Summary
사건 정의를 바꾸는 승인과 그 이유, 그리고 새 자료가 기존 쟁점에 미치는 영향을 어떻게 기록할 것인지를 묻는다. 설계도 변경안의 요지, 변경 승인의 기록 양식, 변경 이유의 서술, 새 자료가 닿는 쟁점, 재점검과 남은 미정을 차례로 살핀다.
12.1설계도 변경안의 요지
자료가 모여 있어도 사건 정의가 바로 서는 것은 아니다. 새로 들어온 계약서와 메일이 설계도의 어디를 바꾸려 하는지를 먼저 따져야 하며, 바꾸려는 자리가 당사자인지 행위인지 시점인지 요건인지 구제인지를 가려내는 일이 선행된다. 민사소송법 제136조는 재판장이 소송관계를 분명히 하기 위하여 개입할 수 있는 자리를 두고 있는데, 그 조문은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"고 선언한다. 이 선언은 설계도의 경계를 흐리게 한 자료를 정리하는 작업이 곧 소송관계를 분명히 하는 일과 맞닿아 있음을 알려준다.
변경안을 쓰려면 변경 전의 항목과 변경 후의 항목을 나란히 놓고 대조해야 한다. 지금 논쟁이 되는 계약의 버전은 미정이고, 변경 합의에 권한이 누구에게 있었는지도 미정이며, 손해액 계산의 기준 시점 역시 미정이다. 이 미정의 자리마다 후보 자료가 붙지만, 자료가 모여 있다는 사실 자체가 법적 평가를 대신하지는 않는다. 따라서 변경안은 무엇을 무엇으로 고치겠다는 대조의 형식으로만 적히고, 확정된 사건 정의처럼 읽히지 않도록 서술의 시제와 어조를 조심해야 한다.
시점이 서로 다른 문서가 함께 제출된 장면에서 특히 그렇다. 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 해석해 같은 일에 다른 표현을 쓰고 있고, 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 나란히 남아 있다. 이때 변경안에 시점을 새로 못 박는 행위는 정의의 확정처럼 보일 수 있다. 민사소송법 제136조는 "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"고 규정한다. 이 규정은 서로 다른 설명이 충돌할 때 그 해소의 방향을 설명 요구 쪽으로 잡을 수 있음을 뜻하며, 변경안이 그 요구의 근거를 미리 확정해버리는 문서가 되어서는 안 된다.
구제 항목의 변경도 같은 신중을 요구한다. 상대방이 계약 해지와 경제적 손해를 함께 주장하는 장면에서 손해액의 기준 시점은 미정으로 남아 있다. 이 미정을 변경안에서 임의로 특정하면, 뒤이어 전문가 계산서를 검토할 때 계산의 축이 이미 굳어져 있는 셈이 된다. 미정은 미정의 자리에 둔 채 후보의 범위만 적어두는 편이 정직하다. 자료가 없다는 사실을 자료가 없었다는 서술로 바꾸지 않는 태도와, 미정을 미정으로 남기는 태도는 같은 뿌리에서 나온다.
변경 승인이 어떤 형태로 기록되는지는 별도의 절차 문제로 남는다. 지금 단계에서 변경안은 승인 전의 문서일 뿐이며, 그 문장이 사건 정의의 일부처럼 읽히지 않도록 표제와 서술을 구분해 두어야 한다. 민사소송법 제136조는 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 덧붙인다. 이 단서는 변경안이 당사자가 간과한 자리를 열어두는 문서로 남아야 함을 가리키며, 확정되지 않은 항목을 확정된 것처럼 옮겨 적는 일이 없도록 경계를 긋는다.
설계도 변경안은 결국 대조의 목록과 미정의 목록을 함께 담은 문서다. 당사자·행위·시점·요건·구제의 다섯 항목 가운데 무엇을 바꾸려 하는지를 변경 전후로 적고, 확정되지 않은 자리는 확정되지 않은 채로 남긴다. 이 태도를 지켜야 자료가 모인 장면이 법적 평가의 장면으로 이어질 수 있다.
12.2변경 승인의 기록 양식
변경 전후의 대조를 정리한 뒤에 남는 문제는, 그 변경이 어떤 모습을 띠고 기록에 고정되는지이다. 상대방이 계약서의 여러 버전과 변경 이메일을 함께 내놓은 장면에서, 정의의 변경은 문서의 늘어난 수에 따라 저절로 확정되지 않는다. 변경이 확정되려면 먼저 소송관계가 분명해지는 절차를 거쳐야 하며, 그 형태는 민사소송법 제136조가 정한 범위 안에서만 찾을 수 있다. 이 절은 그 형태를 기록하는 데 그치고, 조문에 없는 승인 절차를 별도로 세우지 않는다.
민사소송법 제136조는 석명과 구문의 주체를 먼저 나눈다. 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"고 규정한다(민사소송법 제136조). 재판장이 질문하고 증명을 촉구하는 형식이 정의를 분명히 하는 첫 기록 수단이 된다. 이 변경안에서 다루는 작성 시점이 서로 다른 문서들의 진위와 의미가 문제될 때, 촉구를 받은 쪽은 증명을 내놓아야 한다.
제2항은 그 권한이 재판장에게만 머무르지 않음을 밝힌다. "합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다"(민사소송법 제136조). 합의부원이 알린 뒤에 하는 질문이나 촉구도 같은 절차 안에 들어오며, 이 경우에도 기록은 질문과 촉구의 형태를 취한다. 별도의 승인 표시를 만들어 붙일 필요는 없다.
변경을 주장하는 쪽이 스스로의 기재를 뒷받침하기 위해 상대방의 설명을 요구할 수도 있다. 제3항은 "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"고 정한다(민사소송법 제136조). 당사자가 요구하는 것은 상대방의 설명이고, 그 요청은 재판장을 거쳐야 한다. 이 장면에서 상대방이 제출한 설명 문서가 민사와 기관 양쪽에 서로 다르게 남아 있다면, 어느 쪽 설명이 사건 정의에 들어가는지는 요청과 응답의 기록으로만 남는다.
한편 제4항은 법률상 사항이 간과된 경우를 따로 다룬다. "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"(민사소송법 제136조). 간과의 판단은 법원의 몫이고, 당사자에게 주어지는 것은 의견을 진술할 기회이다. 이 항에 별도의 승인 요건이나 승인 절차는 들어 있지 않다.
이 사례에서 적용되는 계약의 버전은 미정이고, 변경 합의에 권한이 누구에게 있었는지도 미정이다. 그러므로 변경 승인의 기록은 제136조가 정한 질문, 증명 촉구, 설명 요구 요청, 의견 진술 기회 부여의 형태를 따르며, 조문에 없는 승인 절차를 새로 만들어 확정으로 기록하지 아니한다.
12.3변경 이유의 서술
승인의 기록이 남으면 그다음에 밝혀야 할 것은 왜 이전 정의를 그대로 둘 수 없는지이다. 이 문장은 재판장이 꺼내는 질문의 방향과 당사자가 밝혀야 할 범위를 함께 가늠하게 하므로, 변경의 근거를 쟁점과 자료의 결함에 맞추어 한 곳에 적어야 한다.
변경을 요청하는 쪽이 밝혀야 할 이유의 첫째 줄기는 사실상 사항이다. 민사소송법 제136조는 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"고 규정한다. 이 사례에서 사실상 사항은 계약서 여러 버전의 작성 시점과 효력 범위, 변경 이메일의 작성자와 전달 경로, 자금 기록의 대응 항목에 이른다. 변경 이유는 그러한 사항 가운데 이전 정의가 담지 못한 부분이 무엇인지 한 문장으로 가리켜야 한다.
둘째 줄기는 법률상 사항이다. 같은 조항은 재판장과 당사자 모두 소송관계를 분명하게 하는 절차를 두고 있으므로(민사소송법 제136조), 이전 정의의 법적 성질이 무엇이었는지, 상대방이 내놓은 자료 가운데 어느 요건과 충돌하는지가 함께 드러나야 한다. 다만 이 사례에서 계약의 적용 버전과 변경 합의의 권한자는 미정이므로, 변경 이유는 미정으로 남은 쟁점을 확인하는 데까지 적고 확정된 것처럼 서술해서는 안 된다.
세째 줄기는 자료의 결함이다. 목록에 이름이 있으나 파일이 없는 메시지와 원자료, 사건 뒤 작성되어 당시 의사결정을 다른 표현으로 해석하는 설명 문서, 같은 상대방에 대해 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명은 서로 어긋날 수 있다. 이 자료가 모여 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 변경 이유는 자료 사이의 불일치를 쟁점과 연결해 기술하되 결론을 앞서 확정하지 않는다.
한편 법률상 사항 가운데 당사자가 놓친 것이 분명하면 법원이 나설 자리를 둔다. 민사소송법 제136조는 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다. 따라서 변경 이유를 서술할 때는 상대방의 손해액 계산에 관한 법률상 사항이 쟁점에 빠져 있는지를 함께 적어, 법원이 의견 진술의 기회를 부여할 수 있도록 준비한다.
이렇게 하면 변경 이유는 사실상 사항과 법률상 사항의 확인, 자료의 결함에 대한 지적, 그리고 간과된 법률상 사항의 제시라는 세 줄기로 정리된다. 제136조가 정한 질문과 촉구, 설명 요구, 의견 진술의 기회라는 틀 안에서 이유를 적는 한, 조문에 없는 새로운 변경 사유를 새로 만들지 않아도 된다. 이 사례에서 변경 합의의 권한자와 손해액 계산의 기준 시점이 미정인 채 남아 있는 한, 변경 이유도 그 미정을 미정으로 남기고 확정된 사실을 확정된 사실로 적어야 한다.
12.4새 자료가 닿는 쟁점
앞서 변경 이유를 쟁점과 자료의 결함에 맞추어 적었으므로, 이제는 새로 들어온 자료가 기존 쟁점 가운데 어느 요건에 닿는지 따져 묻는 일이 남는다. 상대방이 계약서 여러 버전과 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 한꺼번에 내놓았지만, 그 자료들이 법적으로 무엇을 입증하는지는 자료를 모았다는 사실만으로 정해지지 않는다. 이 점을 확인하려면 새 자료 하나를 하나의 쟁점에 견주어 읽는 작업이 필요하다.
자료가 모였다는 사실은 정의를 바꾸는 근거가 아니라 정의를 다시 검토할 계기일 뿐이다. 민사소송법 제136조는 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위해 개입할 수 있는 방식을 규정하면서, "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"라고 정한다. 이 사례에서 새 자료는 바로 그 촉구의 대상이 되는 증명의 재료이고, 자료의 제출 여부 자체가 요건의 충족을 뜻하지는 않는다.
개별 자료와 쟁점의 대응 관계는 다음과 같이 나누어 적는다. 계약서의 각 버전은 어느 시점의 약정이 사건에 적용되는가라는 쟁점에 닿는다. 그런데 적용되는 계약의 버전은 미정이므로, 자료가 어느 버전의 문구를 담고 있는지만 확인할 뿐 확정된 적용 관계를 적을 수는 없다. 변경 이메일과 작성 시점이 서로 다른 메시지는 변경 합의의 성립 여부와 권한의 귀속이라는 두 쟁점에 함께 닿는다. 권한이 누구에게 있었는지는 미정이므로, 이 자료들도 권한의 존재를 확정하는 기재로 읽지 않는다. 자금 기록과 전문가 계산서는 손해액 산정의 기초 자료이지만, 손해액 계산의 기준 시점이 미정이므로 계산서가 제시하는 수치가 법적으로 확정된 손해액이 된다고 쓸 수 없다.
같은 대응 관계를 판정할 때 사건 뒤 작성된 설명 문서와 당시 의사결정을 해석해 같은 일에 다른 표현을 쓰는 문서는 구분하여 다룬다. 민사소송법 제136조는 "당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다"라고도 정한다. 이 사례에서 상대방의 설명은 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있고, 당시 의사결정을 해석해 쓴 문서까지 겹쳐 있다. 따라서 설명 문서는 쟁점에 닿는 자료로 적되, 어느 설명이 당시의 의사에 부합하는지는 확정하지 않고 둔다. 상대방이 계약 해지와 경제적 손해를 함께 주장하는 장면에서, 각 설명이 어느 요건에 닿는지를 표에 적는 일과 그 설명의 법적 평가를 확정하는 일은 서로 다른 작업이다.
결국 새 자료는 자료가 모였다는 사실만으로 쟁점의 성립이나 요건의 충족을 뜻하지 않는다. 새 자료를 어느 쟁점에 대응시키는 표는 이후의 심리에서 무엇을 더 확인할지를 가리는 지도일 뿐이다. 미정으로 남겨둔 계약 버전, 변경 합의의 권한, 손해액의 기준 시점은 그대로 미정으로 적고, 새 자료의 출현이 그 미정을 스스로 해소한다고 보지 않는다.
12.5재점검과 남은 미정
새 자료 하나가 쟁점에 닿는 대응 관계를 적어 두었다면, 그 자료가 입증책임의 배분을 실제로 바꾸었는지 따로 점검해야 한다. 상대방이 내놓은 계약서 버전들과 변경 이메일은 작성 시점이 서로 다르고, 설명 문서는 사건 뒤에 작성되어 같은 일에 다른 표현을 쓰고 있다. 자료가 모였다는 사실은 법적 평가를 대신하지 않는다. 쟁점 대응 관계를 갱신한 뒤에도 그 자료가 어느 쪽의 입증 의무를 가볍게 했는지, 아무 영향을 주지 않았는지는 별개의 판단으로 남는다.
입증책임이 바뀌었다고 쉽게 말할 수 없는 까닭은 자료가 요건에 닿는지 여부와 그 요건을 누가 밝혀야 하는지가 서로 다른 질문이기 때문이다. 민사소송법 제136조는 소송관계를 분명히 하기 위한 재판장의 권한을 다음과 같이 정한다. "①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다." 이 조항에서 재판장은 질문과 증명 촉구를 할 수 있을 뿐이고, 어느 당사자가 증명해야 하는지를 대신 정해 주지는 않는다. 재판장이 어떤 사실에 관해 설명을 요구하면 그 사실의 입증책임이 이동했다고 볼 수 없고, 질문이 이어졌다는 사실만으로 그 쪽의 입증이 부족하다는 뜻도 아니다. 재점검에서는 질문의 방향이 아니라 당사자별 입증 의무의 원래 배분을 먼저 확인한다.
여기에 사건 뒤 작성된 설명 문서까지 놓이면 혼란이 커진다. 그 문서가 당시 의사결정을 같은 일에 대해 새 표현으로 풀어 쓰고 있을지라도, 문서의 존재 자체가 당시 입증 의무를 바꾸지는 않는다. 민사소송법 제136조의 질문과 증명 촉구에 더하여 "④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다." 즉 법원은 간과된 법률상 사항에 관해 의견을 진술할 기회를 줄 의무가 있을 뿐이고, 그 의무는 당사자가 법리를 모르고 있었다는 사실을 무효로 만들지 않는다. 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있는 경우에도 두 문서의 작성 시점과 제출 상황을 구별해 읽어야 하고, 어느 쪽이 진짜라는 식으로 단정해서는 안 된다.
입증책임의 재점검은 문서 자체보다 그 문서가 말하려는 요건의 위치를 확인하는 데서 시작한다. 계약 해지의 근거가 될 버전은 어느 것인지, 변경 합의를 맺을 권한이 누구에게 있었는지, 손해액 계산의 기준 시점은 어느 때인지에 관하여 자료의 표현이 서로 어긋나면 그 어긋남은 해석의 문제가 아니라 미정으로 남겨 두어야 할 부분이다. 민사소송법 제136조 ①항의 증명 촉구가 있은 뒤에도 그런 미정은 그대로 미정으로 남는다. 재판장이 사실상 사항에 관해 질문할 수 있다고 해서 그 질문이 곧 확정을 뜻하지 않고, 질문에 답이 주어졌다고 해서 그 답이 곧 사실로 확정되는 것은 아니다.
설계도의 갱신은 이전에 적어 둔 대응 관계를 덮어 쓰는 일과, 새로 자리매김한 요건 위에 미정 사항을 옮겨 적는 일로 이루어진다. 계약의 버전은 어느 한쪽이 지목한 문서로 못 박지 않고, 변경 합의의 권한과 손해액 기준 시점도 추측으로 메우지 않는다. 이들 항목이 미정인 채로 남아 있다는 사실 자체가 재점검의 결론이다. 자료가 쌓이는 만큼 미정 항목이 줄어드는 것은 아니고, 오히려 어떤 항목이 미정인지를 분명히 적어 두는 편이 사건의 설계도를 정확하게 만든다.