Summary
어떤 쟁점이 결론을 바꾸고, 그 쟁점에 충분한 최소 사실 집합은 무엇인지를 묻는다. 쟁점 특정의 출발점, 핵심 쟁점과 주변 쟁점의 구별, 결론을 바꾸는 최소 사실 집합, 자료 목록과 실재의 분리, 시점과 버전의 미정 항목, 증거신청의 채택과 충분성을 차례로 살핀다.
9.1쟁점 특정의 출발점
입증 실패의 범위가 한 쟁점에 묶여 있다는 결론에서 나아가면, 이제 그 쟁점이 무엇인지부터 가려내야 한다. 상대방이 계약 해지와 경제적 손해를 함께 내걸고 계약서 여러 버전과 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 한꺼번에 제출한 장면에서, 먼저 해야 할 일은 이 자료 더미 속의 쟁점을 하나씩 꼽는 일이다. 이 일을 지시하는 규정이 민사소송법에 있다.
민사소송법 제279조는 변론준비절차의 실시에 관한 규정이다. 변론준비절차가 무엇을 하는 절차인지 규정은 다음과 같이 밝힌다. "변론준비절차에서는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여야 한다." 이 문장은 정리의 방향을 제시한다. 정리의 목적은 변론의 효율과 집중이며, 정리의 대상은 당사자의 주장과 증거이다. 같은 조 제2항은 재판장이 특별한 사정이 있는 때에 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있다고 정한다. 쟁점의 정리가 늦어지면 기일이 이미 진행된 사건에서도 다시 준비절차로 되돌릴 수 있다는 뜻이다.
이 사례에서 당사자의 주장과 증거는 한꺼번에 들어와 있다. 해지 주장과 손해 주장이 함께 제출되었고, 계약서의 여러 버전과 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서가 함께 놓였다. 제출된 문서의 작성 시점이 서로 다르며, 일부 메시지와 원자료는 목록에 이름이 있으나 파일이 없고, 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 해석해 같은 일에 대해 다른 표현을 쓰고 있다. 같은 상대방에 대해 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있다. 규정이 말한 대로 주장과 증거를 정리하려면 이 자료들을 지닌 쟁점별로 나누어 놓는 작업이 앞에 온다.
그런데 규정은 쟁점을 특정하는 방법을 따로 정하지 않는다. 쟁점의 이름을 정해진 순서로 붙이는 법이나, 쟁점의 개수를 미리 정하는 법은 규정에 없다. 따라서 이 사례에서 해지와 손해를 어떤 이름으로 부를지, 몇 개의 쟁점으로 묶을지는 정해진 틀에서 가져올 수 없다. 적용되는 계약의 버전은 미정이고, 변경 합의에 권한이 누구에게 있었는지는 미정이며, 손해액 계산의 기준 시점은 미정이다. 이런 미정 사항이 쟁점의 이름을 정하는 데 걸림돌이 되지만, 그렇다고 쟁점 특정을 미룰 수는 없다. 미정인 채로 둔 항목도 쟁점의 하나로 올려놓고 확인할 사실을 적는 편이, 애써 정해진 범주에 끼워 넣는 것보다 정직하다.
제출된 자료의 양이 쟁점의 성격을 가르는 기준이 될 수는 없다. 자료가 많이 모인 항목이 곧 핵심 쟁점인 것은 아니며, 목록에 이름이 있으나 파일이 없는 항목이 곧 주변 쟁점인 것도 아니다. 자료가 모여 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다. 규정이 요구한 것은 자료를 근거별로 늘어놓는 일이 아니라, 변론이 집중되도록 당사자의 주장을 정리하는 일이다. 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 다른 표현으로 옮겨 적었다면, 그 문서는 하나의 증거 자료일 뿐이며 쟁점의 정리에 앞서 무엇을 말하는 증거인지 자리 매김해야 한다.
이 사례에서 쟁점 특정의 첫걸음은 그렇다. 해지 주장과 손해 주장 아래에 놓인 문서와 메시지와 계산서를 각각 어느 주장에 물어야 할지 가르고, 계약서의 버전이 여럿인 까닭과 변경 합의의 권한이 미정인 까닭을 확인할 사실의 목록으로 적어 두는 것이다. 정해진 쟁점 목록에 사안을 맞추는 방식은 규정이 정한 정리의 방법과 다르다. 쟁점의 이름과 개수는 이 사례의 주장과 증거에서 나와야 한다.
9.2핵심과 주변 쟁점의 구별
변론준비절차에서 쟁점이 특정되었다면, 이제 그 가운데 무엇이 결론을 바꾸고 무엇이 뒤에 남는지를 가려야 한다. 상대방이 해지와 손해를 함께 내세우며 계약서와 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 한꺼번에 제출한 장면에서, 자료가 많이 모인 항목을 그대로 핵심으로 삼는 것은 옳지 않다. 핵심과 주변의 경계는 자료의 분량이 아니라 결론에 미치는 힘에서 정해진다.
핵심 쟁점이란 그 사실이 확정되는 방향에 따라 사건의 결론이 바뀌는 쟁점이다. 상대방이 해지를 주장하며 들고 나온 계약서의 버전 가운데 어느 것을 기준으로 삼을지는 이 사례에서 핵심에 속한다. 적용되는 계약의 버전이 미정이고, 변경 합의에 권한이 누구에게 있었는지도 미정이므로, 이 두 가지가 정해지지 않은 채 해지의 효력을 논할 수 없다. 미정으로 남은 항목을 확인되지 않은 채로 확정된 사실처럼 다루어서는 안 된다.
한편 문서의 유무는 핵심과 주변을 나누는 기준이 되지 못한다. 목록에 이름이 있되 파일이 없는 메시지와 원자료가 핵심일 수 있다. 민사소송법 제290조는 증거의 채택 여부를 두고 "법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다"고 규정한다. 파일이 없다는 사정은 곧 그 항목이 중요하지 않다는 뜻이 아니라, 오히려 조사할 대상과 방법을 신중하게 정해야 한다는 뜻이다.
뒤로 남는 쟁점은 결론에 이르기 전에 이미 다른 쟁점이 사건을 가른 경우나, 그 사실이 확정되어도 해지와 손해의 판단이 달라지지 않는 경우이다. 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 같은 일에 대해 다른 표현으로 해석해 둔 것은, 당시의 권한과 시점이 확정된 뒤에야 의미를 얻는다. 같은 상대방에 대해 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있어도, 두 설명 사이의 차이가 어떤 확정을 흔든다고 단정할 수 없다.
쟁점의 순서를 정하는 작업은 그 자체로 증거를 정리하는 일과 맞닿는다. 민사소송법 제279조는 "변론준비절차에서는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여야 한다"고 규정한다. 핵심과 주변을 먼저 나누어야 주장과 증거를 효율적으로 모을 수 있다는 뜻이다. 다만 핵심 쟁점을 어느 범위까지 좁힐지, 즉 결론을 바꾸는 데 필요한 사실의 최소 범위는 별도로 정해야 한다.
결국 자료가 모여 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다. 계약서 버전과 변경 권한, 손해액 계산의 기준 시점이 각각 미정으로 남아 있는 이 사례에서, 핵심 쟁점은 그 세 가지가 확정되는 방향에 따라 결론이 갈리는 지점들이다. 나머지 문서가 아무리 많이 쌓였더라도, 그것이 이 셋의 확정을 흔들지 못한다면 주변에 남는다.
9.3결론을 바꾸는 최소 사실 집합
쟁점을 구별한 뒤에는 결론을 뒤집기에 충분한 사실의 최소 범위를 무엇으로 둘지 정해야 한다. 민사소송법 제279조제1항은 변론준비절차에서 "당사자의 주장과 증거를 정리하여야 한다"라고 규정한다. 이 정리는 자료를 모두 모으는 일이 아니라, 어떤 사실이 어떤 쟁점의 결론을 바꾸는지 가려내는 작업에 이르러야 한다.
결론을 바꾸는 최소 사실 집합은 특정 쟁점의 결함을 드러내기에 필요한 사실만으로 좁게 구성한다. 계약서 여러 버전이 제출되었다면, 어느 버전이 적용되는지에 관한 판단을 뒤집을 만한 사실만 집합에 넣는다. 자금 기록과 전문가 계산서는 손해액을 뒷받침하려는 자료이므로, 해지의 유효를 가르는 사실 집합과는 구분해 둔다. 한 쟁점의 결론을 바꾸지 않는 사실은 집합에서 빼도 그 쟁점의 판단은 달라지지 않는다.
확인되지 않은 사실은 집합에 넣지 않는다. 적용되는 계약의 버전과 변경 합의에 권한이 있었는지는 미정이며, 손해액 계산의 기준 시점도 미정이다. 미정인 사항을 사실로 채워 넣으면, 그 사실을 근거로 한 판단은 집합을 구성하는 단계에서 이미 무너진다. 목록에 이름이 있으나 파일이 없는 메시지와 원자료도, 같은 방식으로 다룬다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석해 같은 일에 다른 표현을 쓰고 있으므로, 그 표현을 당시의 사실에 관한 확인으로 삼지 않는다.
민사소송법 제283조제1항은 변론준비기일의 조서에 관해 "특히 증거에 관한 진술은 명확히 하여야 한다"라고 규정한다. 이 명확성은 증거의 이름을 빠짐없이 적는 데서 그치지 않고, 어떤 증거가 어떤 사실을 뒷받침하는지 분명히 하는 데까지 나아가야 한다. 같은 상대방에 대해 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있을 때에도, 어느 설명이 어느 사실의 근거인지를 적어 두어야 그 설명이 최소 사실 집합에 들 자격을 얻는다.
자료가 모여 있다는 사실은 법적 평가가 아니다. 결론을 바꾸는 최소 사실 집합은 자료의 양이 아니라, 그 자료가 특정 쟁점의 판단에 미치는 힘을 기준으로 구성한다. 미정으로 남은 사항은 미정으로 남겨 두고, 확인된 사실만으로 집합을 만든다. 그렇게 구성된 집합이 변론준비절차에서 정리해야 할 주장과 증거의 범위를 구체화한다.
9.4자료 목록과 실재의 분리
최소 사실 집합을 확정한 뒤에 남는 물음은, 그 집합에 넣을 근거 자료를 무엇으로 삼을 것인가이다. 상대방은 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 한꺼번에 내밀었고, 목록에는 이름이 있으나 파일이 없는 메시지와 원자료가 함께 적혀 있다. 자료가 모여 있다는 사실은 곧 법적 평가가 아니다. 목록에 이름이 있다는 사실만으로 그 자료가 존재한다고 단정할 수 없다.
변론준비기일의 조서는 증거에 관한 진술을 담는다. 민사소송법 제283조 제1항은 "변론준비기일의 조서에는 당사자의 진술에 따라 제274조제1항제4호와 제5호에 규정한 사항을 적어야 한다. 이 경우 특히 증거에 관한 진술은 명확히 하여야 한다."라고 정하고 있다. 같은 조 제2항은 "변론준비기일의 조서에는 제152조 내지 제159조의 규정을 준용한다."라고 덧붙인다. 조서에 적힌 자료의 명칭은 진술에 따라 기록된 것이다. 명칭이 조서에 올랐다는 사실과 그 자료가 실제로 제출되어 조사 가능한 상태에 있다는 사실은 서로 다르다.
따라서 조서의 목록과 제출된 파일을 하나씩 대조해야 한다. 대조 결과, 일부 메시지와 원자료는 목록에 이름이 있으나 파일이 없음이 확인된다. 파일이 없는 자료는 그 내용이 무엇이었는지 확인할 방법이 없다. 이 사례에서 계약의 어느 버전이 적용되는지, 변경 합의의 권한이 누구에게 있었는지, 손해액 계산의 기준 시점이 언제인지는 모두 미정으로 남는다. 미정 항목을 파일이 없는 자료의 이름으로 채울 수 없다.
제출된 자료 중에는 실제 파일이 있는 것도 있다. 계약서 여러 버전, 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서가 그것이다. 그러나 이 자료들의 작성 시점이 서로 다르고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석해 같은 일에 대해 다른 표현을 쓰고 있다. 같은 상대방에 대해 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명도 함께 남아 있다. 표현의 차이를 법적 평가로 읽어들여서는 안 된다.
법원이 제출된 증거를 모두 조사하지 않을 수도 있다. 민사소송법 제290조는 "법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다."라고 정한다. 같은 사실에 관한 다른 자료가 이미 제출되어 있다면, 해당 자료가 조사되지 않을 가능성도 염두에 두어야 한다.
그러므로 사실의 근거로 삼을 자료를 가려내려면, 목록의 명칭과 실제 파일의 유무를 먼저 나누고, 파일이 있는 자료 가운데서도 작성 시점과 표현의 차이를 별도로 표시해야 한다. 목록에 이름이 있다는 사실만으로 자료가 존재하거나 사실을 뒷받침한다고 단정할 수 없다. 자료가 모여 있다는 사실과 그 자료가 법적 평가의 근거가 된다는 판단은 분리해서 보아야 한다.
9.5시점과 버전의 미정 항목
목록에 기록된 자료의 실재를 가려낸 뒤에 남는 물음은, 서로 다른 시점에 작성된 문서들 가운데 어떤 시점의 사실이 쟁점에 닿는가이다. 자료의 양이 늘어났다는 사정만으로 사실이 확정되는 것은 아니며, 작성 시점이 서로 다른 문서를 나란히 두면 어떤 시점의 서술이 쟁점에 해당하는지부터 정하지 않으면 뒤의 판단이 따라가지 못한다. 이 사례에서 상대방은 계약서 여러 버전과 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 함께 내놓았고, 각 문서의 작성 시점은 서로 다르다.
쟁점에 닿는 시점을 정하려면 먼저 당사자가 무엇을 주장하고 무엇을 근거로 삼는지를 밝혀야 한다. 민사소송법 제279조 제1항은 변론준비절차에서 정리할 대상으로 "당사자의 주장과 증거"를 들고 있다. 이 규정에 따라 정리되는 것은 자료의 양이 아니라, 주장과 그 근거가 되는 증거의 대응이다. 이 사례에서 쟁점은 계약의 해지와 경제적 손해에 관한 것이므로, 어떤 시점에 성립한 사실이 해지의 요건과 손해의 범위에 닿는지가 먼저 정해져야 한다.
쟁점에 닿는 자료를 가려내면 그 명칭과 내용이 조서에 남는다. 민사소송법 제283조 제1항은 변론준비기일의 조서에 적어야 할 사항을 정하면서 "이 경우 특히 증거에 관한 진술은 명확히 하여야 한다"고 하였다. 이 사례에서 자료 목록에는 이름이 있으나 파일이 없는 메시지와 원자료가 있다. 조서에 증거에 관한 진술이 명확히 남았는지 여부는 그 자료가 어떤 시점의 사실에 관한 것인지를 적는 일과 떼어 생각할 수 없다.
사건 뒤에 작성된 설명 문서는 당시의 의사결정을 해석하면서 같은 일에 대해 다른 표현을 쓰고 있다. 작성 시점이 다른 두 서술이 같은 사실에 관해 다른 표현을 쓴다고 해서, 뒤에 작성된 문서의 표현이 앞 시점의 사실을 대신하는 것은 아니다. 이 사례에서 당시의 사실은 당시에 성립한 자료로 뒷받침되어야 하고, 사건 뒤 작성된 문서로 당시의 사실을 확정할 수는 없다.
같은 상대방에 대해 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있으므로, 두 설명이 서로 다른 표현을 쓰는 경우 그 차이를 곧 법적 평가로 읽을 수는 없다. 표현의 차이는 사실의 기재가 다른 것인지, 서술의 대상이 다른 것인지 가려지는 문제이고, 그 가림이 끝나기 전에는 평가의 근거가 되지 못한다.
이 사례에서 적용되는 계약의 버전, 변경 합의에 관한 권한의 귀속, 손해액 계산의 기준 시점은 모두 미정으로 남아 있다. 자료가 모여 있다는 사실은 이 세 항목의 미정을 해소하지 못한다. 남는 일은 그 세 항목을 미정의 사실 항목으로 두고, 어떤 시점의 사실이 쟁점에 닿는지부터 정하는 순서이다.
9.6증거신청의 채택과 충분성
시점과 버전의 미정 항목을 남긴 채로, 어떤 자료를 조사할지의 문제가 놓인다. 상대방이 신청한 자료가 많더라도 그 가운데 무엇을 법원이 실제로 들을지가 먼저 정해져야, 남는 자료의 범위로 입증의 결과를 가늠할 수 있다. 이 단계에서는 채택 여부를 미리 단정해 사실을 넣고 빼지 않는 태도가 요구된다.
민사소송법 제290조(증거신청의 채택여부)는 채택의 재량과 그 한계를 함께 둔다. 법원의 판단 권한을 확인하기 위해 조문을 옮기면, "법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다"(민사소송법 제290조)이다. 이 단서는 조사하지 아니할 수 있는 재량이 무제한이 아님을 분명히 한다. 여기서 말하는 유일한 증거인지는 상대방이 제출한 자료 목록만으로 바로 정해지는 것이 아니다.
이 사례에서 상대방은 계약서 여러 버전과 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 한꺼번에 내놓았다. 그런데 일부 메시지와 원자료는 목록에 이름이 있으나 파일이 없고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석해 같은 일에 다른 표현을 쓴다. 같은 상대방에 대해 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있다. 자료가 모여 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니며, 어느 한 파일이 유일한 증거에 해당하는지도 목록의 형태만으로 확정되지 않는다. 각 자료가 어느 주장에 대한 것인지가 먼저 밝혀져야 유일성의 판단 대상이 생긴다.
채택 여부를 가리기 전에 정리할 점을 두는데, 이는 변론준비절차에서 요구되는 작업과 맞닿는다. 민사소송법 제279조(변론준비절차의 실시) 제1항은 "변론준비절차에서는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여야 한다"고 정한다. 이 사례에서 주장과 증거를 정리한다는 것은 적용되는 계약의 버전이 미정이고, 변경 합의에 권한이 누구에게 있었는지 미정이며, 손해액 계산의 기준 시점이 미정인 상태를 그대로 두면서 자료를 쟁점에 짝짓는 일이다. 미정 항목을 채워 넣어 자료의 필요성을 판단하는 것은 이 조항이 그리는 정리의 방향과 다르다.
따라서 최소 사실 집합을 정할 때 남기는 것은 자료가 확인한 사실과 자료가 비운 자리를 함께 적는 일이다. 파일이 없는 목록 항목은 목록에 이름이 있다는 사실만을 남기고, 같은 일에 대해 다른 표현을 쓰는 문서는 표현의 차이가 존재한다는 사실만을 남긴다. 채택되지 않을 자료를 미리 빼거나, 남은 자료의 범위를 넘어 입증 실패의 결과를 짐작하는 것은 이 절차의 취지에 맞지 않는다. 어떤 증거를 조사하지 아니할지는 법원의 판단 사항으로 두고, 이 사례에서는 유일한 증거에 해당하는 자료가 무엇인지가 아직 미정으로 남는다.