Summary
검색어·필터·선별 기준이 어느 범위까지 공개되어야 하는지를 묻고, 압수의 근거와 선별, 이미지 파일과 참여 기회의 문제를 살핀다. 분석 사본과 제출 사본의 분리와 제출 사본이 짊어진 것, 공개가 세우지 못하는 것을 차례로 다루며, 전자 제출 절차의 조작 순서나 시스템의 기술적 세부 사항은 다루지 않는다.
10.1선별 기준의 공개 범위
제출된 자료가 쓰일 수 있는지와 어느 범위까지 쓰일 수 있는지는 미정으로 남았고, 이제는 그 자료가 무엇을 가려서 무엇을 남겼는지가 문제다. 변경합의서 사본과 자금 기록 표는 모두 어떤 기준에 따라 걸러진 결과물인데, 그 기준이 무엇인지 공개되었는지부터 확인해야 한다. 자금 기록 표가 원자료인 회계 파일에서 어떤 기준으로 뽑혔는지와 필터 조건이 미정이라면, 그 표가 무엇을 빠뜨렸는지 역시 정해지지 않은 셈이다.
선별 기준은 우선 자료를 고른 조건을 뜻한다. 검색어는 원자료 속에서 무엇을 찾아내도록 지정한 낱말이나 표현이고, 필터는 어떤 항목을 남기고 어떤 항목을 버리도록 정한 조건이다. 이 두 가지가 함께 선별 기준을 이룬다. 계약 해지 통보와 함께 제출된 자금 기록 표가 회계 파일 전체가 아니라 일부인 이상, 그 표를 만든 조건이 무엇인지 밝혀지지 않으면 표에 담긴 숫자의 의미를 가늠하기 어렵다. 선별 기준은 다만 자료를 고른 방법을 가리킬 뿐, 고른 결과물의 정확성까지 보장하지는 않는다.
그 기준이 공개되는 범위와는 별개로, 자료에 붙은 증거번호와 원자료 보관 위치의 대응 여부는 미정이다. 스캔 PDF로 제출된 변경합의서의 경우 원본 종이 문서의 소재와 작성자 서명이 확보된 시점, 파일을 만든 장치와 시점이 미정이다. 선별 기준이 밝혀진다 해도 이런 사정이 함께 확인되지 않으면, 사본과 원자료가 같은 것인지 여부는 여전히 열려 있다.
형사소송법 제106조는 정보저장매체에서 증거물을 취하는 방식을 정하면서, 범위를 정한 출력 또는 복제를 원칙으로 삼는다. 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다. 이 규정은 범위를 정하는 작업이 곧 무엇을 남기고 무엇을 남기지 않을지 가리는 일임을 드러낸다.
다만 여기서도 남는 것이 있다. 취득·이전·열람·변경의 이력과 보관 기간 중의 공백 구간이 미정이며, 그 자료가 쓰일 수 있는지와 어느 범위까지 쓰일 수 있는지도 미정이다. 자료가 제출되었다는 사실이 곧 그 취득 경로가 정당하다는 뜻은 아니며, 무결성이 확인되었다거나 법적으로 사용할 수 있다는 뜻도 아니다. 선별 기준의 공개 범위는 이 사례에서 이처럼 한정되어 있다.
10.2압수의 근거와 선별
앞 단위에서 선별 기준의 공개 범위를 정리한 데 이어, 이번에는 압수가 갖는 근거와 선별 후 이어지는 경로를 따라가 보고자 한다. 우선 형사소송법 제106조는 압수의 대상을 어디까지 한정하는가.
형사소송법 제106조 제1항은 압수의 대상을 한정하면서 다음과 같이 정한다. "법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다." (형사소송법 제106조) 이 조항은 압수처분이 재량에 맡겨져 있으면서도 관계 있는 것으로 인정되는 물건에 한정됨을 분명히 한다. 합성 사례에서 상대방이 제출한 변경합의서 사본과 자금 기록 표는 그 자체로 이 한정 밖에서 압수의 근거를 얻지 못하므로, 위 조항이 정한 관계성이 함께 소명되어야 한다.
정보저장매체가 압수의 목적물인 경우 제106조는 별도의 방식을 요구한다. 동조 제3항은 "법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 “정보저장매체등”이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다." (형사소송법 제106조) 여기서 주목할 것은 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 원칙과, 그 방법이 불가능하거나 목적 달성이 현저히 곤란할 때에 한해 매체 자체를 압수할 수 있다는 단서의 관계이다. 변경합의서 스캔 PDF와 자금 기록 표가 원자료에서 어떤 범위를 정해 뽑혔는지 미정인 이 사례에서, 위 조항은 범위 특정의 의무를 확인시켜 준다.
대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 정보저장매체에서 선별한 후 이미지 파일을 제출받아 압수한 경우의 절차를 설명하면서, [1]의 쟁점에 대해 판시한다. "수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다." (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 이 판시는 선별이 이루어진 후 이미지 파일을 제출받아 압수하는 시점에서 절차가 종료된다는 점을 밝힌다. 그러나 이 판시가 선별 과정 자체의 무결성을 확인해 주는 것은 아니며, 무결성 확인은 별도의 문제로 남는다.
변경합의서 사본과 자금 기록 표를 제출받아 압수한 경로가 위와 같다고 해도, 이 압수가 곧 그 취득 경로가 정당하다거나 무결성이 확인되었다는 뜻은 아니다. 압수의 근거와 선별의 사실이 확인된 범위에서 그 경로를 따라갈 뿐이며, 이 자료가 쓰일 수 있는지와 어느 범위까지 쓰일 수 있는지는 미정으로 남는다.
10.3이미지 파일과 참여 기회
선별이 있었다는 사실에서 무결성으로 나아가지 못한 채, 이제 이미지 파일을 압수한 뒤 수사기관 사무실에서 탐색·복제·출력하는 단계에서 피의자의 참여 기회가 문제된다. 대법원은 이 지점에 관하여 명시적인 선을 긋고 있다. 정보저장매체에서 관련 정보를 선별한 다음 이미지 파일을 제출받아 압수한 경우, 그 압수 절차는 이미 종료되었다고 본다. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 이 점을 다음과 같이 판시하였다. "수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다." (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 이 판시는 참여 기회를 사후 단계까지 확장하지 않는다고 선언한 것이며, 반대로 이미지 파일을 압수한 시점까지의 절차에서 참여 기회가 어떻게 보장되었는지는 별도로 확인해야 할 사정으로 남긴다.
이 판결이 참여 기회를 소극적으로 본 것은, 영장 집행 당시의 참여권을 전제로 한 판단이다. 같은 판결은 그 전제를 형사소송법 제219조, 제121조에 두고 "수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다"고 하였다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 나아가 정보저장매체를 압수할 때의 방식에 관하여 "영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다"고 덧붙였다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 이 두 구절을 합쳐 보면, 참여 기회는 선별과 제출을 거쳐 이미지 파일이 압수되는 시점까지의 절차에 붙어 있고, 그 시점 이후의 탐색·복제·출력에는 붙지 않는다. 이 판결은 다만 "만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다"라고도 하였으므로, (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 앞 단계의 참여 보장 여부는 절차 적법성의 문제로 그대로 남는다.
참여 기회가 끝나는 자리에서 압수물 목록의 문제가 시작된다. 이 판결은 형사소송법 제219조, 제129조를 근거로 "압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다"고 하였다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 또한 "법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다"고 보았다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 이는 참여 기회가 압수 시점에서 끝나더라도, 압수된 정보가 무엇인지 아는 기회는 별도로 보장된다는 뜻이다. 이 판결은 목록 교부의 취지로 "압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다"라고 설명하였다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 권리행사의 관점에서 보면, 목록은 단순한 확인 서류가 아니라 준항고의 출발점이다.
상세목록에 무엇이 담겨야 하는지에 관하여 이 판결은 "압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다"고 하였다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 교부 방식은 다양하게 정할 수 있으되, 파일 명세의 특정은 빠질 수 없다는 점을 분명히 한 것이다. 이 사례에서 상대방이 제출한 변경합의서 사본과 자금 기록 표에 증거번호와 원자료 보관 위치의 대응이 붙어 있는지, 그 대응이 상세목록의 파일 명세 특정에 부합하는지는 미정이다. 취득·이전·열람·변환의 이력과 보관 기간 중의 공백 구간이 어떻게 처리되었는지도 미정이다. 이 판결이 요구하는 상세목록의 특정은 그런 이력을 뒤에서 뒷받침하는 최소한의 장치이나, 이 사례에서는 그 장치가 갖추어졌는지 확인되지 않았다.
이미지 파일 자체의 증거능력은 참여 기회와는 별개의 문제로 남는다. 이 판결은 전자문서에 관하여 "성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다"고 하였다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 증명의 수단으로는 "전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다"고 하였다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 스캔 PDF로 제출된 변경합의서의 원본 종이 문서 소재, 작성자 서명이 확보된 시점, 파일을 만든 장치와 시점은 모두 미정이다. 자금 기록 표가 회계 파일에서 어떤 기준으로 뽑혔는지와 필터 조건도 미정이다. 이 사정들은 이 판결이 지적한 증명 수단에 대응하나, 그 증명이 이루어졌는지는 미정으로 남는다.
그 증명책임의 소재에 관하여 이 판결은 분명히 하였다. "이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다"고 하였다. (대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결) 다시 말해 무결성의 입증은 피의자가 아니라 검사가 맡는다는 뜻이다. 참여 기회가 이미지 파일 압수 시점에서 끝났다고 하여, 그 파일의 원본 동일성이 자동으로 성립하는 것은 아니다. 자료가 제출되었다는 사실이 취득 경로의 정당성을 뜻하지 않는 것과 같은 이치이다. 이 사례에서 이미지 파일과 그 출력물이 어느 범위까지 쓰일 수 있는지는 미정이며, 판결이 소극으로 본 참여 기회의 범위를 넘어서 피의자 참여를 새로 요구할 근거는 이 판결에서 찾을 수 없다. 선별과 압수의 경로는 앞서 확인한 바와 같고, 이제 남은 것은 사본이 어떤 역할을 맡으며 두 사본이 왜 갈라지는지 살펴보는 일이다.
10.4분석 사본과 제출 사본
변경합의서 스캔 파일을 제출받았다는 사실만으로 그 취득 경로의 적법성이 정해지지는 않는다. 분석에 쓸 사본과 법정에 제출할 사본을 나눈다고 해서 동일성이나 진정성이 자동으로 확보되는지도 따로 살펴야 한다. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은 전자문서 파일의 사본이 원본 내용을 그대로 옮긴 것임을 증명하는 방식과 그 책임의 소재를 밝힌다. 이 판결의 말을 따라 분석 사본과 제출 사본이 각각 무엇을 안고 있는지 헤아린다.
수사기관이 저장매체에서 관련 정보를 골라 이미지 파일을 넘겨받는 과정과, 넘겨받은 파일을 사무실에서 들여다보는 과정은 같은 단계가 아니다. 판결은 그 구분을 이렇게 세운다. "수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다." 제출 사본이 처음 만들어질 때의 절차와, 그 사본을 붙들고 분석하는 자리는 서로 다르게 다뤄진다는 뜻이다. 이 구분은 분석을 위한 사본을 따로 만든다고 해서 분석 단계가 자동으로 적법해지는 것은 아님을 함께 알려준다.
원본과의 대응은 절차의 이력에서 확인된다. 판결은 전자문서의 성질을 이유로 증명의 방향을 다음과 같이 정한다. "전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다." 스캔 PDF는 서명이나 날인을 자기 몸에 지니고 있지 않다. 변경합의서 사본의 경우처럼 원본 종이 문서의 소재나 작성자 서명이 확보된 시점이 미정이라면 이 증명은 아직 끝나지 않은 일로 남는다.
어떤 자료를 두고 그런 증명을 할 수 있는지도 판결이 열거한다. "그리고 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다." 파일을 만든 장치와 시점, 취득·이전·열람·변환의 이력, 보관 기간 중의 공백 구간은 모두 이 판단이 기대는 정황이다. 지금 이 사안에서 그 항목들은 미정이다.
나아가 책임의 소재도 판결이 분명히 한다. "이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다." 제출 사본을 낸 쪽이 그 사본이 원본 내용을 그대로 옮겼다는 것을 내놓아야 한다는 뜻이다. 사본을 분석용으로 따로 만들어 두었다는 사정만으로 이 주장·증명이 대신되는 것은 아니다.
결국 분석 사본과 제출 사본의 나눔은 작업의 편의를 위한 것이지 증명을 끝내는 장치가 아니다. 자금 기록 표가 회계 파일에서 어떤 기준으로 뽑혔는지, 필터 조건과 증번·보관 위치의 대응이 확인되지 않는 한 어느 범위까지 쓸 수 있는지는 미정으로 남는다. 이 사본이 제출되었다는 사실이 곧 동일성이 확인되었거나 사용이 허가되었다는 뜻은 아니다.
10.5제출 사본이 짊어진 것
분석 사본과 제출 사본의 역할을 갈라놓은 뒤에 남는 질문은 이 제출 사본이 그 자체로 무엇을 보여주느냐이다. 상대방이 내놓은 변경합의서 사본은 스캔 PDF이고, 그 파일에 이르기까지 이미지 변환과 같은 중간 단계가 있었다는 점은 사본의 취득 경로에 남는다. 이 사실을 드러내는 근거로 대법원은 전자문서 파일의 성격을 다음과 같이 밝힌다. "전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 이 판시는 전자문서 파일에 서명이나 날인이 붙지 않는다는 성질에서 출발한다. 따라서 스캔 PDF 한 건만으로 작성자 서명이 확보된 시점이나 원본 종이 문서의 소재가 확인되었다고 말할 수 없다.
스캔 파일은 대개 이미지로 바뀌는 단계를 거친다. 이 단계를 겪은 사본에 관해 대법원은 압수 절차의 구조를 함께 설명한다. "수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 여기서 이미지 파일은 선별과 복제를 거쳐 제출된 산물이다. 이 사례에서 변경합의서가 어떤 장치로 언제 만들어졌는지 미정이므로, 그 파일을 만든 시점과 장치를 확정했다고 말할 수 없다.
그렇다면 제출된 사본이 무엇을 담고 있는지는 무엇으로 확인하는가. 대법원은 확인의 방법을 열거한다. "그리고 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 이 목록은 생성·전달·보관의 절차에 관여한 사람의 말과 기술적 비교와 검증을 함께 본다. 이 사례에서는 그 절차에 관여한 사람의 진술, 생성 직후의 해시값, 검증·감정 결과가 모두 미정이다. 확인의 재료가 모인 뒤에 판단할 일이 남는다.
판시는 그 판단의 대상과 책임 소재를 함께 못박는다. "이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 원본 동일성은 증거능력의 요건이고, 그 입증의 짐은 검사가 진다. 이 사례에서 상대방이 사본을 냈다는 사실만으로 검사가 그 요건을 채웠다고 볼 수 없으며, 요건의 충족 여부는 미정으로 남는다.
제출 사본이 짊어진 것은 이와 같은 절차의 흔적이다. 사본 한 건이 손에 들어왔다는 사실은 취득 경로가 정당하다거나 무결성이 확인되었다는 뜻이 아니며, 그 사본을 쓸 수 있는지와 어느 범위까지 쓸 수 있는지도 이 자리에서 정해지지 않는다. 이 사례에서 변경합의서 사본과 자금 기록 표는 그 자체로 원본의 소재와 작성자 서명 시점, 필터 조건과 보관 공백을 밝히지 못한다. 남은 판단의 자리는 그대로 열려 있다.
10.6공개가 세우지 못하는 것
제출된 사본이 중간 단계를 거쳤음이 드러난 뒤에 남는 물음은, 그 사본이 밝힌 범위 밖에서 무엇을 밝히지 못하는가이다. 앞서 압수된 정보가 이미지 파일로 제출된 경우에도 참여의 기회는 영장 집행 단계에서 끝났다는 기준이 정해졌다. 대법원은 "수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 판시하였다. 이 판시는 선별이 어디에서 이루어졌는지와 그 선별 결과가 어떤 형태로 넘어왔는지를 구별하는 지점을 보여 준다.
선별 기준이 드러나는 자리는 압수물 목록이다. 대법원은 "압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 판시하였다. 아울러 "압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 하였다. 이 사례에서 상대방이 제출한 자금 기록 표에 증거번호가 붙어 있더라도, 그 증거번호가 원자료 보관 위치와 어떻게 대응하는지는 미정이다.
사본 분리가 밝히는 것은 그 사본이 어떤 경로로 만들어졌는가이다. 그러나 그 경로가 밝혀졌다는 사실과 그 내용이 훼손되지 않았다는 사실은 다른 문제로 남는다. 대법원은 "성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 판시하였다. 스캔 PDF로 제출된 변경합의서에서 파일을 만든 장치와 시점이 미정인 한, 이 요건은 충족되었다고 말할 수 없다.
무결성의 확인에는 어떤 증거가 쓰이는지도 판시에 나와 있다. 대법원은 "전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 판시하였다. 이 사례에서 취득·이전·열람·변환의 이력과 보관 기간 중의 공백 구간이 미정인 한, 이 사정들을 종합할 자료가 아직 모이지 않았다.
공개된 선별 기준과 사본 분리는 판단의 자리와 판단의 결론을 가른다. 대법원은 "이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다"(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결)고 판시하였다. 이 판시는 무결성·동일성·진정성·신빙성·증거능력의 판단이 누구에게 맡겨져 있고 무엇을 근거로 삼는지를 정할 뿐, 그 판단을 대신 내려 주지 않는다. 자료가 제출되었다는 사실만으로 취득 경로가 정당해지거나 무결성이 확인되는 것은 아니며, 이 자료가 쓰일 수 있는지와 어느 범위까지 쓰일 수 있는지도 미정으로 남는다.