요약
통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작은 액수 증명 완화와 구분한다.
5.1통로가 열리는 기준
액수를 인정하는 권한이 배상범위의 제한을 없애지는 않는다. 손해 발생을 인정한 뒤에 구체적 액수를 어떻게 확정할지가 남고, 그 가운데서도 이 구제의 통로가 어느 조건에서 열리는지가 먼저 정해져야 한다. 앞 절은 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으되 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다고 결론지었다. 앞 절의 논증을 다시 펼치지 않고 이 문장만 받아, 이번에는 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는지, 그리고 증명이 어려운 손해액을 사법적으로 산정하는 이 구제의 입구가 무엇에 의해 정해지는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제393조이다. 그 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”고 정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여” 책임을 진다고 밝힌다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무불이행으로 인한 손해배상의 청구자와 채무자이고, 규율하는 행위는 그로 인한 손해배상이며, 조건은 손해가 통상의 범위에 드는지 또는 특별한 사정에서 생겼는지에 따라 달라진다. 이 문언은 손해의 범위를 한정할 뿐, 액수를 밝히기 어려운 경우에 어떤 절차로 산정하는지까지 직접 정하고 있지는 않다.
따라서 손해의 범위를 정하는 문제와 액수를 산정하는 절차를 나누어야 한다. 범위의 한계는 배상할 손해가 통상의 손해인지, 특별한 사정에 따른 손해인지를 가려 채무자의 책임을 제한하는 문제이고, 액수 산정은 인정된 손해의 크기를 어떻게 확정할지에 관한 문제이다. 손해 발생은 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우, 상당액 산정의 입구가 열린다. 이 판단을 범위의 제한까지 흔드는 것으로 읽으면, 액수의 어려움이 배상책임의 유무를 바꾸는 것으로 오해하게 된다.
가장 강한 반론은 과실상계가 근거 없는 할인처럼 쓰일 수 있다는 데 있다. 이는 책임과 금액을 정할 때 반영해야 할 참작 사유가, 마땅히 받을 손해액을 정하는 기록이 부족하다는 이유로 임의로 깎는 빌미가 되기 쉬운 손실과 불편을 겨냥한다. 여기서 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 뜻한다. 이 우려에도 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없다. 전자는 증명이 어려운 액수를 관련 간접사실로 정하는 절차이고 후자는 채권자에게 과실이 있을 때 책임과 금액에 이를 참작하는 문제이므로, 반론이 지적한 할인의 위험은 그대로 남겨 두되 두 산정을 하나로 묶는 방식으로 답하지는 않는다.
합성 장면에서는 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다고만 정해져 있다. 이 사실은 손해 발생이 인정된다는 앞의 조건과 액수 증명이 매우 어렵다는 조건을 함께 충족하는 것으로, 요구하는 급부·당사자·조건의 특정과 선택한 소의 권리에 대한 방어 가능성은 이 장면만으로 확정되지 않아 미확정으로 남는다. 장면에 없는 연도·금액·기산일은 보태지 않으며, 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다.
이 절이 허용하는 것은, 손해 발생과 액수 증명의 곤란이 구분되어 있고 심리된 간접사실이 있을 때 산정의 단계로 나아가는 판단이며, 범위의 한계를 넘어서거나 참작 사유 없는 할인을 금액으로 옮기는 판단은 허용하지 않는다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화로 배상액을 정할 전제가 없는 때에는, 액수 곤란만으로 상당액을 정할 수 없고, 어느 부분이 미증명인지도 나누어져 있지 않으면 판단을 유보한다.
5.2구제가 막히는 조건
인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가? 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으나 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다. 그 뒤에 남은 물음은 상당액 산정이 막히는 조건이 무엇인지 따지는 것이다. 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작은 액수 증명 완화와 구분된다.
이 구별을 뒷받침하는 문언으로 민법 제393조는 "①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. ②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."고 정한다(민법 제393조). 여기서 정해지는 것은 배상 책임이 미치는 손해의 종류와 한계이다. 채무불이행으로 생긴 손해 가운데 통상의 손해가 기본 한도이고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한해 책임 범위에 들어간다.
같은 맥락에서 민법 제763조는 "제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다."고 하면서(민법 제763조), 범위와 참작의 기준을 불법행위 배상에도 가져온다. 이 기준들은 정해진 손해가 배상 범위에 들어가는지를 가리는 잣대이다. 액수 증명 완화는 그와 달리 들어갈 손해가 이미 정해진 뒤 그 금액을 어떻게 산정할지를 다룬다. 이 둘은 판정의 단계가 다르므로, 한쪽의 권한이 다른 쪽의 제한까지 밀어내지는 못한다.
따라서 이 구제의 통로가 닫히는 조건은 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않는 경우이다. 가장 강하게 이어붙는 반론은, 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누린다는 것이다. 그 손실은 실재하며 지우지 않는다. 다만 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없다. 여기서 과실상계란 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도이다.
이 장면에서 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 장면에서 손해 발생은 이미 인정되어 있으므로, 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제는 살아 있다. 반대로 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다. 장면에 연도나 금액이 없어 산출된 액수는 정해지지 않았고, 일부 거래자료가 어떤 내용인지도 미확인이다.
이 절이 허용하는 결론은, 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 매우 어려운 사안에서 간접사실로 배상액을 정할 수 있다는 것이다. 허용하지 않는 것은, 손해 발생 자체가 부정된 경우에 같은 완화로 액수를 만들어내는 일이다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가에 대해 액수를 밝히는 권한이 배상범위를 제한하는 규범을 대신하지는 않는다. 간접사실을 종합해 액수를 정할 수 있다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가.
이 물음에 해당하는 원문을 먼저 놓으면 손해배상의 범위를 정하는 규범이 통상의 손해와 특별한 사정으로 인한 손해를 나누어 규정한다. 그 앞의 조문은 채무불이행으로 인한 손해배상의 한도를 가리키고, 뒤의 조문은 채무자가 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때를 전제로 한다(민법 제393조). 이 문언이 다루는 주체는 채무자와 채권자이고, 행위는 채무불이행으로 인한 손해배상이며, 조건은 손해가 통상인지 특별한 사정에 따른 것인지이다(민법 제393조).
따라서 배상범위를 정하는 단계와 액수를 특정하기 어려운 경우의 판단 재료를 모으는 단계는 같은 것으로 볼 수 없다. 이 구분이 필요한 까닭은 전자가 배상되어야 할 손해의 범위를 가르는 데 쓰이고 후자는 그 범위 안에서 어느 금액이 타당한지에 관한 판단 재료가 부족할 때 그 부족의 성격을 표시하는 데 쓰이기 때문이다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
가장 강하게 제기되는 반론은 액수를 정확히 요구하는 편이 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누리게 한다는 점을 겨냥한다. 실제 불편으로는 채권자가 이미 입은 손해의 크기를 당시에 기록으로 남기기 어려웠던 사정이 그대로 부담으로 남는 일이 있다. 그렇다고 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없다. 여기서 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 뜻하며(민법 제396조), 책임과 금액에 대한 참작은 액수 증명 곤란의 완화와는 별개의 판단을 요구한다(민법 제763조).
합성 장면에 정해진 사실은 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 점 하나이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우와는 구별된다. 그런데 발생과 액수 중 어느 부분이 미증명인지가 구분되어 있지 않아 판단 재료가 특정되지 않은 사항이 남는다면 그 사항은 자료가 없어 확정할 수 없는 상태로 두어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 자료 부족을 곧 구제 불능으로 바꾸지 않고, 근거 없는 임의 금액을 만드는 것도 허용하지 않는다는 좁은 구별이다. 액수를 인정하는 권한이 배상범위의 제한을 없애지는 않으므로, 발생과 액수의 미증명 부분이 구분되지 않은 채 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
5.4판단에 필요한 기록
인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가, 그리고 상당액 산정 여부를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가 하는 물음이 이번 검토의 자리이다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면이 그 물음의 출발점이 된다. 여기서는 손해의 범위와 액수의 산정 기준을 나누어 보아야 한다.
해당 조문은 손해배상의 범위를 한정한다. 민법 제393조는 “제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은”으로 열리며 통상의 손해를 그 한도로 삼는다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무불이행으로 인한 손해배상의 책임자이고, 행위는 그로 인한 손해의 배상이며, 한정 조건은 통상의 손해라는 범위이다. 그 한도를 넘는 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 책임이 인정된다.
이 범위 한정은 액수를 정하는 방식과 구별되는 별개의 판단 단계이다. 액수의 증명이 어려운 사안에서 법원이 간접사실을 종합하여 액수를 정하더라도, 그 산정이 통상의 손해를 넘어선 범위까지 책임을 넓히는 것은 아니다. 액수의 증명곤란을 완화하는 판단은 손해 발생이 인정된 뒤 그 손해가 얼마나 되는지를 정하는 단계에 머문다. 따라서 상당액 산정의 판정은 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유에 기록된 자료만으로 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 과실상계가 근거 없는 할인처럼 쓰일 수 있다는 점이다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 불리함도 그 반론에 함께 놓인다. 민법 제396조는 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는” 법원이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 정한다. 과실상계는 여기서 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 뜻한다. 그렇더라도 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없으며, 액수의 산정 근거와 채권자 과실의 참작은 각자의 기록과 판단을 요구한다.
원고 A의 경우 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 손해 발생이 인정된 이상 액수의 증명곤란만으로 배상을 전면 부정할 수는 없고, 사용할 간접사실이 심리된 경우 그에 기초한 액수의 정함을 생각할 수 있다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않거나 산정 이유가 기록되지 않은 사정은 이 절에서 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록으로 액수 산정 단계를 판정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 없는 기록을 추정으로 채워 넣거나 범위의 제한을 넘어서 책임을 넓히는 일이다. 액수를 정하는 권한이 배상범위의 제한까지 없애는 것은 아니라는 점이 그 경계이다. 민법 제763조는 “불법행위로 인한 손해배상에 준용한다”고 정하여 같은 구별을 불법행위의 배상에도 둔다.
5.5판정을 바꾸는 사정
인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가라는 물음 다음으로, 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 물음이 남는다. 특히 손해 발생의 인정 자체가 흔들릴 때와 거래자료 일부가 없어 구체적 액수만 밝히기 어려운 때가 같은 편에 놓일 수 있는지가 문제된다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 전제 아래 두 경우를 나누어 살펴보아야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 손해배상의 범위를 정한다. 민법 제393조는 ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다고 정하고, ②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 덧붙인다(민법 제393조). 여기서 통상의 손해와 특별한 사정으로 인한 손해는 각각 배상책임이 미치는 범위를 가르는 기준이고, ②의 요건은 그 사정에 대한 채무자의 인식 가능성이다. 이 조문이 묻는 것은 어떤 손해까지 배상의 범위에 넣을 수 있는가이며, 구체적 액수를 어떤 방법으로 밝힐 것인가는 별도의 문제로 남는다.
이 범위 기준과 액수 산정의 근거를 연결하면 그 구별이 분명해진다. 민법 제763조는 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정을 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다(민법 제763조). 따라서 제393조의 범위 한도는 채무불이행과 불법행위 양쪽에서 모두 배상액의 상한을 이루고, 저자가 말하는 액수 곤란만으로 상당액을 정하는 것은 그 한도 안에서 구체적 금액을 밝히는 수단이다. 손해 발생의 인정과 액수 증명 곤란은 서로 다른 단계의 판단이고, 전자가 부정되면 후자의 완화 규정으로 배상액을 정할 전제 자체가 사라진다.
채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 액수 증명이 어려운 사안에서 정확한 액수를 요구하는 근거로 돌리면, 기록을 만든 쪽이 아니라 자료를 갖추지 못한 쪽이 그 불이익을 부담하는 결과가 생긴다. 민법 제396조는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 정한다(민법 제396조). 이 참작의 대상은 책임과 금액 모두이고, 상당액 산정은 손해 발생이 인정된 뒤 구체적 액수를 밝히는 절차다. 두 단계를 한데 합칠 수는 없고, 반론이 지적하는 불이익은 기록에 남긴 석명 경과와 산정 이유로 다루어야 한다.
원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 앞의 조건에 비추면, 손해 발생 증거와 액수 증명곤란 사유는 나뉘어 기록되고 섡명 경과와 간접사실과 산정 이유가 함께 심리된다. 이 장면에서 손해 발생의 인정은 유지되므로 액수 곤란만으로 상당액을 정하는 통로는 막히지 않는다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우에는 어느 쪽인지 확정할 수 없으므로 미확정으로 남긴다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 손해 발생이 인정된 채 구체적 액수만 곤란한 경우에 한해 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 범위 한도를 넘는 금액이나 근거 없는 임의 금액을 정하는 것이다. 지정된 변경, 즉 손해 발생의 인정이 부정되는 일이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계부터 다시 판정되며, 이때 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합치는 방식은 허용되지 않는다. 합성 장면에 없는 이행 결과나 실제 회수 성과는 확정할 수 없다.
5.6신청·주문과의 연결
앞 절에서 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수 없다는 전제를 받아들인 뒤, 이제는 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는지 묻는다. 이 장면에서 손해의 발생과 액수의 확정은 서로 다른 과제로 남는다.
민법 제393조는 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"고 규정한다. 같은 조문은 이어서 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다"고 덧붙인다. 이 문언이 다루는 주체는 채무자이고, 판단 대상은 손해의 범위이며, 특별한 사정으로 인한 손해의 경우에는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상 책임이 있다.
이 조문은 손해배상의 한도를 정하면서 어떤 손해까지 배상 범위에 들지를 결정한다. 반면 액수 증명 완화는 사안 성질상 구체적 액수의 증명이 매우 어려울 때 사용할 간접사실을 심리하여 액수를 사법적으로 산정하는 절차다. 전자는 손해의 종류와 범위를 가르는 작업이고 후자는 이미 범위에 든 손해의 액수를 정하는 작업이다. 민법 제763조는 "제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다"고 하여 이 구별을 불법행위 영역에도 그대로 가져온다.
이 구별이 가장 큰 도전을 받는 지점은 과실상계이다. 민법 제396조는 "법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다"고 규정한다. 반론은 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점, 과실상계가 근거 없는 할인처럼 쓰일 수 있다는 점을 겨눈다. 이 손실과 불편은 실제적이다. 과실상계는 책임과 금액을 참작하는 단계이고, 액수 증명 완화는 증명곤란 손해액을 사법적으로 산정하는 단계이며, 두 단계의 근거와 조건이 다르기 때문이다.
합성 장면으로 돌아와 보면, 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 조건은 손해 발생이 인정되고 구체적 액수를 밝히기 어려운 사정을 보이나 사용할 간접사실이 심리되었는지와 사안 성질상 매우 어려운 경우에 해당하는지는 이 장면만으로 정해지지 않아 미확정으로 남는다. 다만 통상손해인지 특별사정으로 인한 손해인지, 그리고 채권자에게 과실이 있었는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 미확정으로 남는다.
따라서 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는 것은 아니다. 배상 범위의 제한은 제393조가 정하는 통상·특별손해의 한도에 맡기고, 채권자의 과실은 제396조의 참작에 맡긴다. 액수 증명 완화는 이 두 판단을 대신하지 않으며, 범위에 들고 과실 참작을 거친 뒤에도 액수만 미확정인 손해를 산정하는 데 그친다.
5.7이 절이 맡는 범위
관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으나 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다는 전제 위에서, 손해액의 엄밀한 증명이 어려워도 배상은 가능한지, 그리고 이 물음에 응답하는 자리에서 어떤 판단이 독점되는지가 이번 단계의 쟁점이다. 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가라는 물음은 이미 앞에서 다루었으므로 다시 열지 않는다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면이 이 논의를 한정한다. 이 장면에서 문제는 손해가 생겼는지가 아니라 인정된 손해의 액수와 범위를 어떤 기준으로 정할 수 있는지에 있다.
해당 문언이 두 가지 제한을 먼저 분명히 한다. 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상 책임이 있다는 것이 첫째다(민법 제393조). 이 문언은 배상액이 정하여지는 데까지 이르는 사정과 그 액수의 범위가 서로 다른 단계임을 전제한다. 채무자가 알았거나 알 수 있었는지는 책임의 조건으로, 통상의 손해인지는 금액의 한계로 기능한다. 따라서 배상의 범위를 정하는 이 조문은 액수를 밝히기 어려운 사안에서 산정 방식을 새로 만들어내는 기준이 아니다.
이 판단을 액수 증명의 완화와 구별해야 하는 이유는 두 제도가 겨냥하는 불확실성이 다르기 때문이다. 액수 증명 완화는 손해 발생이 인정된 상태에서 그 크기를 직접 확정하기 어려운 곤란을 다룬다. 반면 과실상계는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다는 제도이며(민법 제396조), 그 기능은 이미 인정된 손해를 줄여 반영하는 것이다. 이 규정은 불법행위로 인한 손해배상에도 준용된다(민법 제763조). 즉 한쪽은 증명의 부족을 보완하는 산정 절차이고 다른 쪽은 책임과 금액을 조정하는 참작 절차다. 이 둘을 하나로 합쳐 과실을 액수 산정의 임의 변수로 만들면, 근거 없는 감액이 산정 결과로 가장하게 된다.
가장 강한 반론은 과실상계가 근거 없는 할인처럼 쓰일 수 있다는 점에 있다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있으므로, 법원이 과실을 내세워 손해액을 깎는 방식이 정당화된다고도 볼 수 있다. 이 반론은 채권자의 기록 관리가 손해액 확정을 가로막는 경우의 불이익이 누구에게 돌아가는지에 대한 불편을 겨냥하며, 그 지적은 반론의 영역에서 유효하게 남는다. 액수의 증명이 곤란하다는 사정만으로 채권자에게 과실이 있다고 볼 수 없고, 과실은 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있다는 조건이 별도로 성립한 때에 비로소 책임과 금액에 참작된다. 산정의 완화와 감액의 근거를 분리하지 않으면 할인의 근거가 사라진 자리에서 금액만 줄어드는 결과가 나온다.
합성 장면에 남은 사실은 제한되어 있다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 상태에서, 법원이 사용할 간접사실이 심리되었는지, 그리고 석명 경과가 어떠한지는 이 장면으로 확정되지 않는다. 액수 증명 완화가 작동하려면 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우여야 하고, 손해 발생 자체가 인정되지 않으면 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우 이 판단도 미확정이다. 채권자에게 과실이 있었다는 사실은 이 장면 어디에도 들어 있지 않다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이와 같다. 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 곤란한 때에는 관련 간접사실을 근거로 액수를 정하되, 근거 없는 임의의 금액은 허용되지 않는다. 이에 비하여 통상·특별손해의 범위는 배상액의 한계를, 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 각각 정하며, 액수의 증명곤란을 다루는 방식과는 분리된다. 손해 발생과 액수 증명곤란의 구분이 확인되지 않은 경우에는 판단을 미룬다.
5.8조문과 판례 요지의 적용
자료가 모자란다고 손해의 크기를 어디까지 받을지에 관한 법적 한계까지 사라지는 것은 아니다. 이 물음에 답하려면 문언이 정한 범위 제한과 과실 참작의 자리를 먼저 살펴야 한다.
민법 제393조는 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”라고 정하고, 이어서 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”라고 덧붙인다. 이 문언은 손해의 원인에 따라 통상의 손해와 특별한 사정으로 인한 손해를 나누고, 둘 중 어느 쪽인지에 따라 배상 책임의 범위를 정한다. 여기서 통상의 손해란 그러한 채무불이행이라면 통상 따르는 손해를, 특별한 사정으로 인한 손해란 채무자가 그 사정을 알거나 알 수 있었을 때에만 책임을 지는 손해를 가리킨다. 이 구별은 손해가 존재하는지의 판단과는 별개로, 어떤 손해까지 배상 범위에 넣을지의 문제를 다룬다.
이 문언이 정하는 범위 제한은 액수를 밝히기 어려운 손해를 어떤 방법으로 산정할지에 관한 지시와 겹치지 않는다. 액수 증명의 어려움은 손해 발생이 인정된 뒤 그 크기를 정하는 과정에서 생기는 문제이고, 통상·특별손해의 구별은 그 손해가 배상 범위에 들어가는지의 문제이다. 민법 제396조는 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다”라고 정하는데, 이 문언은 채권자의 과실을 책임과 금액에 반영하되 그 반영이 범위 제한을 대신한다고 말하지는 않는다. 민법 제763조는 “제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다”라고 하여, 앞의 두 문언이 불법행위 손해배상에서도 같은 구별을 이루도록 한다. 이 셋을 놓고 보면, 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작은 액수 증명 완화와 구분된다.
이 구별을 정면으로 겨냥하는 반론은 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점에 있다. 거래자료를 넘기지 않은 쪽이 정확한 액수를 요구한다면, 자료가 없는 채권자가 손해를 제대로 받지 못하고 반대편이 그 공백을 방패로 삼는 셈이다. 상당액 산정을 법원이 맡는 이유가 바로 그런 불편을 줄이는 데 있으므로, 굳이 과실상계를 따로 두느니 상당액 산정 단계에서 채권자의 과실까지 한꺼번에 반영하는 편이 공정하다는 주장도 가능하다. 상당액 산정은 증명곤란 손해액을 사법적으로 정하는 절차이고 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도이므로, 앞서 본 문언이 범위 제한과 과실 참작을 별개로 다루는 이상 둘을 한 단계로 접어 넣으면 각자의 판단 근거가 섞인다. 반론이 지적한 불이익은 인정하되, 그 불이익이 두 판단을 합칠 근거가 되지는 않는다.
이 장면에서 손해 발생의 인정은 남아 있으므로 증명곤란 손해액의 사법적 산정이 문제되는 단계에 들어선다. 다만 사용할 간접사실이 심리되었는지, 액수 증명이 매우 어려운 사안 성질에 해당하는지는 장면만으로 정해지지 않으므로 미확정으로 남는다. 이 장면은 통상의 손해인지 특별한 사정으로 인한 손해인지를 정하지 않고, 채권자에게 과실이 있는지도 정하지 않는다. 따라서 민법 제393조에 따른 범위 제한과 민법 제396조에 따른 과실 참작이 원고 A에게 실제로 어떻게 적용될지는 이 장면으로 판단할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 액수를 사법적으로 정하는 권한이 주어졌다고 해서 민법 제393조가 정한 통상·특별손해의 범위 제한이 없어지지 않고, 민법 제396조가 정한 채권자 과실의 참작이 그 범위 판단과 한 단계가 되지도 않는다. 민법 제763조가 이 둘을 불법행위 손해배상에 준용한다는 점 역시 같은 구별을 유지한다. 이 구별을 넘어서, 상당액 산정 안에서 범위 제한과 과실 참작까지 함께 끝내 버리는 결론은 이 절에서 도출할 수 없다. 다만 원고 A의 손해에 대해 통상·특별손해 중 어느 쪽인지, 채권자 과실이 있는지는 밝히지 않은 채 남는다. 과실상계는 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
5.9단계 안의 세부 구분
이 권한은 손해 발생이 인정된 뒤 남은 증명곤란을 다루는 좁은 권한일 뿐이다. 따라서 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가라는 물음 앞에서, 지금 따로 나누어 살필 것은 증명곤란 손해액의 사법적 산정 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인가이다. 이 물음은 산정의 근거를 새로 마련하는 일이 아니라, 이미 정한 산정 단계 안에서 어떤 조건을 따로 대조할지 가르는 작업이다.
이번 물음에 해당하는 문언은 민법 제393조이다. 제393조는 "제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 손해배상의 범위를 정하는 법원이고, 행위는 채무불이행으로 인한 손해배상의 한도를 정하는 일이다. 조건은 손해가 통상의 손해인지 여부이다. 여기서 통상의 손해란 손해배상의 한도가 되는 손해를 뜻하고, 이 한도는 액수를 밝히는 권한과는 별개의 범위 기준이다. 제393조의 다른 쟁점까지 이 자리에서 해설하지는 않는다.
제393조의 범위 기준과 액수를 정하는 권한은 서로 다른 판단 단계이다. 민법 제763조는 "제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다."라고 정한다. 이 준용 덕에 불법행위의 배상액을 정할 때도 배상범위의 제한이 함께 작동한다. 따라서 이번 단계 안에서 나누어 판정할 부분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정된다. 손해 발생은 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우 액수 산정의 권한이 작동한다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 작동하지 않는다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 구분이 가장 강하게 부딪히는 반론은, 과실상계가 근거 없는 할인처럼 쓰일 수 있다는 데 있다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점도 함께 겨냥한다. 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도이고, 민법 제396조는 "법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다."라고 정한다. 그러나 이 참작은 책임과 금액을 정하는 별도의 단계에서 작동하며, 액수 증명을 완화해 주는 근거가 되지 않는다. 그렇다고 해서 손해를 만든 쪽이 기록 부족으로 이익을 얻어야 한다는 뜻도 아니다. 다만 그 손실을 막는 길은 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합치는 데 있지 않다. 합쳐서 판단하면 두 기준이 서로의 근거를 대신하게 되어, 반론이 지적한 불이익을 해소하지 못한다.
이 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 점이다. 이 사실은 작동하는 경우의 조건과 맞아떨어진다. 손해 발생이 이미 인정되어 있고, 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려운 상태이며, 거래자료가 일부 없어 사용할 간접사실을 심리할 여지가 남는다. 다만 어떤 간접사실이 심리되었는지, 산정 이유가 기록에 남았는지는 이 장면만으로 정해지지 않아 미확정으로 둔다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다.
이 절이 허용하는 결론은, 액수 증명 완화의 단계 안에서 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건으로만 나눈다는 것이다. 새 조건이나 추가 단계를 덧붙이는 결론은 허용하지 않는다. 통상·특별손해의 범위 제한과 채권자의 과실에 대한 참작은 각기 다른 판단 단계에서 작동하며, 어느 쪽도 액수를 인정하는 권한을 넓히거나 좁히지 않는다. 상당액 산정과 과실상계를 하나의 단계로 합쳐 근거 없는 할인을 막는 결론 역시 이 절이 허용하지 않는다. 손해 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나뉘지 않은 채로는 어느 쪽 판단도 확정할 수 없다.
5.10실효·차단·미확정의 종합
그 결론은 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으나 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다는 것이었다. 이제 분리의 기준을 정해야 한다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 법원은 손해의 발생과 액수의 규모를 어느 순서로 확정한 뒤 배상액을 정하는가. 이 물음은 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가라는 이 절의 질문에 속한다.
이 절에서 다룰 문언부터 확인한다. 민법 제393조는 손해배상의 범위를 한정하면서, "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"(민법 제393조)고 정한다. 이 문언은 우선 채무자와 채권자의 관계에서 채무불이행으로 발생한 손해를 그 대상으로 삼는다. 배상의 한도는 통상의 손해이며, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 책임이 있다(민법 제393조). 따라서 이 조문이 정하는 것은 어떤 손해를 배상 범위에 넣을 것인가의 문제이다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는다. 액수 증명이 어려운 손해에 대해 법원이 상당액을 정할 수 있느냐는, 배상 범위에 넣은 손해의 액수를 어떤 방법으로 확정하느냐의 문제이다. 이 두 물음은 구별되어야 한다. 전자가 어떤 불이익을 손해로 인정할 것인지에 관한 것이라면, 후자는 인정된 손해의 규모를 어떻게 산출할 것인지에 관한 것이다. 민법 제763조는 제393조를 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다(민법 제763조). 따라서 불법행위의 경우에도 손해의 범위에 관한 판단은 액수의 산정에 앞서 별도로 이루어진다.
정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 손실이 구체적으로 지적된다. 채무자의 채무불이행으로 자료가 부족해졌는데 그 부족을 이유로 채권자가 불이익을 받는 것은 형평하지 않다는 것이다. 그렇더라도 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수는 없다. 과실상계는 "법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다"(민법 제396조)는 문언에 따라 채권자의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도이다(민법 제396조). 액수 증명 곤란의 완화는 심리의 대상이 된 간접사실에서 액수를 산출하는 방법이며, 채권자에게 과실이 있는지를 묻지 않는다. 반론이 지적한 형평의 문제는 여전히 남지만, 그렇다고 두 단계를 병합하는 답으로 이어지지는 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실만 대조하면 다음과 같다. 여기서 손해 발생은 인정되고 있으며, 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려운 상태에 있다. 다만 사용할 간접사실이 실제로 심리되었는지 여부는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 간접사실이 심리되었다면 상당액 산정의 길이 열리고, 손해 발생 자체가 인정되지 않았다면 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없어 길이 막힌다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않다면 판단은 미확정으로 남는다.
손해 발생이 인정되고 액수 증명이 매우 어려우며 심리된 간접사실이 있는 경우에만 법원은 상당액을 산정할 수 있다. 이때 기록에 남겨야 할 것은 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유이다. 손해 발생 자체가 인정되지 않은 경우 액수 곤란을 이유로 상당액을 정하는 것은 허용되지 않는다. 자료가 부족하다는 사실만으로 구제가 불능한 것도 아니며, 어느 부분이 미증명인지 밝혀지지 않았다면 그 판단은 미확정으로 남는다.
5.11다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서는 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우에는 작동하고, 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 막히며, 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 보았다. 그 결론을 받아들이면, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다고 한 이번 장면에서도 액수를 골라내는 판단과 손해를 얼마까지 배상하게 할지 정하는 판단은 따로 놓고 물어야 한다.
이 물음에 답하는 문언으로 민법 제393조는 손해배상의 범위를 제한한다. 그 조문 제1항은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 한도로 한다고 정하고, 제2항은 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상 책임이 있다고 정한다(민법 제393조). 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 채무불이행으로 인한 손해배상이며, 조건은 손해가 통상의 손해인지 아니면 특별한 사정으로 인한 손해인지 그리고 그러한 사정에 대한 채무자의 인식 가능성이다. 같은 조문은 불법행위로 인한 손해배상에도 준용된다(민법 제763조). 통상의 손해는 채무불이행이 통상 수반하는 손해를, 특별한 사정으로 인한 손해는 그러한 통상의 범위를 넘어 특별한 사정에서 생긴 손해를 가리키는 것으로 읽힌다.
이 조문과 앞 절의 결론이 연결되는 지점은 손해를 얼마까지 인정할 것인지가 아니라 인정되는 손해의 범위가 어디까지인지에 관한 것이다. 액수 증명 완화는 구체적 액수를 밝히기 어려운 손해를 간접사실로 정하는 방법이고, 배상범위의 제한은 정하여진 액수라도 통상의 손해인지 아닌지에 따라 책임의 한도를 정하는 단계이다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는 앞 단계의 권한이 뒤 단계의 한도를 없애지 않기 때문이다. 액수를 밝히는 권한과 배상범위를 가르는 기준은 서로 다른 문제이므로, 액수를 인정하는 판단이 범위 제한을 우회하는 통로가 되어서는 안 된다.
정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 지적도 함께 붙는다. 여기서 과실상계는 채권자 등의 과실을 책임과 금액에 반영하는 제도를 뜻하고, 이 제도는 법원이 책임 및 그 금액을 정함에 채권자에게 있는 과실을 참작하여야 한다는 절차를 따른다(민법 제396조). 상당액 산정이 액수를 밝히기 어려운 손해를 간접사실에서 정하는 절차라면, 과실상계는 그 정하여진 책임과 금액에 채권자의 과실을 반영하는 다른 절차이다. 두 절차를 한 단계로 합치면 상당액 산정의 권한이 과실 참작의 한계를 흐리게 되고, 반대로 과실 참작이 액수를 정하는 근거가 되는 결과가 생긴다. 앞의 반론이 지적한 불편은 그대로 남아 있지만, 그 불편은 두 단계를 합치는 방식으로 해소할 수는 없다.
원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 이 절이 확인하는 것은 그러한 액수 곤란을 간접사실에서 정하는 판단이 통상·특별손해의 구분이나 채권자 과실의 참작을 겸하지는 않는다는 점이다. 장면에는 채무자에게 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었는지에 관한 사실이 들어 있지 않으므로, 민법 제393조 제2항이 적용되는지는 이 장면만으로 정할 수 없다. 마찬가지로 채권자에게 과실이 있는지도 장면에 설정되어 있지 않다. 이 점은 미확정으로 남는다. 다만 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다는 점은 분명하다.
이 절이 허용하는 결론은 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작이 액수 증명 완화와 구분되며, 따라서 상당액 산정을 과실상계와 같은 단계로 합칠 수 없다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 액수를 인정하는 권한이 배상범위의 제한까지 없앤다거나, 채권자의 과실이 액수를 정하는 근거가 된다는 해석이다. 액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인가?