Summary
증거번호·제출 범위·버전이 원자료 위치와 정확히 대응하려면 무엇을 남겨야 하는지를 묻고, 사문서 진정의 증명과 추정, 전자문서와 출력물의 자리를 살핀다. 제출 범위와 버전의 확정, 원본 대조 요구에 대한 설명 자료를 차례로 다루며, 증거 조사의 절차적 처리와 조사 방법의 설계는 다루지 않는다.
13.1제출본과 원자료의 대응
제출 보류의 대상이 된 자료를 대체할 수단을 살핀 데에서 나아가, 제출된 자료가 그 자체로 쓰일 수 있는지 판단하려면 우선 그 자료가 무엇과 대응하는지 밝혀야 한다. 상대방이 내놓은 변경합의서의 스캔 사본과 자금 기록 표는 각각 원자료의 위치와 이력이 특정되어 있지 않으므로, 두 가지가 무엇에 대응하는지 확인하는 출발점을 세워야 한다.
제출본이 원자료와 같은 내용을 담은 것임을 확인하는 일이 왜 먼저인지, 판례는 디지털 저장매체에서 출력한 문건의 증거능력을 다루며 말한다. 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결은, "압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다"고 선다. 제출본이 원자료와 같다는 확인이 선행되지 않으면 제출본의 내용을 그대로 받아들일 근거가 없으므로, 대응 확인은 증거 사용의 첫 관문이 된다.
원자료를 대신한 사본에서 출력한 문건이라면 대응 관계가 한 겹 더 늘어난다. 같은 판결은, "특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"고 밝힌다 (대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 여기에 비추면 변경합의서 사본은 스캔 PDF이고, 그 원본 종이 문서의 소재와 작성자 서명이 확보된 시점, 파일을 만든 장치와 시점은 미정이므로, 대응의 어느 한 고리도 아직 매어 있지 않다.
자금 기록 표는 회계 파일에서 뽑은 표이고, 어떤 기준으로 뽑혔는지와 필터 조건은 미정이다. 원자료의 추출 조건이 밝혀지지 않은 출력물이라면, 원자료와 출력물 사이의 대응이 끊긴 상태이므로 앞서 본 대응 요건을 충족한 것으로 볼 수 없다. 사본에 붙은 증거번호와 원자료 보관 위치의 대응 여부, 취득·이전·열람·변환의 이력, 보관 기간 중의 공백 구간도 미정이므로, 대응을 확인할 만한 기록이 남아 있는지도 가릴 수 없다.
사본이 원본 내용을 그대로 옮겼다는 점은 자동으로 확인되지 않는다. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결은, "원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다"고 말한다. 따라서 상대방의 제출만으로 두 제출본의 대응이 확인된 것이 아니며, 대응을 뒷받침할 설명과 기록이 따로 있어야 한다.
이 자리에서 확인할 것은 대응의 출발점뿐이다. 어떤 경로로 자료를 손에 넣었고 언제 서명을 확보했는지, 보관 중 이력에 틈은 없는지가 기록되어 있지 않으므로 이를 지어내 대응을 완성해서는 안 된다. 자료가 제출되었다는 사실이 곧 그 취득 경로가 정당하다는 뜻은 아니며, 무결성이 확인되었다거나 법적으로 사용할 수 있다는 뜻도 아니다. 어느 범위까지 쓰이는지는 미정으로 남는다.
--- (대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결, 판결요지 [1]. 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결, 판결요지 [3].
13.2사문서 진정의 증명과 추정
제출본이 어느 원자료에 대응하는지를 따져 본 뒤에는, 그 제출본이 진정한 것인지를 누가 어떤 방법으로 밝혀야 하는지가 남는다. 민사소송법 제357조는 사문서의 진정을 둘러싼 기본 규칙을 두는데, 그 문장은 다음과 같다. 민사소송법 제357조는 "사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다."고 선언한다. 이 규칙에 따르면 변경합의서 사본과 자금 기록 표는 그 자체로 진정한 것으로 받아들여지지 않으며, 진정성이 먼저 증명되어야 한다. 이 사례에서 제출된 변경합의서는 스캔 PDF이고, 자금 기록 표는 회계 파일에서 뽑힌 표이므로, 두 제출본 모두 원자료와 떨어져 제출된 셈이다.
그렇다면 진정의 증명이란 어느 지점을 겨냥하는 것인지가 문제이다. 사문서는 서류 자체가 작성자의 의사에 따라 만들어진 것이라는 점, 그리고 제출된 사본이나 표가 그 사문서와 대응한다는 점이 진정의 증명에서 논의되는 대상이다. 변경합의서의 경우 원본 종이 문서의 소재와 작성자 서명이 확보된 시점이 기록되어 있지 않으므로, 스캔 PDF가 작성자의 의사에 따라 만들어진 문서와 대응한다는 점을 자료만으로 확정하기 어렵다. 자금 기록 표의 경우 필터 조건과 추출 기준이 밝혀지지 않았으므로, 표에 담긴 기록이 원자료 회계 파일에 있던 기록과 대응한다는 점 역시 미정이다.
진정의 증명과 짝을 이루는 규칙으로 진정의 추정이 있다. 민사소송법 제358조는 "사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다."고 정한다. 서명·날인·무인이 붙은 사문서는 일단 진정한 것으로 놓이므로, 다투는 쪽이 이를 뒤집어야 하는 구도가 된다. 다만 이 추정은 서명·날인·무인이라는 표지가 존재하는 때에 붙는 것이고, 그 표지가 붙은 문서가 곧 무결하게 보관된 문서라는 뜻은 아니다.
이 사례에 이 규칙을 놓으면 추정이 닿는 범위는 제한적이다. 변경합의서 스캔 PDF에는 작성자 서명이 확보된 시점이 미정이므로, 서명이 제출된 사본에 어떻게 남아 있고 그것이 본인 또는 대리인의 서명인지가 먼저 확인되어야 한다. 확인된다고 하더라도 추정이 서는 것은 사문서의 진정이라는 지점이며, 파일을 만든 장치와 시점, 취득·이전·열람·변환의 이력, 보관 기간 중의 공백 구간은 그 추정이 덮어 주지 못한다. 자료가 제출되었다는 사실이 곧 취득 경로가 정당하다는 뜻이 아니고, 무결성이 확인되었다거나 법적으로 사용할 수 있다는 뜻도 아니라는 전제는 여기에서도 그대로 남는다.
결국 사문서 진정의 증명과 추정은 제출본과 원자료의 대응 위에 놓이는 별개의 질문이다. 진정의 추정을 무결성 확인이나 취득 경로의 정당성까지 이르는 근거로 확장할 수 없으므로, 이 사례에서 두 제출본의 진정성과 그 사용 범위는 미정으로 남는다.
13.3전자문서와 출력물의 자리
진정의 추정은 사문서의 성립을 끝으로 삼지 않으며, 제출본이 대응 자료와 무엇을 맞춰야 하는지는 서면요건의 문제에서 다시 물어야 한다. 전자문서 및 전자거래 기본법 제4조의2는 전자문서를 서면으로 보는 요건을 두 개로 밝히고 있는데, 먼저 조문의 단서를 살필 필요가 있다. 전자문서 및 전자거래 기본법 제4조의2는 "전자문서가 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 전자문서를 서면으로 본다. 다만, 다른 법령에 특별한 규정이 있거나 성질상 전자적 형태가 허용되지 아니하는 경우에는 서면으로 보지 아니한다"라고 규정한다. 즉 서면으로 보는지 여부는 요건의 충족과 함께 예외의 해당 여부를 함께 살펴야 한다.
이어지는 요건은 열람 가능성과 형태 보존이다. 같은 조 제1호는 "전자문서의 내용을 열람할 수 있을 것"을 요구하고, 제2호는 "전자문서가 작성·변환되거나 송신·수신 또는 저장된 때의 형태 또는 그와 같이 재현될 수 있는 형태로 보존되어 있을 것"을 요구한다. 변경합의서 사본이 스캔 PDF 파일로 제출된 경우, 그 파일의 내용을 열람할 수 있는지와 함께, 작성된 때의 형태 또는 그와 같이 재현될 수 있는 형태로 보존되어 있는지가 함께 논의되어야 한다.
전자문서가 서면으로 보이는지와는 별도로, 그 전자문서를 출력한 문건이 증거로 쓰이는 문제도 남는다. 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결은 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력에 관하여, "압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다"라고 판시한다. 이 판시는 출력문건과 원본 저장매체 사이의 동일성, 그리고 원본이 출력시까지 변경되지 않았다는 담보를 요구한다.
동일성의 담보는 매체가 복제된 경우 한 단계 더 나아간다. 위 판결은 이어서 "특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"라고 밝힌다. 저장매체를 대신한 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’ 매체를 거친 출력문건이라면, 매체 사이의 동일성뿐 아니라 확인에 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 함께 담보되어야 한다.
한편 그 출력문건이 진술증거로 쓰이는 경우에는 전문법칙의 검토가 남는다. 위 판결은 "압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다"라고 판시한다. 출력문건의 기재 내용이 진술증거로 쓰이는 경우 그 진실성은 작성자 또는 진술자의 진술에 의한 성립의 진정함 증명을 거쳐야 한다.
변경합의서 사본과 자금 기록 표에 관하여는, 원본 종이 문서의 소재, 작성자 서명이 확보된 시점, 파일을 만든 장치와 시점, 자금 기록 표가 회계 파일에서 어떤 기준으로 뽑혔는지와 필터 조건, 사본에 붙은 증거번호와 원자료 보관 위치의 대응 여부, 취득·이전·열람·변환의 이력, 보관 기간 중의 공백 구간이 모두 미정이다. 이 자료가 쓰일 수 있는지와 어느 범위까지 쓰일 수 있는지도 미정이다. 위 조문과 판시가 제시하는 기준은 서면으로 볼 수 있는지와 출력문건의 동일성이 담보되는지에 놓여 있으며, 그 자료의 취득 경로가 정당하다거나 무결성이 확인되었다거나 법적으로 사용할 수 있다는 결론에까지 이르는 것은 아니다.
13.4제출 범위와 버전의 확정
전자문서의 서면요건과 출력물의 증거능력이 나뉘는 자리를 밝힌 뒤에, 남는 것은 제출된 파일이 어느 범위에서 어느 버전으로 확정되는가라는 점이다. 상대방은 변경합의서의 스캔 PDF와 자금 기록 표를 계약 해지 통보와 함께 제출하였고, 그 제출본이 무엇과 대응되어야 하는지는 선별과 복제의 단계에서 갈린다. 수사기관이 저장매체에서 관련 정보를 골라 이미지 파일로 받은 장면에 관하여 대법원은 수색 절차의 종료 시점을 다음과 같이 못 박았다. "수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다."(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 이 인용은 이미지 파일을 제출받는 시점에 절차가 닫힘을 말할 뿐이며, 제출 뒤의 탐색·복제·출력을 참여 기회를 새로 요구하는 근거로 되살리지 않는다.
이미지 파일이 제출 범위를 정하는 축이 되는 까닭은 그 파일이 저장매체와 같은 비트열로 복제된 것이기 때문이다. 판결이 적극으로 인정하지 않은 참여 기회를 제출 단계의 요구로 되살려서는 안 되며, 그 결론을 이 사례의 취득 경로가 정당하다는 뜻으로 옮겨 말해서도 안 된다. 스캔 PDF와 자금 기록 표가 각각 무엇을 선별하고 무엇을 복제한 결과인지, 그 선택의 기준이 무엇이었는지는 미정이다.
범위가 정해지면 그 안의 어느 사본이 제출본인지도 특정되어야 한다. 같은 판결은 목록이 담아야 할 것을 이렇게 밝혔다. "이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다."(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 파일 명세가 특정된 상세목록은 어느 파일이 어느 자리에 놓였는지를 가르키는 표시가 된다. 사본에 붙은 증거번호와 원자료 보관 위치가 서로 대응되는지, 그 대응이 목록에 남았는지는 미정이다.
버전은 문서의 내용이 아니라 파일 자체의 형성에 걸려 있다. 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 어느 내용을 그대로 옮긴 것인지는 다음의 판시로 확인한다. "증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다."(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 원본으로부터 복사한 사본임이 드러나려면 그 복사가 개작 없이 이루어졌음이 함께 증명되어야 한다. 취득·이전·열람·변환의 이력과 보관 기간 중의 공백 구간은 미정이며, 어느 자료로 그 이력을 대체할 수 있는지도 정해지지 않았다.
한편 저장매체에서 뽑아낸 자료를 거쳐 출력한 문건에 관하여 대법원은 대조의 축을 이렇게 넓혔다. "특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다."(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). 단계마다 자료의 동일성이 함께 놓여야 한다는 뜻이며, 어느 단계의 무엇이 담보되었는지는 미정이다.
결국 제출 범위는 선별된 정보의 경계에서, 제출 버전은 그 선별된 것을 어떤 파일로 복제·출력하였는지에서 확정된다. 스캔 PDF와 자금 기록 표가 어느 범위에 어느 버전으로 놓이는지, 그 제출본이 쓰일 수 있는지와 어느 범위까지 쓰일 수 있는지도 미정이다. 제출된 사실이 취득 경로의 정당성이나 무결성 확인, 사용 가능성의 결론을 대신하지 않는다.
13.5원본 대조와 남길 설명 자료
제출 범위와 버전이 확정되었다면, 다음은 확정된 제출본이 무엇에 대응하는지를 남기는 일로 넘어간다. 그 대응 관계를 적는 자리는 증거번호와 원자료 보관 위치의 짝이다.
제출본과 원자료의 관계를 읽는 기준으로 민사소송법 제357조는 "사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다."고 선언한다. 이 사례에서 변경합의서 사본은 스캔 PDF이고, 원본 종이 문서의 소재와 작성자 서명이 확보된 시점은 미정이다. 따라서 증거번호가 붙은 스캔 파일이 어느 종이 문서에서 나왔는지, 그 종이 문서가 지금 어디에 남아 있는지를 함께 적어 두어야 한다. 적는 자리가 비어 있으면, 사본이 제출된 사실만으로 진정이 증명된 셈이 되지 않는다.
원본과 제출본 사이의 경유 단계를 설명하는 자료로는 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결의 [1]에 관한 판시가 다루는 조건이 참고가 된다. 그 판례는 디지털 저장매체에서 출력한 문건을 두고 "디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다"(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결)고 요구한다. 이 사례의 자금 기록 표가 회계 파일에서 어떤 기준으로 뽑혔는지, 필터 조건이 무엇인지가 미정인 상태에서, 남길 설명 자료에는 추출 기준과 필터 조건을 적는 칸이 함께 있어야 한다. 그 칸이 채워지지 않았다면 기록되지 않았다고 남기고, 채워진다면 어떤 기준이 확인되었는지에 한정하여 적는다.
변환 단계가 끼어 있는 경우에는 확인 범위가 한 겹 더 늘어난다. 앞서 인용한 판례는 원본을 대신하여 사용된 복사·이미징 매체에 대하여 "디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결)고 밝힌다. 파일을 만든 장치와 시점이 미정이고 취득·이전·열람·변환의 이력과 보관 기간 중의 공백 구간도 미정이라면, 남길 설명 자료에는 각 단계의 확인 여부를 단계별로 적되 확인되지 않은 지점은 그대로 비워 둔다. 빈칸을 메우려는 추측을 적는 일은 금지된다.
설명 자료는 그것만으로 증거의 쓰임을 정하지 못한다. 자료가 제출되었다는 사실은 그 취득 경로가 정당하다는 뜻이 아니고, 무결성이 확인되었다는 뜻도 아니며, 법적으로 사용할 수 있다는 뜻은 더더욱 아니다. 이 사례에서 이 셋은 모두 미정이다. 남길 설명 자료는 증거번호와 원자료 위치의 대응, 제출 범위와 버전의 확정, 그리고 확인된 지점과 확인되지 않은 지점을 나란히 적는 기록으로 기능한다. 적어 둔 기록이 이후 심리에서 어떤 효력을 갖는지는 이 기록이 채워지는 정도에 달려 있다.