Summary
The scope of ordinary and special damages and the consideration of the creditor's negligence are distinguished from the relaxation of proof of the amount.
5.1The Standard by Which the Path Opens
액수를 인정하는 권한이 배상범위의 제한을 없애지는 않는다. 손해 발생을 인정한 뒤에 구체적 액수를 어떻게 확정할지가 남고, 그 가운데서도 이 구제의 통로가 어느 조건에서 열리는지가 먼저 정해져야 한다. 앞 절은 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으되 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다고 결론지었다. 앞 절의 논증을 다시 펼치지 않고 이 문장만 받아, 이번에는 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는지, 그리고 증명이 어려운 손해액을 사법적으로 산정하는 이 구제의 입구가 무엇에 의해 정해지는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제393조이다. 그 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”고 정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여” 책임을 진다고 밝힌다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무불이행으로 인한 손해배상의 청구자와 채무자이고, 규율하는 행위는 그로 인한 손해배상이며, 조건은 손해가 통상의 범위에 드는지 또는 특별한 사정에서 생겼는지에 따라 달라진다. 이 문언은 손해의 범위를 한정할 뿐, 액수를 밝히기 어려운 경우에 어떤 절차로 산정하는지까지 직접 정하고 있지는 않다.
따라서 손해의 범위를 정하는 문제와 액수를 산정하는 절차를 나누어야 한다. 범위의 한계는 배상할 손해가 통상의 손해인지, 특별한 사정에 따른 손해인지를 가려 채무자의 책임을 제한하는 문제이고, 액수 산정은 인정된 손해의 크기를 어떻게 확정할지에 관한 문제이다. 손해 발생은 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우, 상당액 산정의 입구가 열린다. 이 판단을 범위의 제한까지 흔드는 것으로 읽으면, 액수의 어려움이 배상책임의 유무를 바꾸는 것으로 오해하게 된다.
가장 강한 반론은 과실상계가 근거 없는 할인처럼 쓰일 수 있다는 데 있다. 이는 책임과 금액을 정할 때 반영해야 할 참작 사유가, 마땅히 받을 손해액을 정하는 기록이 부족하다는 이유로 임의로 깎는 빌미가 되기 쉬운 손실과 불편을 겨냥한다. 여기서 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 뜻한다. 이 우려에도 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없다. 전자는 증명이 어려운 액수를 관련 간접사실로 정하는 절차이고 후자는 채권자에게 과실이 있을 때 책임과 금액에 이를 참작하는 문제이므로, 반론이 지적한 할인의 위험은 그대로 남겨 두되 두 산정을 하나로 묶는 방식으로 답하지는 않는다.
합성 장면에서는 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다고만 정해져 있다. 이 사실은 손해 발생이 인정된다는 앞의 조건과 액수 증명이 매우 어렵다는 조건을 함께 충족하는 것으로, 요구하는 급부·당사자·조건의 특정과 선택한 소의 권리에 대한 방어 가능성은 이 장면만으로 확정되지 않아 미확정으로 남는다. 장면에 없는 연도·금액·기산일은 보태지 않으며, 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다.
이 절이 허용하는 것은, 손해 발생과 액수 증명의 곤란이 구분되어 있고 심리된 간접사실이 있을 때 산정의 단계로 나아가는 판단이며, 범위의 한계를 넘어서거나 참작 사유 없는 할인을 금액으로 옮기는 판단은 허용하지 않는다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화로 배상액을 정할 전제가 없는 때에는, 액수 곤란만으로 상당액을 정할 수 없고, 어느 부분이 미증명인지도 나누어져 있지 않으면 판단을 유보한다.
5.2The Conditions That Block Relief
인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가? 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으나 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다. 그 뒤에 남은 물음은 상당액 산정이 막히는 조건이 무엇인지 따지는 것이다. 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작은 액수 증명 완화와 구분된다.
이 구별을 뒷받침하는 문언으로 민법 제393조는 "①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. ②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."고 정한다(민법 제393조). 여기서 정해지는 것은 배상 책임이 미치는 손해의 종류와 한계이다. 채무불이행으로 생긴 손해 가운데 통상의 손해가 기본 한도이고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한해 책임 범위에 들어간다.
같은 맥락에서 민법 제763조는 "제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다."고 하면서(민법 제763조), 범위와 참작의 기준을 불법행위 배상에도 가져온다. 이 기준들은 정해진 손해가 배상 범위에 들어가는지를 가리는 잣대이다. 액수 증명 완화는 그와 달리 들어갈 손해가 이미 정해진 뒤 그 금액을 어떻게 산정할지를 다룬다. 이 둘은 판정의 단계가 다르므로, 한쪽의 권한이 다른 쪽의 제한까지 밀어내지는 못한다.
따라서 이 구제의 통로가 닫히는 조건은 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않는 경우이다. 가장 강하게 이어붙는 반론은, 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누린다는 것이다. 그 손실은 실재하며 지우지 않는다. 다만 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없다. 여기서 과실상계란 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도이다.
이 장면에서 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 장면에서 손해 발생은 이미 인정되어 있으므로, 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제는 살아 있다. 반대로 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다. 장면에 연도나 금액이 없어 산출된 액수는 정해지지 않았고, 일부 거래자료가 어떤 내용인지도 미확인이다.
이 절이 허용하는 결론은, 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 매우 어려운 사안에서 간접사실로 배상액을 정할 수 있다는 것이다. 허용하지 않는 것은, 손해 발생 자체가 부정된 경우에 같은 완화로 액수를 만들어내는 일이다.
5.3The Boundary That Remains When There Is No Data
인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가에 대해 액수를 밝히는 권한이 배상범위를 제한하는 규범을 대신하지는 않는다. 간접사실을 종합해 액수를 정할 수 있다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가.
이 물음에 해당하는 원문을 먼저 놓으면 손해배상의 범위를 정하는 규범이 통상의 손해와 특별한 사정으로 인한 손해를 나누어 규정한다. 그 앞의 조문은 채무불이행으로 인한 손해배상의 한도를 가리키고, 뒤의 조문은 채무자가 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때를 전제로 한다(민법 제393조). 이 문언이 다루는 주체는 채무자와 채권자이고, 행위는 채무불이행으로 인한 손해배상이며, 조건은 손해가 통상인지 특별한 사정에 따른 것인지이다(민법 제393조).
따라서 배상범위를 정하는 단계와 액수를 특정하기 어려운 경우의 판단 재료를 모으는 단계는 같은 것으로 볼 수 없다. 이 구분이 필요한 까닭은 전자가 배상되어야 할 손해의 범위를 가르는 데 쓰이고 후자는 그 범위 안에서 어느 금액이 타당한지에 관한 판단 재료가 부족할 때 그 부족의 성격을 표시하는 데 쓰이기 때문이다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
가장 강하게 제기되는 반론은 액수를 정확히 요구하는 편이 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누리게 한다는 점을 겨냥한다. 실제 불편으로는 채권자가 이미 입은 손해의 크기를 당시에 기록으로 남기기 어려웠던 사정이 그대로 부담으로 남는 일이 있다. 그렇다고 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없다. 여기서 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 뜻하며(민법 제396조), 책임과 금액에 대한 참작은 액수 증명 곤란의 완화와는 별개의 판단을 요구한다(민법 제763조).
합성 장면에 정해진 사실은 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 점 하나이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우와는 구별된다. 그런데 발생과 액수 중 어느 부분이 미증명인지가 구분되어 있지 않아 판단 재료가 특정되지 않은 사항이 남는다면 그 사항은 자료가 없어 확정할 수 없는 상태로 두어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 자료 부족을 곧 구제 불능으로 바꾸지 않고, 근거 없는 임의 금액을 만드는 것도 허용하지 않는다는 좁은 구별이다. 액수를 인정하는 권한이 배상범위의 제한을 없애지는 않으므로, 발생과 액수의 미증명 부분이 구분되지 않은 채 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
5.4The Records Needed for Determination
인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가, 그리고 상당액 산정 여부를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가 하는 물음이 이번 검토의 자리이다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면이 그 물음의 출발점이 된다. 여기서는 손해의 범위와 액수의 산정 기준을 나누어 보아야 한다.
해당 조문은 손해배상의 범위를 한정한다. 민법 제393조는 “제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은”으로 열리며 통상의 손해를 그 한도로 삼는다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무불이행으로 인한 손해배상의 책임자이고, 행위는 그로 인한 손해의 배상이며, 한정 조건은 통상의 손해라는 범위이다. 그 한도를 넘는 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 책임이 인정된다.
이 범위 한정은 액수를 정하는 방식과 구별되는 별개의 판단 단계이다. 액수의 증명이 어려운 사안에서 법원이 간접사실을 종합하여 액수를 정하더라도, 그 산정이 통상의 손해를 넘어선 범위까지 책임을 넓히는 것은 아니다. 액수의 증명곤란을 완화하는 판단은 손해 발생이 인정된 뒤 그 손해가 얼마나 되는지를 정하는 단계에 머문다. 따라서 상당액 산정의 판정은 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유에 기록된 자료만으로 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 과실상계가 근거 없는 할인처럼 쓰일 수 있다는 점이다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 불리함도 그 반론에 함께 놓인다. 민법 제396조는 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는” 법원이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 정한다. 과실상계는 여기서 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 뜻한다. 그렇더라도 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없으며, 액수의 산정 근거와 채권자 과실의 참작은 각자의 기록과 판단을 요구한다.
원고 A의 경우 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 손해 발생이 인정된 이상 액수의 증명곤란만으로 배상을 전면 부정할 수는 없고, 사용할 간접사실이 심리된 경우 그에 기초한 액수의 정함을 생각할 수 있다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않거나 산정 이유가 기록되지 않은 사정은 이 절에서 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록으로 액수 산정 단계를 판정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 없는 기록을 추정으로 채워 넣거나 범위의 제한을 넘어서 책임을 넓히는 일이다. 액수를 정하는 권한이 배상범위의 제한까지 없애는 것은 아니라는 점이 그 경계이다. 민법 제763조는 “불법행위로 인한 손해배상에 준용한다”고 정하여 같은 구별을 불법행위의 배상에도 둔다.
5.5Circumstances That Change the Decision
Following the question whether all recognized disadvantages are compensated in the same manner, the question remains which change overturns the existing stage determination. In particular, the issue is whether the case in which the recognition of the occurrence of damage itself is shaken and the case in which part of the transaction data is missing so that only the specific amount is difficult to establish can be placed on the same side. Under the premise that, once a specified change is confirmed, the existing blocking and effectiveness determination is discarded and the determination is redone from the stages onward, the two cases must be examined separately.
The relevant provision determines the scope of damages. Article 393 of the Civil Act provides that (1) damages for non-performance of an obligation are limited to ordinary damage, and adds that (2) there is liability for compensation for damage arising from special circumstances only where the obligor knew or could have known of such circumstances (Article 393 of the Civil Act). Here, ordinary damage and damage arising from special circumstances are each the criterion dividing the scope to which liability for compensation extends, and the requirement in (2) is the obligor's capacity to know of such circumstances. What this Article asks is up to what damage can be included within the scope of compensation; by what method the specific amount is to be established remains a separate question.
If this scope criterion is linked to the basis for calculating the amount, the distinction becomes clear. Article 763 of the Civil Act applies Articles 393, 394, 396, and 399 mutatis mutandis to damages for tort (unlawful act) (Article 763 of the Civil Act). Accordingly, the scope limit of Article 393 constitutes the ceiling of the amount of compensation in both non-performance of an obligation and tort (unlawful act), and the determination of an appropriate amount on the sole ground of difficulty as to the amount, which the author speaks of, is a means of establishing the specific sum within that limit. The recognition of the occurrence of damage and the difficulty of proving the amount are determinations at different stages, and if the former is denied, the very premise for determining the amount of compensation under the relaxation provision of the latter disappears.
If the system that reflects the fault of the creditor and others in liability and in amount is turned into a ground for demanding an exact amount in cases in which proof of the amount is difficult, the result is that the disadvantage is borne not by the side that created the records but by the side that failed to secure the data. Article 396 of the Civil Act provides that, where the creditor is at fault in regard to non-performance of an obligation, the court shall take this into account in determining liability for damages and the amount thereof (Article 396 of the Civil Act). The object of this taking into account is both liability and amount, and the determination of an appropriate amount is the procedure of establishing the specific amount after the occurrence of damage has been recognized. The two stages cannot be merged into one, and the disadvantage pointed out by the counterargument must be dealt with through the course of clarification left in the records and the reasons for the calculation.
In light of the foregoing condition that the occurrence of damage to Plaintiff A is recognized but that, because part of the transaction data is missing, it is difficult to establish the specific amount, the evidence of the occurrence of damage and the reasons for the difficulty of proving the amount are recorded separately, and the course of clarification, the circumstantial facts, and the reasons for calculation are examined together. In this scene the recognition of the occurrence of damage is maintained, and therefore the route to determining an appropriate amount on the sole ground of difficulty as to the amount is not blocked. Where it is not separated which part, the occurrence or the amount, is unproven, neither side can be determined, and the matter remains undetermined.
Accordingly, what this section permits is only that, in cases where the occurrence of damage is recognized and only the specific amount is difficult, the amount is determined by synthesizing the relevant circumstantial facts; what it does not permit is determining a sum exceeding that scope limit or an arbitrary sum without basis. If a specified change, namely the denial of the recognition of the occurrence of damage, is confirmed, the existing blocking and effectiveness determination is discarded and the determination is redone from the stages onward, and at that time the method of merging the determination of an appropriate amount into the same stage as comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) is not permitted. Performance outcomes or actual recovery results absent from the synthetic scene cannot be determined.
5.6The Link to the Application and the Dispositive Part
Having accepted in the preceding section the premise that the determination of an appropriate amount cannot be merged into the same stage as comparative negligence (offsetting plaintiff's fault), the analysis now asks whether all recognized disadvantages are compensated in the same manner. In this scene, the occurrence of damage and the determination of the amount remain distinct tasks.
Article 393 of the Civil Act provides that "damages for non-performance of an obligation are limited to ordinary damage." The same provision goes on to add that "there is liability for compensation for damage arising from special circumstances only where the obligor knew or could have known of such circumstances." The subject dealt with by this provision is the obligor, the object of determination is the scope of damage, and there is liability for compensation for damage arising from special circumstances only where the obligor knew or could have known of such circumstances.
This provision, while setting the limit of damages, decides what damage is to be included within the scope of compensation. By contrast, the relaxation of proof of the amount is a procedure whereby, when by the nature of the matter proof of the specific amount is extremely difficult, the circumstantial facts available for use are examined and the amount is judicially calculated. The former is the work of distinguishing the kind and scope of damage; the latter is the work of setting the amount of damage already included within that scope. Article 763 of the Civil Act, by providing that "the provisions of Articles 393, 394, 396, and 399 shall apply mutatis mutandis to damages for tort (unlawful act)," carries this distinction over unchanged into the field of tort (unlawful act).
The point at which this distinction faces its greatest challenge is comparative negligence (offsetting plaintiff's fault). Article 396 of the Civil Act provides that "the court shall take this into account in determining liability for damages and the amount thereof." The counterargument aims at the point that, if an exact amount is demanded, the side that created the damage may enjoy the benefit of the lack of records, and that comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) may be used like an unfounded discount. This loss and inconvenience are real. It is because comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) is a stage of taking liability and amount into account, while the relaxation of proof of the amount is a stage of judicially calculating the damage amount that is difficult to prove, and the bases and conditions of the two stages differ.
Returning to the synthetic scene, the occurrence of damage is recognized, but because part of the transaction data is missing it is difficult to establish the specific amount. This condition shows circumstances in which the occurrence of damage is recognized and it is difficult to establish the specific amount, but whether the circumstantial facts available for use have been examined, and whether the case falls under one in which proof is extremely difficult by the nature of the matter, are not determined by this scene alone and remain undetermined. However, whether the damage is ordinary damage or damage arising from special circumstances, and whether the creditor was at fault, cannot be determined by this scene alone. They remain undetermined.
Accordingly, not all recognized disadvantages are compensated in the same manner. The limitation of the scope of compensation is left to the limit of ordinary and special damage prescribed in Article 393, and the fault of the creditor is left to the taking into account under Article 396. The relaxation of proof of the amount does not substitute for these two determinations, and is confined to calculating damage as to which only the amount remains undetermined after it has fallen within the scope and after fault has been taken into account.
5.7The Scope This Section Undertakes
On the premise that the amount may be determined by synthesizing the relevant circumstantial facts but that an arbitrary sum without basis is not permitted, whether compensation is possible even though strict proof of the amount of damage is difficult, and which determination is monopolized at the place that responds to this question, are the issues at this stage. The question whether all recognized disadvantages are compensated in the same manner has already been dealt with above and is not reopened. The scene in which the occurrence of damage to Plaintiff A is recognized but, because part of the transaction data is missing, it is difficult to establish the specific amount, delimits this discussion. In this scene the issue is not whether damage has arisen, but by what criteria the amount and scope of the recognized damage can be determined.
The relevant provision first makes two limitations clear. Damages for non-performance of an obligation are limited to ordinary damage, and there is liability for compensation for damage arising from special circumstances only where the obligor knew or could have known of such circumstances; this is the first (Article 393 of the Civil Act). This provision presupposes that the circumstances leading up to the determination of the amount of compensation and the range of that amount are different stages. Whether the obligor knew or could have known functions as a condition of liability, and whether the damage is ordinary damage functions as a limit on the amount. Accordingly, this provision, which determines the scope of compensation, is not a criterion that newly creates a method of calculation in cases in which the amount is difficult to establish.
The reason this determination must be distinguished from the relaxation of proof of the amount is that the uncertainty targeted by the two systems differs. The relaxation of proof of the amount addresses the difficulty of directly fixing its size in a state where the occurrence of damage has been recognized. By contrast, comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) is a system under which, where the creditor is at fault in regard to non-performance of an obligation, the court shall take this into account in determining liability for damages and the amount thereof (Article 396 of the Civil Act), and its function is to reduce and reflect damage already recognized. This provision applies mutatis mutandis to damages for tort (unlawful act) (Article 763 of the Civil Act). That is, one is a calculation procedure supplementing a deficiency of proof, and the other is a consideration procedure adjusting liability and amount. If these two are merged into one and fault is made an arbitrary variable of the calculation of the amount, an unfounded reduction is made to pass as the result of the calculation.
The strongest counterargument lies in the point that comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) can be used like an unfounded discount. If an exact amount is demanded, the side that created the damage may enjoy the benefit of the lack of records, and so it may also be said that a court's reducing the amount of damage on the ground of fault is justified. This counterargument is directed at the inconvenience as to on whom the disadvantage falls in cases where the creditor's records management obstructs the determination of the amount of damage, and that point remains valid in the realm of counterargument. The mere circumstance that proof of the amount is difficult cannot ground a finding that the creditor is at fault; fault is taken into account in liability and amount only when the separate condition that the creditor is at fault in regard to non-performance of an obligation has been established. Unless the relaxation of the calculation and the ground for reduction are separated, the result is that only the amount decreases where the ground for the discount has disappeared.
The facts remaining in the synthetic scene are limited. In the state in which the occurrence of damage to Plaintiff A is recognized but, because part of the transaction data is missing, it is difficult to establish the specific amount, whether the circumstantial facts the court may use have been examined, and what the course of clarification has been, are not determined by this scene. For the relaxation of proof of the amount to operate, the occurrence of damage must be recognized, the proof of the specific amount must be extremely difficult by the nature of the matter, and the circumstantial facts to be used must have been examined; and if the occurrence of damage itself is not recognized, there is no premise for determining the amount of compensation under the relaxation provision as to proof of the amount. Where it is not separated which part, the occurrence or the amount, is unproven, this determination too is undetermined. The fact that the creditor was at fault appears nowhere in this scene.
The boundary between the conclusions this section permits and those it does not permit is as follows. Where the occurrence of damage is recognized and proof of the amount is difficult, the amount is determined on the basis of the relevant circumstantial facts, but an arbitrary sum without basis is not permitted. By contrast, the scope of ordinary and special damage sets the limit of the amount of compensation, and comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) is the system that reflects the fault of the creditor and others in liability and amount; each is separate from the manner of dealing with the difficulty of proof of the amount. Where the distinction between the occurrence of damage and the difficulty of proof of the amount has not been confirmed, judgment is deferred.
5.8Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
Even where the data are insufficient, the legal limits on how far the size of the damage is to be received do not thereby disappear. To answer this question, one must first examine the scope limitation set by the wording and the place of taking fault into account.
Article 393 of the Civil Act provides that "damages for non-performance of an obligation are limited to ordinary damage," and goes on to add that "there is liability for compensation for damage arising from special circumstances only where the obligor knew or could have known of such circumstances." This provision divides damage into ordinary damage and damage arising from special circumstances according to the cause of the damage, and sets the scope of liability for compensation according to which of the two it falls under. Here, ordinary damage means damage that ordinarily follows from such non-performance of an obligation, and damage arising from special circumstances means damage for which liability is borne only where the obligor knew or could have known of such circumstances. This distinction is separate from the determination whether damage exists, and addresses the question what damage is to be included within the scope of compensation.
The scope limitation set by this provision does not overlap with an instruction as to by what method damage whose amount is difficult to establish is to be calculated. The difficulty of proof of the amount is a problem arising in the process of fixing its size after the occurrence of damage has been recognized, while the distinction between ordinary and special damage is a question whether that damage falls within the scope of compensation. Article 396 of the Civil Act provides that "where the creditor is at fault in regard to non-performance of an obligation, the court shall take this into account in determining liability for damages and the amount thereof"; this provision reflects the fault of the creditor in liability and amount, but does not say that such reflection substitutes for the scope limitation. Article 763 of the Civil Act, by providing that "the provisions of Articles 393, 394, 396, and 399 shall apply mutatis mutandis to damages for tort (unlawful act)," causes the two preceding provisions to form the same distinction in damages for tort (unlawful act) as well. Seen together, the scope of ordinary and special damage and the taking into account of the fault of the creditor are distinguished from the relaxation of proof of the amount.
The counterargument directed squarely at this distinction lies in the point that the side that created the damage may enjoy the benefit of the lack of records. If the side that did not hand over the transaction data demands an exact amount, the creditor without data fails to receive the damage properly and the opposing side uses that gap as a shield. Since the reason the court undertakes the determination of an appropriate amount lies precisely in reducing such inconvenience, it is also possible to argue that, rather than setting comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) up separately, it is fairer to reflect the creditor's fault all at once at the stage of determining an appropriate amount. The determination of an appropriate amount is a procedure for judicially setting the amount of damage that is difficult to prove, and comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) is the system that reflects the fault of the creditor and others in liability and amount; accordingly, so long as the wording examined above treats scope limitation and the taking of fault into account separately, folding them into one stage mixes their respective bases of determination. The disadvantage pointed out by the counterargument is recognized, but that disadvantage does not become a ground for combining the two determinations.
Since the recognition of the occurrence of damage remains in this scene, the matter has entered the stage at which the judicial calculation of damage whose proof is difficult is at issue. However, whether the circumstantial facts available for use have been examined, and whether the case falls under one whose nature makes proof of the amount extremely difficult, are not determined by the scene alone and remain undetermined. This scene does not decide whether the damage is ordinary damage or damage arising from special circumstances, and it does not decide whether the creditor was at fault either. Accordingly, how the scope limitation under Article 393 of the Civil Act and the taking of fault into account under Article 396 of the Civil Act would actually apply to Plaintiff A cannot be determined by this scene.
The conclusion this section permits is narrow. Even though the authority to judicially set the amount has been conferred, the scope limitation of ordinary and special damage prescribed in Article 393 of the Civil Act does not disappear, and the taking into account of the creditor's fault prescribed in Article 396 of the Civil Act does not become one stage with that scope determination. The point that Article 763 of the Civil Act applies these two mutatis mutandis to damages for tort (unlawful act) likewise maintains the same distinction. Beyond this distinction, a conclusion that finishes off the scope limitation and the taking of fault into account together within the determination of an appropriate amount cannot be derived from this section. It remains, however, that as to the damage of Plaintiff A, which of ordinary and special damage it falls under, and whether there is fault on the part of the creditor, are left unstated. What does comparative negligence (offsetting plaintiff's fault) mean in this determination?
5.9Fine Distinctions Within the Stage
이 권한은 손해 발생이 인정된 뒤 남은 증명곤란을 다루는 좁은 권한일 뿐이다. 따라서 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가라는 물음 앞에서, 지금 따로 나누어 살필 것은 증명곤란 손해액의 사법적 산정 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인가이다. 이 물음은 산정의 근거를 새로 마련하는 일이 아니라, 이미 정한 산정 단계 안에서 어떤 조건을 따로 대조할지 가르는 작업이다.
이번 물음에 해당하는 문언은 민법 제393조이다. 제393조는 "제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 손해배상의 범위를 정하는 법원이고, 행위는 채무불이행으로 인한 손해배상의 한도를 정하는 일이다. 조건은 손해가 통상의 손해인지 여부이다. 여기서 통상의 손해란 손해배상의 한도가 되는 손해를 뜻하고, 이 한도는 액수를 밝히는 권한과는 별개의 범위 기준이다. 제393조의 다른 쟁점까지 이 자리에서 해설하지는 않는다.
제393조의 범위 기준과 액수를 정하는 권한은 서로 다른 판단 단계이다. 민법 제763조는 "제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다."라고 정한다. 이 준용 덕에 불법행위의 배상액을 정할 때도 배상범위의 제한이 함께 작동한다. 따라서 이번 단계 안에서 나누어 판정할 부분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정된다. 손해 발생은 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우 액수 산정의 권한이 작동한다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 작동하지 않는다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 구분이 가장 강하게 부딪히는 반론은, 과실상계가 근거 없는 할인처럼 쓰일 수 있다는 데 있다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점도 함께 겨냥한다. 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도이고, 민법 제396조는 "법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다."라고 정한다. 그러나 이 참작은 책임과 금액을 정하는 별도의 단계에서 작동하며, 액수 증명을 완화해 주는 근거가 되지 않는다. 그렇다고 해서 손해를 만든 쪽이 기록 부족으로 이익을 얻어야 한다는 뜻도 아니다. 다만 그 손실을 막는 길은 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합치는 데 있지 않다. 합쳐서 판단하면 두 기준이 서로의 근거를 대신하게 되어, 반론이 지적한 불이익을 해소하지 못한다.
이 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 점이다. 이 사실은 작동하는 경우의 조건과 맞아떨어진다. 손해 발생이 이미 인정되어 있고, 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려운 상태이며, 거래자료가 일부 없어 사용할 간접사실을 심리할 여지가 남는다. 다만 어떤 간접사실이 심리되었는지, 산정 이유가 기록에 남았는지는 이 장면만으로 정해지지 않아 미확정으로 둔다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다.
이 절이 허용하는 결론은, 액수 증명 완화의 단계 안에서 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건으로만 나눈다는 것이다. 새 조건이나 추가 단계를 덧붙이는 결론은 허용하지 않는다. 통상·특별손해의 범위 제한과 채권자의 과실에 대한 참작은 각기 다른 판단 단계에서 작동하며, 어느 쪽도 액수를 인정하는 권한을 넓히거나 좁히지 않는다. 상당액 산정과 과실상계를 하나의 단계로 합쳐 근거 없는 할인을 막는 결론 역시 이 절이 허용하지 않는다. 손해 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나뉘지 않은 채로는 어느 쪽 판단도 확정할 수 없다.
5.10Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
그 결론은 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으나 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다는 것이었다. 이제 분리의 기준을 정해야 한다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 법원은 손해의 발생과 액수의 규모를 어느 순서로 확정한 뒤 배상액을 정하는가. 이 물음은 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가라는 이 절의 질문에 속한다.
이 절에서 다룰 문언부터 확인한다. 민법 제393조는 손해배상의 범위를 한정하면서, "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"(민법 제393조)고 정한다. 이 문언은 우선 채무자와 채권자의 관계에서 채무불이행으로 발생한 손해를 그 대상으로 삼는다. 배상의 한도는 통상의 손해이며, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 책임이 있다(민법 제393조). 따라서 이 조문이 정하는 것은 어떤 손해를 배상 범위에 넣을 것인가의 문제이다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는다. 액수 증명이 어려운 손해에 대해 법원이 상당액을 정할 수 있느냐는, 배상 범위에 넣은 손해의 액수를 어떤 방법으로 확정하느냐의 문제이다. 이 두 물음은 구별되어야 한다. 전자가 어떤 불이익을 손해로 인정할 것인지에 관한 것이라면, 후자는 인정된 손해의 규모를 어떻게 산출할 것인지에 관한 것이다. 민법 제763조는 제393조를 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다(민법 제763조). 따라서 불법행위의 경우에도 손해의 범위에 관한 판단은 액수의 산정에 앞서 별도로 이루어진다.
정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 손실이 구체적으로 지적된다. 채무자의 채무불이행으로 자료가 부족해졌는데 그 부족을 이유로 채권자가 불이익을 받는 것은 형평하지 않다는 것이다. 그렇더라도 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없다. 과실상계는 "법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다"(민법 제396조)는 문언에 따라 채권자의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도이다(민법 제396조). 액수 증명 곤란의 완화는 심리의 대상이 된 간접사실에서 액수를 산출하는 방법이며, 채권자에게 과실이 있는지를 묻지 않는다. 반론이 지적한 형평의 문제는 여전히 남지만, 그렇다고 두 단계를 병합하는 답으로 이어지지는 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실만 대조하면 다음과 같다. 여기서 손해 발생은 인정되고 있으며, 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려운 상태에 있다. 다만 사용할 간접사실이 실제로 심리되었는지 여부는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 간접사실이 심리되었다면 상당액 산정의 길이 열리고, 손해 발생 자체가 인정되지 않았다면 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없어 길이 막힌다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않다면 판단은 미확정으로 남는다.
손해 발생이 인정되고 액수 증명이 매우 어려우며 심리된 간접사실이 있는 경우에만 법원은 상당액을 산정할 수 있다. 이때 기록에 남겨야 할 것은 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유이다. 손해 발생 자체가 인정되지 않은 경우 액수 곤란을 이유로 상당액을 정하는 것은 허용되지 않는다. 자료가 부족하다는 사실만으로 구제가 불능한 것도 아니며, 어느 부분이 미증명인지 밝혀지지 않았다면 그 판단은 미확정으로 남는다.
5.11Conclusion Carried Over to the Next Section
앞 절에서는 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우에는 작동하고, 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 막히며, 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 보았다. 그 결론을 받아들이면, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다고 한 이번 장면에서도 액수를 골라내는 판단과 손해를 얼마까지 배상하게 할지 정하는 판단은 따로 놓고 물어야 한다.
이 물음에 답하는 문언으로 민법 제393조는 손해배상의 범위를 제한한다. 그 조문 제1항은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 한도로 한다고 정하고, 제2항은 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상 책임이 있다고 정한다(민법 제393조). 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 채무불이행으로 인한 손해배상이며, 조건은 손해가 통상의 손해인지 아니면 특별한 사정으로 인한 손해인지 그리고 그러한 사정에 대한 채무자의 인식 가능성이다. 같은 조문은 불법행위로 인한 손해배상에도 준용된다(민법 제763조). 통상의 손해는 채무불이행이 통상 수반하는 손해를, 특별한 사정으로 인한 손해는 그러한 통상의 범위를 넘어 특별한 사정에서 생긴 손해를 가리키는 것으로 읽힌다.
이 조문과 앞 절의 결론이 연결되는 지점은 손해를 얼마까지 인정할 것인지가 아니라 인정되는 손해의 범위가 어디까지인지에 관한 것이다. 액수 증명 완화는 구체적 액수를 밝히기 어려운 손해를 간접사실로 정하는 방법이고, 배상범위의 제한은 정하여진 액수라도 통상의 손해인지 아닌지에 따라 책임의 한도를 정하는 단계이다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는 앞 단계의 권한이 뒤 단계의 한도를 없애지 않기 때문이다. 액수를 밝히는 권한과 배상범위를 가르는 기준은 서로 다른 문제이므로, 액수를 인정하는 판단이 범위 제한을 우회하는 통로가 되어서는 안 된다.
정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 지적도 함께 붙는다. 여기서 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 뜻하고, 이 제도는 법원이 책임 및 그 금액을 정함에 채권자에게 있는 과실을 참작하여야 한다는 절차를 따른다(민법 제396조). 상당액 산정이 액수를 밝히기 어려운 손해를 간접사실에서 정하는 절차라면, 과실상계는 그 정하여진 책임과 금액에 채권자의 과실을 반영하는 다른 절차이다. 두 절차를 한 단계로 합치면 상당액 산정의 권한이 과실 참작의 한계를 흐리게 되고, 반대로 과실 참작이 액수를 정하는 근거가 되는 결과가 생긴다. 앞의 반론이 지적한 불편은 그대로 남아 있지만, 그 불편은 두 단계를 합치는 방식으로 해소할 수는 없다.
원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 이 절이 확인하는 것은 그러한 액수 곤란을 간접사실에서 정하는 판단이 통상·특별손해의 구분이나 채권자 과실의 참작을 겸하지는 않는다는 점이다. 장면에는 채무자에게 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었는지에 관한 사실이 들어 있지 않으므로, 민법 제393조 제2항이 적용되는지는 이 장면만으로 정할 수 없다. 마찬가지로 채권자에게 과실이 있는지도 장면에 설정되어 있지 않다. 이 점은 미확정으로 남는다. 다만 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다는 점은 분명하다.
이 절이 허용하는 결론은 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작이 액수 증명 완화와 구분되며, 따라서 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수 없다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 액수를 인정하는 권한이 배상범위의 제한까지 없앤다거나, 채권자의 과실이 액수를 정하는 근거가 된다는 해석이다. 액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인가?