Summary
이 장은 도식과 시각 자료가 실제 자료를 넘어서지 않는지, 각 버전이 서로 다르지 않은지 어떻게 확인하는지를 묻는다. 도식의 원자료 대응 점검과 과장 점검, 제출 거부 사유의 판단과 제출신청의 허가 판단을 살핀다. 서면 버전 차이의 기록을 거쳐, 버전 기록의 한계를 본다.
10.1도식의 원자료 대응 점검
계산 부록과 수치표의 대응을 확인한 뒤에는, 같은 방식으로 도식이 관찰된 원자료의 어디까지를 옮겼는지 살펴야 한다. 도식은 시각 자료이며 서면과 나란히 제출되지만, 그 자체로 사실의 범위를 정하지는 않는다. 이 점을 먼저 전제로 삼는다.
민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."라고 규정한다. 사실 주장의 진실 여부는 개별 자료가 아니라 변론 전체와 증거조사 결과를 함께 참작하여 판단된다는 뜻이다. 그러므로 자료가 모여 있다는 사실만으로 도식의 모든 요소가 곧 입증 범위 안에 든다고 볼 수 없다.
관찰된 자료는 승인 표시가 붙은 메일 원문 한 통, 송신 기록이 남은 발송 대장 한 쪽, 계약서 사본 세 벌, 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건, 그리고 우리 측 서면의 해당 문장과 지적받은 문단이다. 도식의 각 항목이 이 자료들 중 어느 것의 어느 위치에 대응하는지 먼저 따로 적어 대조한다. 이 대응표에 이름이 올라오지 않은 항목은 원자료의 범위를 넘어서는 부분으로 남는다.
승인 표시가 붙은 메일이 변경 합의의 근거가 되는지, 누락된 메시지와 원자료의 범위, 손해액 계산의 기준 시점은 미정이다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 서면과 도식이 함께 놓이는 자리에 있으나, 작성 시점이 사건 뒤라는 점에서 다른 자료와 같은 자리에 놓이지 않는다. 도식이 이 문서에서 가져온 부분이 있다면 원자료 대응 점검의 대상과 별도로 표시한다.
문단 간의 표현 차이가 사실 진술의 모순인지도 아직 미정이다. 도식의 한 항목과 서면의 다른 문단이 서로 다른 낱말을 쓰고 있더라도, 두 문구가 같은 자료의 같은 위치에서 나온 것인지 먼저 확인한다. 대응이 확인되지 않는 항목은 미정으로 남기고, 확인이 끝난 항목만 도식의 근거로 삼는다.
10.2과장 점검과 자료 확보
모아진 자료가 입증 범위를 넓히지는 않는다고 본 뒤에, 이제 그 자료로 도식의 과장된 지점을 가릴 근거를 마련할 차례이다. 상대방이 요구한 것은 우리 측 서면의 한 문장이 어느 자료의 어디에 뿌리를 두는지이고, 이에 답하려면 원자료를 손에 넣어야 한다. 문서 제출 의무의 근거는 민사소송법 제344조에 있다. 문서를 가진 사람이 제출을 거부하지 못하는 첫 번째 경우는 다음과 같다. 민사소송법 제344조 제1항 제1호는 "당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때"라고 규정한다. 우리 측 서면이 메일 원문의 문구를 옮긴 것이라면 그 메일은 소송에서 인용된 문서에 해당하고, 제출 요구에 막설 여지는 줄어든다.
제출 의무는 인용된 문서에만 머무르지 않는다. 민사소송법 제344조 제2항은 "제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"라고 정하고, 그 각호로 "제1항제3호나목 및 다목에 규정된 문서"와 "오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서"를 든다. 발송 대장과 계약서 사본이 이 범위에 들지 살피는 일이 남는다.
관찰된 자료는 승인 표시가 붙은 메일 원문 한 통, 송신 기록이 남은 발송 대장 한 쪽, 계약서 사본 세 벌, 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건, 그리고 우리 측 서면의 해당 문장과 지적받은 문단뿐이다. 상대방이 지적한 표현상의 모순이 이 자료들 어디에 걸쳐 있는지는 아직 적혀 있지 않다. 메일 원문이 변경 합의의 근거가 되는지, 누락된 메시지와 원자료의 범위, 손해액 계산의 기준 시점은 미정이다. 이 가운데 빈 자리를 채울 단서는 주어지지 않았다.
민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"라고 선언한다. 도식의 과장 여부는 결국 이 판단의 대상이 된다. 다만 확보한 자료의 모음이 곧 그 문장이 입증 범위 안에 있다는 법적 평가를 뜻하지는 않는다.
따라서 확보할 자료와 확보하지 못한 자료를 나누어 두는 편이 바르다. 메일 원문과 발송 대장은 관찰된 범위 안에 있고, 계약서 사본 세 벌도 마찬가지이다. 반면 사건 뒤 작성된 설명 문서는 서면 문장의 근거가 되기 어렵고, 누락된 메시지는 그 내용이 미정이다. 제공되지 않은 자료의 내용을 추측해 도식의 빈 곳을 채우는 일은 피한다.
결국 서면의 문구가 원문 인용인지 요약인지, 문단 간 차이가 표현의 차이인지 사실 진술의 모순인지는 미정으로 남긴다. 상대방의 요구에 답하려면 관찰된 자료의 위치만을 적시해야 하고, 없는 자료를 있는 듯 쓰는 것은 과장 점검의 취지를 거스른다.
10.3제출 거부 사유의 판단
원자료를 모아 두었으니 그 제출을 막는 사유가 있는지가 남는다. 회사 안에서 결재를 거쳐 만든 문서라면 그 자체로 제출을 거부할 수 있을까. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 그 판단의 기준을 밝히고 있다.
민사소송법 제344조 제2항은 제출 거부의 예외를 둔다. 그 사유를 가리기에 앞서, 결정이 말한 판단의 틀을 옮겨 두면 이렇다. "어느 문서가 오로지 문서를 가진 사람이 이용할 목적으로 작성되고 외부자에게 개시하는 것이 예정되어 있지 않으며 개시할 경우 문서를 가진 사람에게 심각한 불이익이 생길 염려가 있다면, 문서는 특별한 사정이 없는 한 위 규정의 자기이용문서에 해당한다." 결정은 이어 판단의 방법을 정한다. "어느 문서가 자기이용문서에 해당하는지는 문서의 표제나 명칭만으로 판단하여서는 아니 되고, 문서의 작성 목적, 기재 내용에 해당하는 정보, 당해 유형·종류의 문서가 일반적으로 갖는 성향, 문서의 소지 경위나 그 밖의 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 설령 주관적으로 내부 이용을 주된 목적으로 회사 내부에서 결재를 거쳐 작성된 문서일지라도, 신청자가 열람 등을 요구할 수 있는 사법상 권리를 가지는 문서와 동일한 정보 또는 직접적 기초·근거가 되는 정보가 문서의 기재 내용에 포함되어 있는 경우, 객관적으로 외부에서의 이용이 작성 목적에 전혀 포함되어 있지 않다고는 볼 수 없는 경우, 문서 자체를 외부에 개시하는 것은 예정되어 있지 않더라도 문서에 기재된 ‘정보’의 외부 개시가 예정되어 있거나 정보가 공익성을 가지는 경우 등에는 내부문서라는 이유로 자기이용문서라고 쉽게 단정할 것은 아니다."
내부 결재라는 사정은 판단의 출발점일 뿐, 결론을 대신하지 못한다. 회사 안에서 만들어졌다는 사정 하나로 제출을 거부할 수 없다. 서면의 해당 문장이 그 문서의 어디에서 나왔는지를 따지는 자리에서도 같은 맥이 이어진다. 문장이 원문의 어느 위치에 붙어 있는지, 붙어 있지 않은지를 가리는 데에 먼저 원자료의 기재 내용이 놓인다. 그 기재가 열람을 요구할 권리를 가진 문서의 정보와 겹치는지를 살피는 일도 뒤에 남는다.
거부 사유가 인정되지 않더라도 제출이 곧 따라오지는 않는다. 결정은 그 이음새를 이렇게 둔다. "한편 자기이용문서 등 문서제출 거부사유가 인정되지 아니하는 경우에도 법원은 민사소송법 제290조에 따라 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있고, 민사소송법 제347조 제1항에 따라 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에 결정으로 문서를 가진 사람에게 제출을 명할 수 있으므로, 문서가 쟁점 판단이나 사실의 증명에 어느 정도로 필요한지, 다른 문서로부터 자료를 얻는 것이 가능한지, 문서 제출로 얻게 될 소송상 이익과 피신청인이 문서를 제출함으로 인하여 받게 될 부담이나 재산적 피해 또는 개인의 프라이버시나 법인 내부의 자유로운 의사 형성 및 영업 비밀, 기타 권리에 대한 침해와의 비교형량 및 기타 소송에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 과연 문서제출이 필요한지 및 문서제출신청에 정당한 이유가 있는지를 판단하여야 한다." 여기서 끝나는 셈이 아니다. 이어지는 판단의 틀을 다음 자리에서 살핀다.
정리하면, 제출을 거부할 수 있는지는 문서의 이름이나 결재 흔적이 아니라 작성 목적과 기재 내용, 소지 경위를 함께 놓고 가린다. 이 사건에서 그 계산은 아직 끝나지 않았다. 승인 표시가 붙은 메일이 변경 합의의 근거가 되는지, 누락된 메시지와 원자료의 범위가 어디까지인지는 미정으로 남는다. 자료가 모여 있다는 사실이 곧 그 문장이 입증 범위 안에 있다는 뜻이 아니므로, 문장의 출처와 문단 간 차이가 무엇인지 역시 이 자리에서 미리 단정하지 않는다.
10.4제출신청의 허가 판단
자기이용문서 등 제출 거부 사유가 인정되지 않을 때 판단은 거기서 멈추지 않는다. 법원은 그 문서가 소송에서 실제로 필요한지, 그리고 제출을 신청하는 쪽에 정당한 이유가 있는지를 함께 살핀다. 시각 자료의 점검 과정에서 모인 자료가 충분해 보인다는 사정만으로, 우리 측 서면의 해당 문장이 곧 입증 범위 안에 들어온다는 뜻은 아니다.
민사소송법 제347조 제1항은 제출명령이 내려지는 조건을 다음과 같이 정한다. "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다." 이 조항은 정당한 이유가 인정되는 때에 법원이 제출을 명할 수 있다고만 하였다. 따라서 허가의 첫 문은 신청 자체의 정당성에 놓인다.
대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 허가 판단에서 법원이 함께 살펴야 할 사항을 넓게 열거한다. "한편 자기이용문서 등 문서제출 거부사유가 인정되지 아니하는 경우에도 법원은 민사소송법 제290조에 따라 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있고, 민사소송법 제347조 제1항에 따라 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에 결정으로 문서를 가진 사람에게 제출을 명할 수 있으므로, 문서가 쟁점 판단이나 사실의 증명에 어느 정도로 필요한지, 다른 문서로부터 자료를 얻는 것이 가능한지, 문서 제출로 얻게 될 소송상 이익과 피신청인이 문서를 제출함으로 인하여 받게 될 부담이나 재산적 피해 또는 개인의 프라이버시나 법인 내부의 자유로운 의사 형성 및 영업 비밀, 기타 권리에 대한 침해와의 비교형량 및 기타 소송에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 과연 문서제출이 필요한지 및 문서제출신청에 정당한 이유가 있는지를 판단하여야 한다." 이 결정이 밝힌 판단 요건은 여기 적힌 사정의 범위를 넘지 않는다. 새로운 요건을 보태어 판단을 제한할 근거는 없다.
위 결정은 서증으로서의 필요성을 별도로 분명히 한다. "문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다. 또한 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다." 상대방이 계약 해지와 손해 배상을 함께 청구한 이 사건에서, 대상 문서가 증명하려는 사항이 그 청구와 직접 관련되는지는 자료만으로 단정할 수 없다.
필요성이 인정되는 범위에 이르면 명령의 범위도 한정된다. 민사소송법 제347조 제2항은 "문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다." 상대방이 요구한 근거의 위치가 우리 측 서면의 한 문장에 국한된다면, 명령은 그 부분을 중심으로 정해질 수 있다.
한편 신청의 상대가 제3자라면 심문 절차가 따른다. 민사소송법 제347조 제3항은 "제3자에 대하여 문서의 제출을 명하는 경우에는 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다." 다만 결정에 나타난 요건만으로 이 사건에서 제3자에 해당하는 자가 누구인지, 심문이 필요한지는 미정이다.
법원이 제출 거부 사유의 해당 여부를 확인하기 위해 문서 제시를 명하는 절차도 마련되어 있다. 민사소송법 제347조 제4항은 "법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다." 제시 명령은 제출 명령과 구별되며, 제출 거부 사유 판단에 이르는 경로를 보전한다.
결국 허가 판단은 문서의 필요성과 신청의 정당성을 함께 비교 형량하는 일이고, 그 형량에 고려되는 사정은 위 결정에 열린 범위 안에서 정해진다. 관찰된 자료가 모여 있다는 사실은 그 자체로 우리 측 서면의 해당 문장이 입증 범위 안에 있다는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 상대방이 지적한 문단 간 모순이 표현의 차이인지 사실 진술의 모순인지도 이 판단만으로는 미정으로 남는다.
10.5서면 버전 차이의 기록
제출 거부 사유의 인정 여부를 다룬 뒤에 남는 것은 기록 그 자체다. 공개본과 제출본, 검토본이 서로 어느 점에서 갈리는지가 기록으로 남아야 그 차이가 무엇인지 논할 수 있다. 그러므로 판별을 서면의 판마다 놓인 시각 자료가 서로 다르지 않은지 확인하는 일에서 시작한다.
확인의 출발점은 민사소송법 제202조가 정한 판단의 방식이다. 사실주장의 진실 여부를 판단하는 기준을 두면서 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 선언한다. 자유심증주의 아래에서 사실의 진실성은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과가 함께 놓일 때 판단된다. 이 사례에서 공개본·제출본·검토본 사이의 차이가 무엇인지 밝히는 일도 그러한 판단의 재료가 된다.
차이의 목록은 각 판에 실제로 놓인 요소를 대조하여 만든다. 표지의 제목, 도판의 번호, 사진의 배치, 도식의 화살표, 주석의 문구처럼 보이는 자리마다 판마다 무엇이 놓였는지 적는다. 이때 한 판에만 있는 요소와 두 판에 공통으로 있는 요소를 구분하여 적고, 문구가 다르다면 어느 판이 어떤 문구를 담는지 그대로 옮겨 적는다. 이렇게 남긴 차이 목록은 나중에 상대가 근거가 어느 자료의 어느 위치인지 물을 때 그 위치를 가리키는 좌표가 된다.
차이의 원인이 확인되지 않을 때에는 그 성격을 단정하지 않는다. 같은 장면에서 우리 측 서면의 한 문장과 지적받은 문단이 표현상 모순이 있는 것으로 지적된 바 있다. 그러나 문장의 문구가 원문 인용인지 요약인지, 문단 간 차이가 표현의 차이인지 사실 진술의 모순인지는 미정이다. 미정인 채로 두 가지 가능성을 함께 기록에 남기는 것이 이 단계의 태도다. 표현의 차이라고 단정하면 사실 진술의 모순이 가려지고, 반대로 모순이라고 단정하면 표현의 차이가 사라진다. 어느 쪽이든 확인되지 않은 사실을 확정한 것이 된다.
서면의 인용 관계를 밝히는 일도 같은 태도로 다룬다. 민사소송법 제344조 제1항은 "다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"고 정하면서 그 제1호로 "당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때"를 들고, 제3호로 "문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때"를 들며 그 단서로 "다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다"고 예외를 둔다. 서면의 문장이 어느 자료의 어느 위치를 인용한 것인지가 기록에 남으면, 그 인용 문서의 소재가 쟁점이 될 때 제출 의무의 판단 자료가 된다. 반대로 인용의 위치가 기록되지 않으면 상대의 요구에 답할 길이 좁아진다.
차이의 기록이 곧 법적 평가를 뜻하지는 않는다. 승인 표시가 붙은 메일 원문 한 통, 송신 기록이 남은 발송 대장 한 쪽, 계약서 사본 세 벌, 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 모여 있다는 사실이, 우리 측 서면의 해당 문장이 곧 입증 범위 안에 있다는 뜻은 아니다. 승인 표시가 붙은 메일이 변경 합의의 근거가 되는지, 누락된 메시지와 원자료의 범위, 손해액 계산의 기준 시점은 미정이다. 미정으로 남겨진 항목을 차이의 기록에 함께 적어 두는 것이, 확인된 것과 확인되지 않은 것을 가르는 일이자 자유심증의 판단에 재료를 온전히 넘기는 일이다.
10.6버전 기록의 한계와 넘김
그 기록은 차이의 징후를 남길 뿐이며, 이제 그 기록이 우리 측 서면의 한 문장에 대해 요구된 근거 연결에 어디까지 쓰이는지를 따져 본다. 상대는 그 문장의 근거가 어느 자료의 어느 위치인지 밝히라고 요구하면서, 같은 서면의 다른 문단과 표현상 모순이 있다고 지적한다. 관찰되는 자료는 승인 표시가 붙은 메일 원문 한 통, 송신 기록이 남은 발송 대장 한 쪽, 계약서 사본 세 벌, 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건, 그리고 우리 측 서면의 해당 문장과 지적받은 문단뿐이다. 이 가운데 메일 원문은 수정 흔적이 확인되지 않는 채 승인 표시가 남아 있고, 발송 대장은 송신 사실과 시점을 표시하지만 첨부된 문서의 내용까지 보여 주지 않는다. 버전 차이의 기록은 이 자료들이 서로 어긋나는 부분을 표시할 수 있어도, 그 문장의 문구가 원문 인용인지 요약인지까지는 가려내지 못한다.
그 문장의 근거 연결을 평가할 때 법원이 무엇을 근거로 판단하는지부터 적어 둔다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."라고 선언한다. 이 규정에 비추어 보면 개별 자료의 조각만으로는 그 문장의 진실성이 확정되지 않으며, 관찰된 자료의 모임과 서면의 표현이 함께 읽힌다. 다만 자료가 모여 있다는 사실이 곧 그 문장이 입증 범위 안에 있다는 법적 평가를 뜻하지는 않으므로, 근거 연결의 성립 여부는 그대로 미정으로 남는다.
근거의 위치를 요구받은 대목에서는 자료의 특정이 한층 더 문제된다. 상대의 요구에 답하려면 그 문장이 가리키는 자료의 어느 낱장인지, 그 낱장의 어느 줄에 해당하는지까지 밝혀야 한다. 계약서 사본 세 벌은 서로 같은 계약의 사본이라도 표시가 다르고, 사건 뒤 작성된 설명 문서는 그 문장의 문구를 되풀이할 수는 있어도 작성 시점이 다르다. 민사소송법 제347조는 문서제출신청의 허가 여부에 관해 "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다."라고 정하고, 이어 "문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다."라고 덧붙인다. 이러한 규정에 따라 일부의 제출만이 명해질 가능성을 전제로 보면, 근거 연결은 자료 전체가 아니라 특정된 부분에 한정되어야 한다.
문단 간 모순의 지적은 표현의 차이인지 사실 진술의 모순인지로 좁혀지지만, 지금으로서는 어느 쪽으로도 단정되지 않는다. 메일 원문의 문구를 그대로 옮긴 것인지 요약한 것인지도 함께 미정이며, 그에 따라 지적받은 문단과의 차이가 의도된 정리인지 착오인지도 가려지지 않는다. 민사소송법 제347조 제4항은 "법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다."라고 정하고, 아울러 "이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다."라고 제한한다. 이 사례에서 필요한 제시의 범위와 공개의 한계는 별도로 정해져 있지 않다.
따라서 버전 차이의 기록은 우리 측 서면의 문장과 지적받은 문단 사이의 간격을 보여 주는 데까지 쓰인다. 그 간격이 원문 인용과 요약의 차이에서 비롯된 것인지, 아니면 사실 진술의 모순인지는 기록만으로 결정되지 않고, 손해액 계산의 기준 시점이나 승인 표시가 붙은 메일의 변경 합의 근거성 역시 여전히 미정이다. 상대 서면의 문장에 대해서는 별도의 작업이 따르며, 그 문장을 주문과 근거, 사실 주장으로 나누는 일은 이제 그 문단을 하나씩 읽어 가는 방식으로 옮겨 간다.