한정된다.
여기서 사례의 사실을 대조해 보면, 무에게는 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않았다. 무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명한 점이 의견 청취를 대신할 수 있는지, 처분서에 인용된 법령이 감사에서 드러난 정황과 같은지, 반환 금액의 산정 근거가 확인서의 범위와 같은지는 미정이다. 이 사정들이 예외에 해당하는지 판단하는 데 필요한 사실인지는 이 판결의 문장만으로 확정되지 않는다.
그 판단의 결과가 처분에 주는 효과는 위에서 인용한 기준에 의해 정해진다. 예외 사유가 인정되지 않으면 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 예외 사유가 인정되는 경우에 이 판결이 그 효력을 달리 정하는 문장은 두어 있지 않다. 그러므로 이 판결이 명시한 범위를 넘는 효력의 결론을 미리 단정할 수 없고, 확정 손해나 귀책 사유 같은 평가로 옮겨서도 안 된다. 무가 서명한 확인서가 어느 정도의 절차를 대신하는지, 그리고 재처분이 이루어질지는 아직 확인되지 않았다.
8.6다음 장에 남긴 쟁점
사전통지 생략의 효과를 정리한 데서 멈추지 않고, 이번에는 그 판단 기준과 다음에 다룰 기준의 경계를 살펴보아야 한다. 행정절차법 제21조 제4항은 통지 생략이 허용되는 경우를 세 가지로 들고 있다. 그중 셋째는 "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"이다(행정절차법 제21조). 이 조문이 요구하는 것은 처분의 성질에 따른 사정을 종합한 상당한 이유의 판단이다.
대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결도 예외 인정의 문턱을 같은 조항에서 읽는다. 앞서 살핀 바와 같이, 그 판결은 "사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"고 판시한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결). 예외의 성립 여부가 그 처분의 위법성을 가르므로, 판단 기준의 내용은 신중히 읽어야 한다.
한편 대통령령으로 정할 구체적인 사항이 별도로 열려 있음도 놓쳐서는 안 된다. 행정절차법 제21조 제5항은 "처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다"고 규정한다. 같은 조 제4항 제2호는 자격의 결여 사실이 "법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우"를 예로 든다(행정절차법 제21조). 예외 사유의 판단에는 조문상의 요건과 그 구체화된 사항이 함께 놓인다.
그러나 무의 사례에서 그 판단을 서두를 수는 없다. 구청의 보조금 반환 명령이 제21조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는지, 아니면 처분의 성질상 상당한 이유가 있는지는 미정이다. 무가 감사 과정에서 서명한 사실관계 확인서가 예외 사유를 구성하는지 여부 역시 자료로 확정된 바 없다. 따라서 이번 장의 논의는 예외 판단이 어떤 축에서 이루어지는지를 가르는 데 그친다.
이 장에서 읽은 기준과 다음에 다룰 기준은 서로 다른 이름을 가진다. 법령과 판결이 다룬 것은 예외 사유의 인정이며, 그 판단의 출발점이 되는 사정이 무엇인지가 남았다. 그 사정의 내용을 여기서 미리 정하지 않고 판단 기준의 경계만 남겨둔다.