요약
책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다.
3.1통로가 열리는 기준
보충할 수 있는 액수의 공백을 곧 권리의 실패로 돌리면 피해가 남는다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 장면에서 법원은 액수가 미흡하면 바로 기각할 수 있는가, 아니면 이 구제의 통로가 열리는 기준이 따로 있는가. 앞 절은 법문이 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구한다고 밝혔다. 그 문언이 무엇을 조건으로 삼는지는 이번 물음에서 따져야 한다.
이 물음에 해당하는 근거는 손해배상책임이 인정되는 경우 법원이 수행하여야 할 심리의 방식을 가리킨다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 법원이 적극적으로 석명권을 행사하고 경우에 따라 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다고 본다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 석명과 증명 촉구이며, 조건은 손해배상책임이 인정되는 경우이다. 법원이 수행하는 석명과 증명 촉구는 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하는 일이다.
위 문언은 액수의 미흡을 심리를 중단하는 사유로 보지 않는다. 그 문언은 책임이 인정된 뒤에 법원이 어떤 심리를 할 것인지를 정하므로, 책임의 인정과 액수의 심리는 구별되어야 한다. 책임의 인정은 손해배상책임이 성립했는지를, 액수의 심리는 그 책임에 따른 손해액이 얼마인지를 각각 묻는다. 이 구별에 따르면 손해 발생은 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우 상당액 산정의 입구가 열린다.
법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 걱정과는 반대 방향에서, 법원이 직접 액수를 정하면 방어할 기회를 잃은 상대방이 예상 밖의 부담을 질 수 있다는 불안이 생긴다. 양쪽의 가치가 충돌하는 자리에서 판례는 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수 없다고 답한다. 심리를 생략하지 않는다는 것이 곧 정확한 액수의 증명을 법원이 대신한다는 뜻은 아니다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 손해 발생이 인정되어 있으므로 앞의 조건인 책임의 인정은 충족된 것으로 둘 수 있고, 거래자료의 일부 부재는 액수 증명이 어려운 사정에 해당할 여지가 있다. 다만 사용할 간접사실이 실제로 심리되었는지, 청구취지에 특정된 급부·당사자·조건이 무엇인지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있었는지는 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다.
이 절이 허용하는 것은 액수가 미흡하다는 이유로 심리를 생략하거나 청구를 바로 기각하는 것이 아니라, 책임이 인정된 뒤 석명과 증명 촉구 등 법원의 심리로 액수를 다루는 통로가 열린다는 판단이다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은 손해 발생 자체가 인정되지 않은 경우에도 액수의 곤란만으로 상당한 금액을 정하는 것이다. 이 구별은 문언이 요구한 조건과 그 조건에 맞는 심리를 떼어 놓지 않는 한 유지된다.
3.2구제가 막히는 조건
법문은 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구한다. 그런데 그 요구를 충족하지 못한 장면에서 법원이 액수의 부족을 확인하자마자 청구를 기각해도 되는가, 아니면 상당액 산정이 막히는 조건이 따로 있는가. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 사정을 전제로, 이 물음은 액수의 미흡이라는 결과와 그 미흡을 다루는 심리의 부재라는 조건을 떼어 놓고 볼 때에만 제대로 열린다. 판례는 책임이 인정되는 경우 법원이 나아가야 할 태도를 이렇게 정한다. "손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고"라는 문언이 그것이다. (대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결)
이 문언에서 주체는 손해배상책임이 인정되는 경우의 법원이고, 행위는 석명권의 적극적 행사와 증명의 촉구이며, 조건은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡한 경우다. 여기서 증명 촉구는 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하는 일을 뜻한다. 곧 미흡 그 자체가 심리를 끝낼 근거가 아니라 오히려 법원이 개입해야 할 상황의 표지로 읽히는 셈이다. 이 문언은 손해배상책임의 성립 요건이나 다른 손해액 산정 방식에 관한 판단을 담고 있지 않으므로, 그 밖의 쟁점으로 확장할 수 없다. 다루는 범위는 액수가 미흡한 시점에 법원이 기각할 수 있는지, 그리고 상당액 산정이 닫히는 조건이 무엇인지로 한정된다.
이 문언과 이 절의 결론이 만나는 지점은 다음과 같다. 손해배상책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하므로, 주장과 증명이 부족하다는 사실은 심리를 생략할 사유가 되지 못한다. 이 판단은 손해 발생의 인정과 액수의 증명이라는 두 단계를 구별할 때 비로소 정해진 형태로 성립한다. 손해 발생이 전제되면 액수의 공백은 채워야 할 대상이고, 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 그 공백을 채울 통로 자체가 열리지 않는다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 여기에 새 요건이나 예외를 더하지 않아도, 단계의 선후만 분명히 해도 기각의 시점이 달라진다.
그 구별이 지나치게 법원에 부담을 지운다는 반론은 무게가 있다. 법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 되면, 준비를 게을리한 쪽이 심리로 얻는 이득을 보고 상대방은 대응할 자료조차 확보하지 못한 채 논증의 방향을 놓칠 수 있기 때문이다. 여기에 더해 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점도 불리하게 작용한다. 그럼에도 이 반론은 결론을 바꾸지 못한다. 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수는 없다는 답이 이미 정해져 있기 때문이다. 다만 이 답이 의미하는 것은 법원이 증명 없이 액수를 만들어도 된다는 뜻이 아니라, 미흡을 확인한 뒤에도 석명과 증명 촉구로 보완할 기회를 먼저 두어야 한다는 뜻이다. 반론이 지적한 부담은 그 절차의 범위를 정하는 문제로 남는다.
이 사실만으로는 손해 발생 자체가 부정된 것이 아니므로, 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제는 유지된다. 다만 어떤 거래자료가 없는지, 그 부족이 왜 구체적 액수의 증명을 어렵게 하는지, 그리고 법원이 석명으로 무엇을 요구하고 당사자가 무엇을 보완했는지에 대해서는 장면이 정해 두지 않았다. 이 절에서 살피는 기록 항목은 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유이다. 따라서 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나뉘어 있지 않은 채로 남는 범위는 미확정으로 두어야 하며, 이 미확정이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론에는 이를 수 없다.
따라서 액수가 미흡하다는 사실만으로 청구를 기각하는 것은 허용되지 않는다. 허용되는 것은 손해배상책임이 인정되고 사안의 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우에, 석명과 증명 촉구를 거쳐 산정으로 나아가는 경로다. 허용되지 않는 것은 미흡을 확인하는 즉시 심리를 멈추는 태도와, 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는데도 액수의 곤란만을 들어 상당액을 정하는 태도다. 이 경계는 실질적인 지급이나 회수의 성과와는 별개로, 법적 통로가 열려 있는지에 관한 판단이다. 여기서 상당한 금액이 어떤 자료와 산정 근거에서 도출되는지는 다루지 않는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가. 법원은 액수가 미흡하다는 점만으로 곧바로 기각할 수 있는가.
해당 문언은 책임이 인정되는 경우의 심리 태도를 정한다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결은 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다고 밝혔다. 여기서 법원은 손해액을 다루는 재판의 주체이고, 석명권 행사는 부족한 증명에 보완을 요구하는 일, 즉 증명 촉구를 가리킨다. 전제는 책임이 인정되는 경우이며, 대상은 손해액에 관한 주장과 증명이다.
이 문언이 요구하는 심리는 액수를 완화해 정할 수 있는 상황과 그 상황이 막힌 경우를 나누어 볼 때 그 의미가 분명해진다. 책임이 인정되면 액수의 불확실성만으로 심리를 접어서는 안 되고, 법원은 남은 보완 가능성을 먼저 탐색한다. 그러나 손해 발생 자체가 부정되면 액수 곤란을 다룰 전제가 없어 그 구제는 멈춘다. 이 둘은 같은 실패가 아니라, 어느 단계에서 판단이 멈추는지가 다른 상태다.
당사자에게 가장 큰 부담은 법원이 증명 부족을 지나치게 메우고 자신이 입증해야 할 범위를 벗어난 액수를 대신 만들어 준다는 데 있다. 이 불이익은 사라지지 않는다. 그렇더라도 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수는 없다. 책임이 인정되는 한 법원은 필요한 보완을 먼저 요구해야 하며, 그 요구가 이루어졌는지는 별도의 기록 문제로 남는다.
합성 장면에서 원고 A는 손해 발생이 인정된 채 일부 거래자료를 잃어 구체적 액수를 밝히지 못한다. 이 경우 발생은 서 있고 액수만 가려져 있어, 구제의 전제가 사라진 막힘과는 구별된다. 다만 어떤 간접사실이 남아 있고 어느 범위에서 액수를 정할 수 있는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다.
자료가 없어 판정할 수 없는 상태는 액수를 정할 수 없다는 뜻이 아니라, 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나뉘어 있지 않다는 뜻에서 미확정으로 남긴다. 반대로 책임이 인정되고 액수만 곤란한 경우에는 심리를 생략하는 결론으로 나아갈 수 없다. 여기서 미확정은 자료 부족을 구제 불능으로 바꾸지 않으며, 구제가 막힌 경우와의 구별을 유지한다.
3.4판단에 필요한 기록
앞 절은 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별하였다. 그 나눔이 섰다면 이제 남는 물음은 그 판정이 무엇을 근거로 서는지이다. 이 물음은 원고 A의 사례처럼 손해 발생은 인정되는데 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어려운 상태에서 구체적으로 다가온다. 액수가 미흡하다는 이유만으로 권리 구제의 문을 닫는다면, 보충 가능한 공백이 곧 피해의 방치로 이어지는 셈이다. 그러므로 법원은 액수가 미흡하면 바로 기각할 수 있는가를 먼저 물어야 한다.
이 물음에 답하는 근거는 판례가 밝힌 심리의 방향이다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결은 "손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다."고 말한다. 이 문언은 손해배상책임이 인정되는 경우를 전제로 삼는다. 그 전제 아래 법원은 적극적으로 석명권을 행사한다. 석명권은 그 내용을 법원이 직접 채워 넣는 권한이 아니라, 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하는 일이다. 여기서 증명 촉구는 그렇게 정의된다. 문언은 또한 증명 촉구 다음에 직권 심리로 이어질 수 있는 경로를 열어 둔다. 이는 당사자가 모든 것을 갖추어 제출해야만 심리를 받는다는 뜻이 아니다.
이 근거를 이 절의 결론에 연결하면, 이 판정은 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유를 근거로 한다는 점이 분명해진다. 여기서 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 심리를 요구하는 근거이고, 다른 하나는 그 심리가 실제로 무엇을 남겼는지에 관한 기록이다. 전자는 법원이 무엇을 해야 하는지를, 후자는 그 실행이 어떻게 드러났는지를 가린다. 손해 발생 증거는 책임의 전제가 섰음을, 액수 증명곤란 사유는 왜 정확한 액수를 밝힐 수 없었는지를 보인다. 석명 경과와 간접사실은 법원이 촉구를 어떻게 이어갔고 어떤 자료를 징검다리로 삼았는지를 담는다. 산정 이유는 그 과정에서 나온 상당액이 어디서 나왔는지를 밝힌다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 이런 구조가 법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 걱정을 겨냥한다. 손해를 입힌 쪽이 아니라 손해를 입은 쪽이 부담해야 할 정확한 액수의 입증을 법원이 대신 떠안는다면, 책임의 원리가 흔들릴 수 있다는 우려다. 정확한 액수를 요구하면 반대로 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 반론의 이면도 빼놓을 수 없다. 자료를 가진 쪽이 그것을 내놓지 않아 생긴 공백이 가해자에게 유리하게 귀속되는 결과는 공평에 맞지 않는다. 양쪽의 손실이 함께 놓여 있다. 법원이 할 일은 대신 입증하는 일이 아니라, 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하고 그 경과를 기록에 남기는 일이다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 좁다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 손해 발생은 인정되어 있으므로 액수 심리를 요구하는 전제가 섰고, 일부 거래자료의 부재는 액수 증명곤란 사유에 해당한다. 다만 어떤 거래자료가 얼마만큼 없어졌는지, 석명이 실제로 어떻게 이어졌는지, 어떤 간접사실이 심리되었는지는 장면이 정하지 않았다. 이런 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 다음과 같다. 허용되는 것은 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 판단이다. 그리고 그 판정이 서기 위한 기록으로 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유를 요구하는 판단도 함께 선다. 허용되지 않는 것은 액수가 미흡하다는 이유만으로 심리를 생략하고 기각하는 처리다. 또한 자료가 없다는 사실만으로 곧 구제가 막힌다고 단정하는 것도 이 절의 결론이 아니다. 기록이 없어 결론을 미확정으로 남기는 것과 권리의 실패를 선언하는 것은 별개의 일이다.
3.5판정을 바꾸는 사정
앞 절에서 이 판정은 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유를 근거로 하고, 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다고 정리되었다. 이 판정이 성립한 뒤에도 그 근거가 흔들리면 어떻게 되는가. 법원은 액수가 미흡하면 바로 기각할 수 있는가, 라는 물음은 여기서 그대로 남는다.
이 물음에 답할 때 붙는 원문 구절은 "손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야" 한다는 것이다 (대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 이 문언은 손해배상책임이 인정되는 경우를 전제로 삼고, 그 전제 아래에서 법원이 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하는 일, 즉 증명 촉구에 나서야 한다고 말한다. 주체는 법원이고, 대상은 손해액에 관한 증명이며, 조건은 책임의 인정이다.
따라서 액수를 밝히기 어렵다는 사정과 손해 발생 자체가 인정되는지 여부는 나누어 읽어야 한다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어려운 장면에서는 전자가 문제이고, 책임의 인정이라는 전제는 이미 채워져 있다. 그 전제 아래에서 법원은 액수 심리를 생략하지 않고 석명과 증명 촉구를 거쳐 판단에 이른다.
이 구별이 가장 강하게 부딪히는 반론은 법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 지적이다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 손실도 함께 겨냥된다. 이 반론이 가리키는 불편은 실재하며, 법원이 스스로 증거를 찾아 액수를 만들어내는 상황을 경계하는 요구와도 맞닿는다. 원문이 요구하는 것은 액수를 대신 만들어 주는 일이 아니라, 부족한 증명에 무엇이 더 필요한지를 묻는 절차이며, 그 절차를 건너뛰고 기각으로 가는 길은 원문의 조건과 어긋난다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A의 손해 발생이 인정되고 일부 거래자료가 없다는 사실뿐이다. 손해 발생의 인정이라는 앞의 조건이 채워져 있으므로, 액수 곤란은 책임의 부정으로 이어지지 않고 심리의 대상으로 남는다. 반대로 이 장면에서 손해 발생의 인정 자체가 뒤집혔다는 사실은 설정되어 있지 않다. 실제 사건의 사실관계나 판결 결과도 확정된 바 없으므로, 이 장면으로 그 이상의 판단은 내릴 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하고, 그 심리를 이유만으로 생략한 채 기각하는 것은 허용되지 않는다. 동시에 액수 곤란을 이유로 상당액을 정할 수 있으려면 손해 발생의 인정이라는 전제가 먼저 서 있어야 하며, 그 전제가 무너지면 같은 결론은 이어질 수 없다. 주장·증명이 미흡하다는 사정만으로 두 전제를 오가며 판단을 바꾸어서도 안 된다.
3.6가장 강한 반론과 답
앞 단계에서 법원은 액수가 미흡하다는 이유만으로 바로 기각할 수 없다는 방향이 정해졌지만, 지금 남은 물음은 그 심리를 법원이 어디까지 이어가야 하는가이다. 이 공백을 그대로 두면 인정된 손해가 아무 보상도 받지 못한 채 남는다. 그렇다면 증명이 부족한 원고에게 법원이 요구할 것은 무엇인가.
이 물음에 대해 해당 원문은 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결의 판결요지 [1]이다. 그 문언은 "[1] 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다."고 선한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 이 문언에서 법원은 손해액 심리의 주체로 서며, 대상은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이고, 조건은 손해배상책임이 인정되는 경우이다. 그 조건 아래 법원의 행위는 석명권의 적극적 행사와 증명 촉구이며, 경우에 따라서는 손해액의 직권 심리·판단까지 이어진다.
이 문언을 고정 결론과 잇는다. 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다. 그 요구는 손해배상책임의 인정이라는 앞단 판단과, 그 뒤에 놓이는 손해액의 확정이라는 뒤단 판단을 나누는 데서 나온다. 앞단에서 책임이 이미 인정된 이상, 뒤단의 액수 공백은 권리의 부정이 아니라 심리가 덜 끝난 상태로 남는다. 따라서 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수는 없다. 미흡한 증명을 법원이 그대로 넘기는 것은 심리의 중단이지 판단의 완성이 아니다.
그러나 최강 반론은 정면으로 이 구분을 겨냥한다. 법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 것이다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점에서, 반론은 원고를 위한 배려가 오히려 증명을 해태한 쪽에 유리해지는 손실과 불편을 지적한다. 책임을 만든 상대방이 자기가 초래한 자료 공백을 방패로 삼는 결과를 막아야 한다는 가치도 반론에 담긴다. 이 불리한 부분을 지우지 않은 채 답하면, 액수 증명의 부담을 완화해 주는 논의는 필요하지만 그것이 심리 자체를 건너뛸 근거는 되지 못한다. 증명 부족을 메우라는 요구와 심리를 생략할 수 없다는 요구는 충돌하지 않으며, 미흡하다는 이유만으로 후자를 포기하면 반론이 지적한 손해가 되레 굳는다.
합성 장면에 놓인 사실과 앞의 조건을 대조하면 경계가 분명해진다. 손해 발생은 인정되므로 액수 심리를 이어갈 전제가 살아 있고, 일부 거래자료가 없어 구체적 액수 증명이 어려운 사정은 증명 곤란의 사유로 남는다. 다만 판결이유와 상세 사실은 읽은 바를 근거로 삼지 않았고, 승패·회수·현장 효과도 확정할 수 없다. 장면만으로 어떤 간접사실이 얼마만큼 심리되었는지, 산정이 어디까지 가능한지는 판단할 수 없다. 그 부분은 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 책임이 인정된 사건에서 액수 증명이 미흡하다는 이유로 심리를 끝내지 않는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 미흡함을 들어 액수 판단을 포기하는 것이다. 법원이 석명과 증명 촉구로 보완을 요구하는 한에서 심리가 이어지는 것이지, 책임의 부정으로 되돌아가는 것은 아니다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수는 없다고 보았다. 그 결론을 전제로 삼아 이번에는 단계의 접합을 묻는다. 법원은 액수가 미흡하면 바로 기각할 수 있는가? 이 장면에서 법원의 첫 번째 태도는 무엇이어야 하는가.
대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결의 판결요지 [1]은 이렇게 적는다. "손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다." 이 문언에서 주체는 법원이고, 발동의 계기는 손해배상책임의 인정이며, 대상은 손해액에 관한 주장과 증명이다. 증명 촉구는 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하는 일이다.
위 문언은 액수의 미흡과 책임의 인정을 서로 다른 국면으로 다룬다. 책임이 인정되면 법원은 석명권을 행사하고 증명을 촉구하며, 필요하면 직권으로 손해액을 심리한다. 반대로 액수만 부족하다는 사정은 책임의 존부를 대신 판단하지 못한다. 따라서 액수가 미흡하다는 이유로 소를 바로 기각하는 것은, 앞에 서야 할 심리 단계를 건너뛴 결과가 된다.
가장 강한 반론은 이런 방향을 겨냥한다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 부담도 여기에 얹힌다. 이 비난은 손실의 분배라는 현실적 불편을 놓치지 않는다. 그렇더라도 비난의 결론까지 받아들일 수는 없다. 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수는 없기 때문이다.
합성 장면에서는 일부 거래자료가 없다는 사정만이 확정되어 있다. 이 사정은 구체적 액수의 증명 곤란을 가리키지만, 손해 발생의 인정 자체를 뒤집지 않는다. 따라서 액수 심리의 전제인 책임의 인정은 그대로 서 있고, 법원은 손해액에 관한 증명 촉구로 나아간다. 다만 반론이 지적한 대로 어느 쪽이 어떤 기록의 부족을 담당하는지, 사용할 간접사실이 무엇인지는 장면이 정하지 않았다. 이런 항목은 미확정으로 남는다.
액수가 미흡하다는 사실만으로 소를 기각하면, 법원은 심리의 순서를 뒤집게 된다. 책임이 선행하는 한 석명과 증명 촉구, 필요시 직권에 의한 손해액 판단이라는 경로를 먼저 밟아야 한다. 여기까지가 이 절이 허용하는 결론이다. 손해액 산정의 실제 방식이나 결과의 크기는 이 절의 몫이 아니다.
3.8이 절이 맡는 범위
앞 절은 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 결론에 이르렀다. 이 결론을 지금 왜 다시 묻는가 하면, 그 심리가 어떤 전제 위에서 열리는지를 분명히 하지 않으면 반론이 남기 때문이다. 이 장면에서 법원은 액수가 미흡하면 바로 기각할 수 있는가.
이 물음에 답하기 전에 해당 원문을 읽는다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결의 요지 [1]은 "손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다"고 적는다. 전제에 들지 않은 사건까지 심리의 대상으로 넣는 말은 여기에 없다. 저자는 이 문언이 다루는 주체를 손해액을 산정하는 법원으로, 행위는 석명권 행사와 증명 촉구, 그리고 필요한 경우 직권에 의한 심리로 정리한다.
보완의 요구와 산정의 완성은 한 단계가 아니다. 법원이 당사자에게 부족한 증명의 보완을 요구하고, 그 보완에도 액수가 여전히 막혀 있다면 비로소 액수를 심리·판단하는 길이 열린다. 이 요구와 앞의 심리 의무는 서로 대립하지 않는다. 증명이 매우 어려운 사안일수록 심리를 생략하면 채울 판단이 남지 않으므로 석명과 촉구가 먼저 와야 한다.
법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 반론이 겨냥하는 것은 심리의 부담과 사실 산정에 대한 오해의 가능성이다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 불이익도 함께 적힌다. 저자는 이 반론의 무게를 인정하면서도 답변을 바꾸지 않는다. 이 답은 법원이 없는 사실을 만들어 내라는 뜻이 아니다. 사안의 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려운 경우라는 법문의 요구가 이미 산정의 범위를 제한하고, 그 제한 안에서 판례가 요구한 심리가 남는다.
합성 장면으로 돌아와 이 물음에 속한 사실만 꺼낸다. 손해 발생은 인정되고, 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기는 어렵다. 이 장면은 책임이 인정되는 경우라는 전제와, 액수 증명이 어려운 사안이라는 조건을 함께 갖춘다. 따라서 바로 기각이라는 판정은 이 장면의 조건과 어긋난다. 다만 장면은 실제 사건의 사실 재현이 아니고, 사용할 간접사실이 심리되었는지, 석명 경과가 기록에 남았는지는 여기서 밝혀지지 않았다. 판정은 앞의 조건이 유지되는 동안에만 선다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 책임이 인정되고 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 사안에서, 법원이 주장·증명 미흡을 이유로 액수 심리를 생략하지 않고 석명과 증명 촉구 등의 심리를 행한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 액수를 밝히지 못했다는 사정만으로 손해배상책임 자체를 부정하거나, 증명 부족만을 이유로 심리를 건너뛰고 기각해도 된다는 것이다. 다음 물음은 그 문언이 어떻게 이 결론을 받치는지를 밝힌다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
3.9조문과 판례 요지의 적용
원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 이 장면에서, 법원은 액수가 미흡하면 바로 기각할 수 있는가 하는 물음이 남는다. 이 물음은 책임의 성립이 아니라 손해액을 정하는 심리의 범위를 가리킨다. 이전 분석 단계의 결론은 존중하되, 지금 다루는 것은 액수를 정하기 위한 법원의 태도와 그 태도가 남기는 경계다.
대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결의 판결요지 [1]은 “손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다.”(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결)라고 밝힌다. 이 문언의 주체는 법원이며, 적용되는 시점은 손해배상책임이 인정되는 경우다. 여기서 말하는 행위는 두 가지로 나뉜다. 하나는 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하는 증명 촉구이고, 다른 하나는 그 결과를 토대로 직권으로 손해액을 심리·판단하는 일이다. 이 문언은 판결요지에 속하며, 판결이유로 확장하지 않고 이 범위 안에서만 읽는다.
이 문언을 증명곤란 손해액의 사법적 산정에 적용할 때, 석명과 촉구의 단계와 직권 심리·판단의 단계를 구별해야 한다. 전자는 누락된 증명을 보완할 기회를 주는 절차이고, 후자는 그 뒤에 남은 불확실성을 법원이 근거로 삼아 액수를 정하는 판단이다. 앞서 법문은 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구하므로, 이 문언의 촉구와 심리는 그 요구와 맞닿아 있다. 즉 액수가 미흡하다는 사정만으로 심리를 건너뛸 수는 없고, 책임이 인정되는 한 적극적 석명과 증명 촉구가 먼저 요구된다. 이 판단은 해당 문언이 가리키는 심리의 순서를 정하는 것이지 새로운 요건이나 예외를 더하는 것은 아니다.
이 문언이 가장 강하게 겨냥하는 반론은 법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 점이다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 우려는, 액수를 채워야 할 이유가 있는 사람에게 과도한 부담이 돌아갈 수 있다는 손실과 불편을 가리킨다. 그럼에도 이 반론은 확정된 결론을 바꾸지 못한다. 반론의 핵심은 정확한 액수를 반드시 요구해야 한다는 것이 아니라, 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수 없다는 점이기 때문이다. 법원이 앞에서 요구한 촉구와 심리를 거친 뒤에도 액수가 부족하면 그 사정을 기록으로 남기면 될 뿐, 미흡한 증명만으로 심리 자체를 생략하는 것은 문언이 허용하지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A의 손해 발생이 인정되고 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 점이다. 이 사실을 문언의 조건과 대조하면 손해배상책임이 인정되는 경우에 해당하므로, 법원은 액수에 관한 부족한 증명을 먼저 촉구하고 남은 심리로 액수를 판단하는 단계에 놓인다. 다만 장면은 거래자료의 일부만을 지정했을 뿐, 사용할 간접사실이나 석명이 실제로 어떻게 진행되었는지는 밝히지 않았다. 손해 발생 자체가 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 멈춘다. 실제 사건의 판결 결과나 이행 성과도 이 장면으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 책임이 인정되면 액수의 부족을 이유로 심리를 생략하지 않고, 석명과 증명 촉구 뒤에 직권으로 손해액을 심리·판단할 수 있다는 점이다. 그와 달리 손해의 발생이 부정된 상태에서 액수 곤란만으로 배상액을 정하는 결론은 허용하지 않는다. 해당 문언은 심리를 요구하는 범위를 정할 뿐, 다른 판단으로 넓힐 수 없다.
3.10단계 안의 세부 구분
책임이 인정된 사건에서 법원이 손해액의 정확한 산출을 요구하다가 자료가 모자란다는 이유만으로 청구를 끝내버린다면, 실제로 생긴 손해는 아무런 보상도 받지 못한 채 남게 된다. 앞 절은 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다고 결론지었고, 그 근거는 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결의 문언이다. 이 문언이 요구하는 심리 가운데 하나가 바로 증명 촉구이며, 이 절은 그 촉구가 정확히 무엇을 뜻하는지 살핀다.
대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결의 판결요지 [1]은 "손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고"라고 선언한다. 이 문언이 다루는 주체는 법원이며, 그 행위는 석명권의 적극적 행사이고, 조건은 손해배상책임이 인정되는 경우다. 그 대상은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이고, 특징은 그 주장과 증명이 미흡하더라도 촉구를 멈추지 않는다는 데 있다. 즉 법원은 소극적으로 기다리는 자리가 아니라, 부족한 부분을 짚어 보완을 요구하는 능동적인 자리에 선다.
이 문언은 증명 촉구를 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하는 일로 정의하며, 이는 법원이 손해액을 스스로 만들어내는 일과 구별된다. 촉구는 먼저 당사자에게 빈틈을 메울 자료와 설명을 내놓도록 요구하는 절차적 행동이며, 그 보완에도 공백이 남을 때 비로소 직권 심리가 검토될 수 있다. 두 단계를 나누는 이유는 간단하다. 앞 단계는 당사자의 방어 기회를 보장하는 작업이고 뒤 단계는 그 뒤에 남는 공백을 법원이 채우는 작업이기 때문이다. 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 결론은, 정확히 이 선행 단계를 건너뛰지 않겠다는 뜻이다.
반론은 법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 우려를 겨눈다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점도 같은 방향의 불안이다. 피해자가 가진 자료만으로는 액수를 끝까지 밝히기 어려운 사건에서, 법원이 나서서 자료를 모으고 추정하는 일은 어느 쪽 편에 서는 것처럼 보일 수 있다. 그러나 이 우려는 증명 촉구의 의미를 바꾸지 못한다. 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수는 없고, 대신 법원은 남은 공백이 무엇인지 먼저 밝혀 보완을 요구한 다음에야 다음 판단으로 넘어간다.
이 장면에서 책임은 이미 인정되었으므로, 법원은 거래자료의 공백을 들어 곧바로 청구를 기각하지 말고 손해액의 보완을 요구하는 자리에 선다. 손해 발생 증거와 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유를 가려 보완을 요구하는 작업이 이 촉구의 내용이다. 다만 이 장면만으로는 공백의 구체적 크기나 보완 가능한 자료의 범위가 정해지지 않았으므로, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 증명 촉구는 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하는 일이며, 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 판단은 이 정의 안에서만 성립한다. 이 판단은 법원이 액수를 임의로 정할 수 있다는 뜻도, 공백이 자동으로 피해자에게 유리하게 채워진다는 뜻도 아니다. 촉구 이후의 산정이 어떻게 작동하고 어떤 경우에 멈추는지는 아직 다루지 않았다. 증명곤란 손해액의 사법적 산정의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
3.11실효·차단·미확정의 종합
그 문장은 법문이 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구한다는 점을 확인했다. 이제 그 요구가 실제로 작동하는 길이 열리는 경우, 애초에 닫히는 경우, 그리고 어느 쪽인지 아직 나뉘지 않은 경우를 구별해야 한다. 이 물음에 답하려면 손해 발생의 인정과 액수의 확정이 서로 다른 판단 단계라는 점부터 분명히 해야 한다.
판결요지는 이 구별의 출발점이 되는 문언을 제공한다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결은 "[1] 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다"고 밝혔다. 이 문언은 먼저 손해배상책임이 인정되는 경우라는 전제를 단다. 이어서 법원이라는 주체가 석명권을 행사하고 증명을 촉구하는 행위, 나아가 필요한 경우 직권으로 손해액을 심리·판단하는 행위를 요구한다.
이 문언과 앞선 조건을 이으면 책임이 인정된 뒤에 어떤 절차가 열리는지가 드러난다. 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵고, 사용할 간접사실이 심리된 사안에서는 액수를 정할 수 있는 경로가 유지된다. 반대로 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 그 경로가 막힌다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우는 아직 어느 쪽인지 판정할 수 없다. 책임의 인정과 액수의 심리를 별개로 보아야 하는 이유는, 액수의 곤란만으로 손해 발생의 인정까지 지워버리면 문언이 정한 증명 촉구와 직권 심리의 여지가 함께 사라지기 때문이다.
그러나 이 구별이 법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 반론을 잠재우지는 않는다. 반론은 두 가지 손실을 지적한다. 하나는 법원이 스스로 자료를 모아 손해액을 만들어 내는 것처럼 보여 심리의 중립성을 잃을 위험이고, 다른 하나는 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점이다. 앞의 답은 주장·증명이 미흡하다는 이유만으로 액수 심리를 생략할 수 없다는 것이다. 이 답은 반론이 지적한 불리함을 지우지 않는다. 다만 문언이 요구하는 증명 촉구와 직권 심리의 의무는, 당사자가 스스로 액수를 채우지 못했다는 사정만으로 사라지지 않는다는 점을 분명히 한다.
이 장면에 이 조건을 대조하면 경계가 선명해진다. 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어려운 사정은, 발생의 인정과 액수의 곤란이 나뉘어 있는 상태다. 이 상태에서 사용할 간접사실이 심리되었는지와 석명과 증명 촉구가 어떠한 경과를 거쳤는지는 기록으로 확인되어야 한다. 따라서 이 장면만으로 액수 산정이 실제로 완성되었는지는 판정할 수 없다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 책임이 인정되고 액수의 곤란 사정이 분리된 상태에서, 석명과 증명 촉구 등 심리가 요구된다는 것까지다. 허용하지 않는 결론은 액수를 못 밝힌 사정만으로 책임의 인정을 뒤집거나, 반대로 액수의 곤란만으로 곧바로 배상액이 정해진다고 보는 것이다. 발생과 액수의 미증명 부분이 나뉘어 있지 않은 경우에는 미확정으로 남겨야 한다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
법문이 열어 둔 심리가 무엇인지가 문제이다. 바로 기각이 허용되지 않는다면, 어떤 항목을 남기고 넘겨야 하는가.
여기서 주체는 법원이고, 대상은 손해액에 관한 주장과 증명이며, 조건은 손해배상책임이 인정되는 경우이다. 문언이 요구하는 행위는 석명권의 적극적 행사와 증명 촉구이고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하는 일까지 나아간다. 이 문언은 액수만의 미흡을 다루므로, 손해 발생 자체의 인정 여부는 별개로 둔다.
이 문언과 앞서 밝힌 결론을 잇는 고리는 심리의 순서이다. 법원은 먼저 부족한 증명에 필요한 보완을 요구하고, 그래도 액수가 정해지지 않는 경우에 직권으로 손해액을 심리·판단하는 데까지 갈 수 있다. 이 정의와 직권 심리를 구별해야 하는 이유는, 전자가 당사자에게 남은 입증 기회를 열어 주는 절차라면 후자는 그 기회가 다 쓰인 뒤 법원이 액수를 정하는 판단이기 때문이다. 두 단계를 하나로 합치면 주장·증명이 미흡하다는 이유로 심리를 건너뛸 여지가 생긴다.
가장 강한 반론은 법원이 당사자의 증명 부족을 과도하게 메우게 된다는 점을 겨냥한다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 우려도 함께 둔다. 이 불이익은 지워지지 않으며, 확인된 결론은 그 위에서 유지된다. 손해배상책임이 인정된 사건에서 법원이 스스로 나서서 증명을 요구하고 심리하는 부담을 지는 것은, 액수의 공백을 권리의 실패로 바로 돌리지 않기 위한 대가이다. 법원이 맡는 것은 입증을 대신하는 일이 아니라, 액수를 알아낼 창구를 아직 닫지 않는 일이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 손해 발생의 인정과 일부 거래자료의 결손, 구체적 액수의 증명곤란뿐이다. 이 사실들을 앞의 조건과 견주면, 손해 발생은 인정되므로 액수 증명 완화를 정할 전제는 갖추어져 있다. 그러나 사용할 간접사실이 심리되었는지, 석명이 실제로 어떻게 진행되었는지, 산정 이유가 기록에 남았는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유 가운데 어느 항목이 기록에 있는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 손해배상책임이 인정되는 경우에 한해, 법원은 손해액에 관한 주장과 증명이 미흡하더라도 석명과 증명 촉구 등 심리를 먼저 채워야 한다. 허용하지 않는 것은 액수 미흡만으로 바로 기각하는 것과, 정해진 범위 밖에서 금액을 새로 만들어 내는 것이다. 미확정 항목은 그대로 남겨 두되, 그 공백이 심리를 생략하는 근거가 되지는 못한다. 상당한 금액은 무엇에서 나오는가?