요약
발생 인정·곤란의 이유·사용한 간접사실·배상범위를 나누어야 상당액의 근거가 남는다.
6.1통로가 열리는 기준
통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작은 액수 증명 완화와 구분한다. 이런 구분을 전제로 삼을 때, 최종 금액만 남기면 어떤 사실이 바뀔 때 결론이 달라지는지 알 수 없다. 산정 이유가 함께 기록되지 않으면 독자는 어떤 인정 사실이 액수 판단을 떠받쳤는지 가려낼 수 없고, 반대로 어느 사실이 달라지면 상당액 판단도 흔들리는지 짐작하기 어렵다. 이런 불투명함은 단순한 서술상의 결함이 아니라 판단의 근거를 검증할 수 없게 만드는 문제로 이어진다. 따라서 산정 근거, 다시 말해 액수 판단을 지탱하는 인정 사실을 별도로 남겨야 한다는 물음이 성립한다. 그래서 액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인가? 이 물음은 최종 금액의 표시 방식이 아니라, 금액에 이르는 판단의 층위를 나누어 기록할 수 있는가에 관한 것이다. 이 절이 다루는 것은 이 구제의 통로가 열리는 기준이며, 열린 뒤의 소송 전개는 별개의 물음이다.
민사소송법 제202조의2는 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 … 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다."고 규정한다. 이 문언은 세 가지를 축으로 삼는다. 먼저 '손해가 발생한 사실'이 인정되어야 한다는 주체적·객관적 전제이고, 다음으로 '구체적인 손해의 액수'를 증명하기 어렵다는 증명곤란의 사유이며, 마지막으로 법원이 '상당하다고 인정되는 금액'을 정할 수 있다는 판단의 방식이다. 이 셋은 각기 다른 질문에 답한다. 발생 인정은 손해배상 청구의 기초가 서 있는지를, 증명곤란은 왜 정확한 액수를 요구할 수 없는지를, 산정 방식은 법원이 무엇을 근거로 금액을 정하는지를 묻는다. 이 조문이 다루는 쟁점은 이 셋의 구분에 관한 것이며, 청구의 성립 요건이나 배상의 범위를 별도로 확장하는 것은 아니다.
같은 방향에서 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결은 "불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 … 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다."고 설시한다. 이 설시는 발생의 인정과 액수의 산정을 이어 놓으면서도 구분한다. 앞의 축은 손해가 있었다는 사실이고 뒤의 축은 그 손해가 얼마나 되는지를 어떤 사실에서 끌어내는가 하는 점이다. 따라서 발생 인정·곤란의 이유·사용한 간접사실·배상범위를 나누어야 상당액의 근거가 남는다. 발생을 인정한 근거와 곤란하다고 본 이유, 법원이 종합한 간접사실, 그리고 그 종합에서 도출한 상당인과관계 있는 범위가 각각 어디에 놓였는지가 기록되어야 판단의 지지점이 드러난다. 어느 한 축만 남으면 그 금액이 무엇에 의존한 것인지 되짚을 길이 없다.
상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다. 곤란의 사유와 간접사실을 하나하나 늘어놓을수록 정확한 액수를 알 수 없다는 인상이 강해지고, 그 자체로 상당액 판단의 근거가 약해 보일 수 있다는 우려다. 이 우려는 기록이 길어질수록 증명의 공백이 부각된다는 점에서 실제 불편을 담고 있다. 그러나 그 불편을 해소하려고 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산할 수는 없다. 상당액 판단을 이길 가능성이 몇 퍼센트인지, 결국 얼마를 받아낼 수 있는지의 문제로 바꾸면, 법원이 종합한 간접사실과 그 판단의 층위가 지워진다. 반론이 지적하는 불리함, 즉 상세한 기록이 불확실성을 드러낼 수 있다는 점은 그대로 두면서, 그 불확실성을 확률이나 회수의 문제로 치환하는 방식은 배제된다.
원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 장면은 조문이 요구하는 앞단의 전제와 맞아떨어진다. 손해 발생은 인정되고 있고, 문제는 구체적 액수이며, 사유는 일부 거래자료의 부재이다. 다만 이 장면만으로는 이 구제의 통로가 열렸다고 단정할 수 없다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지는 장면에 담기지 않았다. 사용할 간접사실이 실제로 심리되었는지도 정해져 있지 않다. 장면이 확정하는 것은 발생의 인정과 액수 증명의 어려움이라는 두 조건의 방향뿐이고, 나머지 조건의 충족 여부는 미확정으로 남는다. 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 손해 발생이 인정되고, 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며, 사용할 간접사실이 심리되었고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때, 이 구제의 입구가 열린다는 것이다. 허용하지 않는 것도 분명하다. 손해 발생 자체가 부정된 채 액수 곤란만 남은 경우, 혹은 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우, 이 산정의 문을 열 근거가 생기지 않는다. 자료가 부족하다는 사실만으로 상당액이 정해진다고 보아서도 안 되고, 산정 이유가 확보되었다는 이유로 실제 회수가 보장된다고 보아서도 안 된다. 다음으로 물어야 할 것은 이 판단을 시기적으로 어디까지 끌고 가야 하는가이다.
6.2구제가 막히는 조건
최종 금액만 남기면 어떤 사실이 바뀔 때 결론이 달라지는지 알 수 없다. 손해 발생은 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우에는 이 구제가 작동한다. 그런데 같은 액수 증명의 어려움을 다루면서도 이 구제가 작동하는지 막히는지는 다른 질문이다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인가를 물어야 한다.
민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에” 법원이 상당한 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 정한다. 여기서 문언이 정하는 주체는 법원이고, 행위는 상당하다고 인정되는 금액의 정함이며, 조건은 손해 발생 사실의 인정과 구체적 액수 증명의 사안 성질상 매우 어려움이다. 이 절은 이 조건의 앞뒤를 구분하는 데만 관여한다.
같은 조건은 두 단계로 나뉜다. 앞단에서 손해가 발생한 사실이 인정되는지가 먼저 결정되고, 뒤단에서 구체적 액수를 증명하기가 매우 어려우므로 모든 사정을 종합해 상당액을 정할 수 있는지가 결정된다. 이 둘은 왜 구별되어야 하는가. 액수 증명의 어려움은 앞단의 발생 인정을 대신하지 않고, 발생이 인정되지 않은 상태에서는 뒤단의 액수 정함이 설 자리를 잃기 때문이다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 이 구제가 막힌다.
이 구절에서 가장 강한 반론은, 발생과 액수를 나누어 기술하면 할수록 금액의 불확실성이 더 부각된다는 것이다. 정확한 액수를 요구하면 기록을 남기지 않은 쪽이 그 부족의 이익을 누리고, 상세한 사정의 서술은 결국 정할 금액이 없다는 인상을 남길 수 있다. 그러나 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산할 수는 없다. 상당액을 정하는 근거는 그 금액을 떠받치는 인정 사실이지, 소송에서 이길 가능성이 크다는 뜻도 아니고, 실제로 회수할 비율이 높다는 뜻도 아니기 때문이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 것뿐이다. 이 사실은 발생 인정과 액수 곤란이 함께 놓인 경우로, 앞의 조건과 대조하면 상당액을 정할 전제 쪽에 놓인다. 다만 어떤 간접사실이 심리되었는지, 어떤 산정 이유가 기록에 남았는지는 이 장면이 정하지 않으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 발생이 인정되고 액수 증명이 매우 어려운 경우에 상당액의 근거를 남기는 일이다. 허용하지 않는 것은, 발생의 인정 없이 액수의 곤란만으로 배상액을 정하거나, 그 상당액의 근거를 승소 가능성과 회수율로 바꾸는 일이다. 여기서 산정 근거는 액수 판단을 지탱하는 인정 사실을 뜻한다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞서 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았는데, 이제 문제가 달라진다. 이 장면에서 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가.
민사소송법은 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다."고 규정한다(민사소송법 제202조의2). 이 문언은 판정의 출발점을 손해 발생의 인정에 두고, 산정의 난점을 구체적 액수의 증명이라는 별도의 문제로 다룬다. 법원이 종합할 대상으로 변론 전체의 취지, 증거조사의 결과, 이에 의하여 인정되는 모든 사정을 들고 있는 것도 같은 구분에 따른다.
이 출발점은 상당액을 정할 수 있다는 결론을 지탱한다. 대법원도 "재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다."고 판시하였다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결). 따라서 여기서 산정 근거는 액수 판단을 지탱하는 인정 사실을 뜻하며, 발생의 인정과 산정의 근거는 나누어 읽어야 한다.
그렇다면 상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다고 보는 견해는 일리가 있다. 간접사실과 산정 이유를 늘어놓을수록 어느 시점까지가 인정되고 어느 지점부터가 추정인지가 노출되며, 그 노출 자체가 액수의 취약함을 드러내는 자리가 된다. 그러나 그 불이익은 결론의 유보로만 흡수될 수 없다. 발생 인정·곤란의 이유·사용한 간접사실·배상범위를 나누어야 상당액의 근거가 남는다는 요구를 포기할 때 생기는 손실은 따로 있다. 어느 부분이 미증명인지 가려지지 않으면 산정의 이유가 무엇에 걸리는지 읽을 수 없다. 그렇더라도 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산할 수는 없다.
원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 정해진 것은 발생의 인정과 액수의 곤란이라는 두 항목이다. 이 장면은 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되어 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단하는 경우와는 구별된다. 발생이 이미 선 장면에서는 구제가 막힌 경우가 아니라 산정의 문제가 남는다. 다만 거래자료의 부족이 어느 부분의 미증명인지는 자료가 없어 판정할 수 없는 상태로 남는다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다.
이 미확정은 판정을 못 하는 상태이지 구제가 닫힌 상태가 아니다. 액수 판단을 지탱하는 인정 사실의 목록이 아직 갈라지지 않았다는 뜻이며, 그 갈라짐을 전제로 하는 산정의 문은 열려 있다. 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산하면 그 경계는 무너진다.
6.4판단에 필요한 기록
이 구별을 전제로 삼을 때, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 장면에서 액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인가? 그리고 이 판정을 위해서는 어떤 기록이 필요한가?
법령 문언은 증명 완화의 도정을 구체화한다. 민사소송법 제202조의2는 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 … 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다"고 정한다(민사소송법 제202조의2). 여기서 주체는 법원이고, 행위는 상당액의 정이며, 조건은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 사안 성질상 중대한 곤란이다.
같은 조문은 정할 수 있는 금액이 '변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정'에서 나오도록 한다(민사소송법 제202조의2). 따라서 최종 금액과 산정 근거는 나누어 기록한다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결도 발생 사실의 인정, 액수 입증의 사안 성질상 곤란, 그리고 밝혀진 간접사실의 종합을 나란히 둔다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결). 이 구별이 없는 기록에서는 어떤 사실이 바뀌면 금액이 달라지는지 드러나지 않는다.
상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다는 반론이 남는다. 기록을 자세히 나열할수록 거래자료의 공백이 부각되고, 자료를 만든 쪽 대신 손해를 입은 쪽이 그 공백을 감당한다는 비판이다. 산정 근거는 금액을 떠받치는 인정 사실의 문제이고, 확률이나 회수 기대치의 추정은 이 절의 도정 안에 들어오지 않는다. 반론이 지적한 공백의 부담은 지우지 않되, 그 부담을 숫자로 옮겨 놓는 방식은 허용하지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 손해 발생의 인정과 일부 거래자료의 결손, 구체적 액수의 입증 곤란이다. 이 사실들은 판례가 열거한 간접사실, 즉 당사자 사이의 관계, 손해 발생 경위, 손해의 성격, 발생 이후의 제반 정황(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결)과 대조될 때 산정 근거의 자리를 잡는다. 다만 이 장면에는 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않다. 따라서 실제로 어떤 간접사실이 얼마만큼 심리되었는지, 상당액이 얼마로 정해졌는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다는 결론이다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 점에서, 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지가 나뉘어 있지 않다면 그 사안은 미확정으로 남는다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다. 통상·특별손해의 범위나 채권자 과실의 참작을 이 기록 안에 끌어와 산정 근거로 삼는 판단은 허용되지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
앞 절에서 이 판정은 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유를 근거로 하고, 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다고 보았다. 액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인가, 즉 무엇이 달라지면 상당액을 정한다는 판단이 멈추는지가 문제이다.
민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우”에 법원이 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 한다. 이 문언은 먼저 주체를 법원으로, 행위를 액수의 정함으로 정한다. 조건은 두 단으로 나뉘는데, 앞단은 손해가 발생한 사실의 인정이고 뒤단은 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어렵다는 사정이다. 여기서는 이 조건의 구별만을 다룬다.
이 두 단의 구별이 바로 이 절의 판정 기준이다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결도 “재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우”를 전제로, 밝혀진 간접사실을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다고 본다. 따라서 발생의 인정과 액수의 곤란은 서로를 대신하지 못한다. 이 구별을 흐리면 상당액은 그 근거를 잃는다.
이 판정에서 가장 강한 반론은 상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다는 점에 겨눈다. 산정 이유와 간접사실을 나열할수록 액수가 정확하지 않다는 인상만 남고, 반대로 기록을 아끼면 확정된 금액으로 보일 수 있다는 것이 손실·불편이다. 반론은 나아가 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다고 지적한다. 이 불리한 부분은 그대로 남긴다. 그래도 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산할 수는 없다. 그 환산이 앞의 답의 범위를 넘는다.
합성 장면에 비추면, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 사정은 상당액 정함의 조건에 놓인다. 다만 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유가 모두 심리되었는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 그 기록의 일부가 없다면 결론은 미확정으로 남는다. 장면에서 읽을 수 없는 부분을 채워 넣지 않는다.
그러므로 이 절이 허용하는 것은, 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란을 나누어 보고 그 구별이 무너질 때 상당액의 정함을 멈추는 판단이다. 여기서 액수 판단을 지탱하는 인정 사실을 산정 근거라 부르며, 최종 금액만 남는 기록으로는 어떤 사실이 바뀌었는지 드러나지 않는다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 채로 확정된 결론을 내리는 것과, 액수 판단을 승소 가능성이나 회수율로 환산하는 것이다.
6.6가장 강한 반론과 답
액수 판단의 근거가 무엇인지를 밝히는 일은 단지 문장의 분량 문제가 아니다. 앞서 밝힌 대로 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작은 액수 증명 완화와 구분된다. 그렇다면 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어려운 지금, 산정 과정을 자세히 적는 것이 오히려 액수의 불확실성을 드러내 보이는 것은 아닌지 문제가 된다.
민사소송법 제202조의2는 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다"고 규정한다. 이 문언에서 법원은 손해 발생 사실의 인정과 구체적 액수 증명의 곤란을 나란히 두고, 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에서 드러난 모든 사정을 종합하여 상당한 금액을 정한다. 대상은 상당하다고 인정되는 금액이지, 청구가 인정될 개연성이나 회수 가능한 비율이 아니다.
같은 방향에서 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결은 불법행위 손해배상에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적 손해액수의 입증이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 당사자 사이의 관계, 손해 발생 경위, 손해의 성격, 발생 이후의 제반 정황 같은 간접사실들을 종합해 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다고 본다. 여기서 산정 근거는 액수 판단을 지탱하는 인정 사실을 뜻하며, 이를 발생 인정·곤란의 이유·사용한 간접사실·배상범위로 나누어 적어야 상당액의 근거가 남는다. 이 구분이 중요한 이유는 앞 문장들이 다루는 대상이 금액의 산출 근거이지 소송의 승패 전망이 아니기 때문이다. 산정 이유를 채워 넣는 작업과 승소 가능성의 평가는 서로 다른 질문에 속하며, 뒤쪽으로 환산하는 순간 앞쪽 판단의 성격이 사라진다.
이 구분에 대한 가장 강한 반론은 손해를 만든 쪽이 정확한 액수를 요구받음으로써 기록을 남기지 않은 이익을 얻을 수 있다는 점에 겨눈다. 자료를 없애거나 갖추지 않은 쪽이 이로써 상세한 설명의 부담을 상대에게 떠넘긴다면, 증명 완화 제도가 기록 부족을 혜택으로 돌리는 결과가 된다는 것이다. 실제로 이 반론이 지적하는 불이익은 무시할 수 없고, 원고 A가 일부 거래자료가 없어 액수를 밝히지 못하는 장면은 바로 그 취약한 지점에 놓여 있다. 그렇다고 해서 이 불이익을 산정 이유 자체를 확률 숫자로 바꾸는 방식으로 풀어버릴 수는 없다. 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산할 수는 없으며, 대신 기록에 남는 산정 근거를 손해 발생의 인정 여부와 액수 증명곤란의 사유, 석명 경과, 사용한 간접사실, 산정 이유로 나누어 읽는 방식이 남는다.
합성 장면에서 원고 A의 손해 발생은 인정되고, 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 사실관계만으로는 판례가 예시한 간접사실 중 어느 것이 심리되었는지, 석명이 얼마나 진행되었는지 확인되지 않으므로 이 항목들은 미확정으로 남는다. 다만 확인되는 것은 액수 증명의 곤란이 손해 발생 자체의 부정과 같은 말이 아니라는 점이다. 이 조건을 붙여 두는 것이 산정 이유를 확률 치환 없이 남기는 이유이며, 어떤 사실이 바뀌면 결론이 달라지는지를 바로 그 지점에서 읽을 수 있게 한다.
이 절이 허용하는 결론은 상당액을 정하는 데 필요한 근거를 발생 인정, 곤란 사유, 간접사실, 산정 이유로 구분하여 기록에 남기는 것이며, 이를 승소 가능성이나 회수율로 환산하는 것은 허용하지 않는다. 자료가 일부 부족하다는 사정은 액수 판단의 근거를 구성하는 요소로 다루어질 뿐, 승리할 확률을 낮추는 값으로 바뀌지 않는다. 반대로 만약 손해 발생 자체가 부정되는 것으로 확인되면 액수의 어려움만으로 상당액을 정할 수 없으므로, 그 경계는 계속 지켜져야 한다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산할 수는 없다는 전제를 받아, 이번에는 그 불확실성이 판결문 어디에 어떻게 남아야 하는지를 묻는다.
민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”고 정한다. 이 문언은 주체를 법원으로, 행위를 상당액의 정함으로, 조건을 손해 발생의 인정과 액수 증명의 매우 어려움으로 나누어 둔다.
이 절의 결론은 발생 인정, 곤란의 이유, 사용한 간접사실, 배상범위를 나누어야 상당액의 근거가 남는다는 것이다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결은 “재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우” 법원이 “당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다”고 설시한다. 이 판시는 발생의 인정, 입증의 곤란, 간접사실의 종합, 판단되는 수액의 범위를 각각 다른 자리에 놓고, 법원이 판단하는 수액이 상당인과관계 있는 손해의 범위에 묶여 있음을 분명히 한다.
상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다는 반론은, 결국 기록에 남는 것이 결함뿐이면 법원도 상당액을 정하기 어렵고 당사자도 그 산정을 예측할 수 없다는 손실을 겨냥한다. 승소 가능성은 소송의 성패를, 회수율은 배상액의 현실적 수취를 가리키는 별개의 문제이며, 어느 쪽도 법원이 상당액을 정할 때 종합하는 사정이 아니다. 그러므로 불확실성의 강조라는 불이익을 지우지 않으면서도, 산정 근거를 그 용도에 맞는 인정 사실의 형태로 남기는 것이 이 결론이다.
산정 근거가 남는 자리는 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유이다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우, 이 절에서는 미확정으로 남기며, 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 이 장면에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우에 산정 근거를 나누어 남기는 일이며, 허용하지 않는 것은 그 산정 근거를 승소 가능성이나 회수율로 환산하는 일이다. 산정 근거가 액수 판단을 지탱하는 인정 사실인 한, 어떤 사실이 바뀌면 결론이 달라지는지는 금액이 아니라 그 인정 사실의 배치에서 읽힌다.
6.8이 절이 맡는 범위
이 관찰은 지금 다루는 물음, 곧 액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인가를 연다. 앞 절은 발생 인정·곤란의 이유·사용한 간접사실·배상범위를 나누어야 상당액의 근거가 남는다고 정리했다. 그 나눔을 받아 이번 절은 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작이 액수 증명 완화와 구분되는 전제 위에서 같은 결론이 어떻게 유지되는지를 묻는다.
이 문언은 대상 주체를 법원으로, 행위를 손해배상 액수의 정함으로, 조건을 손해 발생의 인정과 구체적 액수 증명의 사안 성질상 매우 어려움으로 한정한다.
이 조건들은 앞 절에서 받은 전제와 맞물린다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결은 "재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다"고 밝힌다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결). 여기서 간접사실의 종합은 발생 인정·곤란의 이유·사용한 간접사실·배상범위를 따로 적어 산정 근거, 곧 액수 판단을 지탱하는 인정 사실로 남기는 작업과 같은 축에 있다. 두 층위를 섞지 않아야 손해의 범위 정함이 손해 발생의 인정과 달리 놓인다는 점이 드러난다.
상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 기록에 남긴 산정 이유가 채울 수 없는 자료 공백을 부각하면 채권자가 입증의 부담을 지고, 채무자는 그 기록 부족으로 다툼의 여지를 얻는 불이익이 생긴다. 확률적인 값으로 치환하면 산정 근거가 지탱하는 사실의 인정이 아니라 절차적 전망의 추정으로 바뀌기 때문이다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남겨 두되, 결론의 방향은 유지한다.
이 사실은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란을 나누어 놓은 채 후자의 조건만 열거한다. 다만 장면에는 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않아 배상범위의 구체적 수액이나 석명 경과의 실재 여부는 여기서 확정하지 못한다.
이 절이 허용하는 것은 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작을 액수 증명 완화와 분리한 채, 발생 인정·곤란의 이유·사용한 간접사실·배상범위를 나누어 산정 근거를 남기는 데까지다. 허용하지 않는 것은 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산해 결론을 세우는 일이다. 미확정인 자료나 수액은 미확인으로 남는다. 민사소송법 제202조의2, 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
6.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절이 통상·특별손해의 범위와 채권자의 과실에 대한 참작을 액수 증명 완화와 구분해 둔 전제 위에서, 액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인지가 남는다. 이 장면에서 법원이 상당액을 정하려면 무엇을 먼저 확인하고 무엇을 따로 적어야 하는지가 남는다.
이 문언은 주체를 법원으로, 행위를 상당하다고 인정되는 금액의 확정으로, 조건을 손해 발생의 인정과 사안 성질상의 액수 증명 곤란으로 각각 나눈다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결도 “재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 … 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다”고 설시한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결).
조문과 요지가 같은 구조를 반복하는 것은 우연이 아니다. 손해 발생은 배상액을 정할 전제이고, 증명 곤란은 그 전제 위에서 액수만을 넓힌다. 사용된 간접사실은 관계·경위·성격·제반 정황처럼 심리된 자료이고, 배상범위는 상당인과관계 있는 수액의 한계다. 이 넷을 나누어야 상당액이 어디에서 나왔는지가 남는다. 그러므로 산정 근거, 곧 액수 판단을 지탱하는 인정 사실은 결국 이 네 항목에 놓인 사실들이다.
이렇게 항목을 쪼개면 상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다는 비판이 생긴다. 기록이 길수록 확정 액수 대신 회색 지대만 보인다는 걱정이다. 그러나 저자는 확정된 답에서 물러서지 않는다. 환산은 상당액이 아니라 소송 전망의 가격표가 되기 때문이다. 불확실성은 지우지 않고 어디서 비롯되었는지 밝힌 채 두는 편이, 어딘가에서 은폐되는 편보다 낫다.
원고 A의 장면에서 확인되는 것은 손해 발생의 인정과 일부 거래자료의 부재, 그리고 그로 인한 구체적 액수의 증명곤란이다. 이 셋은 민사소송법 제202조의2의 조건과 정면으로 겹친다. 다만 어떤 간접사실이 심리되었고 석명이 얼마나 진척되었는지는 장면이 말해주지 않으므로 미확정으로 둔다. 자료 부족이 곧 구제 불능이 아니듯, 미확정 항목이 곧 기각 사유인 것도 아니다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 네 항목의 분리와 그에 놓인 인정 사실의 확인까지이고, 특정 액수의 확정이나 승소 가능성의 수치화는 허용하지 않는다. 산정 근거는 액수 판단을 지탱하는 인정 사실을 뜻하며, 그 인정 사실이 무엇인지 밝히는 작업이 남는다. 산정 근거는 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
6.10단계 안의 세부 구분
그 근거는 민사소송법 제202조의2, 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결의 문언이다. 그런데 산정 근거는 이 판단에서 무엇을 뜻하는가. 액수 판단이 무엇에 기대어 서 있는지가 문제이며, 액수가 얼마인지 또는 판정이 이기는지가 문제가 아니다. 그러므로 이 절은 금액의 산출을 재현하거나 쟁점을 이전 총서로 넘기지 않고, 상당액이 남는 인정 사실의 자리를 살핀다.
민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”라고 정한다. 이 문언은 주체를 법원으로, 행위를 금액의 정함으로, 조건을 손해 발생 인정과 사안 성질상의 증명 곤란으로 나누어 놓았다. 따라서 조문이 허용하는 것은 인정된 사정에 의한 액수의 판단이지, 발생이 입증되지 않은 손해의 값을 채우는 것이 아니다.
대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결은 “[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우”를 전제로 “법원은 … 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다.”라고 밝혔다. 이 문언이 사용하는 간접사실은 직접 입증된 액수를 대신하는 숫자가 아니라, 범위의 판단을 지탱하는 사실들이다. 한쪽에 몰아 적으면 어떤 사실이 범위를 정하고 어떤 사실이 곤란을 설명하는지 드러나지 않아, 금액이 바뀔 때 어떤 판단이 바뀌는지 더듬을 수 없기 때문이다.
그렇지만 상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다고 볼 여지는 있다. 최종 액수를 함께 적으면 확정된 듯한 인상을 남기는데, 근거를 늘어놓는 대신 앞서 말한 넷을 나누어 적으면 환산되지 않는 틈이 눈에 띈다. 그 편의 불이익은 실제이고, 기록 부족의 이익을 손해를 만든 쪽이 누릴 수 있다는 걱정도 무시할 것은 아니다. 액수 판단을 지탱하는 인정 사실은 법적 통로의 성사 가능성을 뜻하지 않고, 상당액의 산정 이유를 그런 수로 치환하면 이유 자체가 사라진다.
이 장면은 손해 발생이 있는 채 액수를 둘러싼 자료가 모자란 상태를 보여주며, 앞서 설명한 곤란의 이유에 해당하는지와 사용할 간접사실이 심리되었는지는 장면만으로 정해지지 않는다. 다만 앞의 조건과 맞추면, 발생 인정은 남아 있고 액수의 일부만 미확정이며, 그 미확정은 손해가 없었다는 뜻이 아니다. 반면 장면에 없는 회수 성과나 실제 지급은 이 절의 판단 대상이 아니므로 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 산정 근거가 액수 판단을 지탱하는 인정 사실이며, 넷을 나누어야 상당액의 근거가 남는다는 좁은 판단이다. 허용되지 않는 것은 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산하는 것이고, 손해 발생이 부정된 경우까지 액수의 곤란으로 상당액을 정하거나 장면 밖의 지급 사실로 판단을 넓히는 것도 허용되지 않는다. 그러므로 이 절은 산정 근거의 뜻을 밝히는 데 그치고 그 근거가 어떻게 기록에 남는지나 판정이 어떻게 갈리는지를 확정하지 않는다. 증명곤란 손해액의 사법적 산정의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
6.11실효·차단·미확정의 종합
원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 발생은 서고 액수만 흐려진 상태를 어떻게 판정할지가 남는다.
대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결은 같은 조건 아래 "법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다."고 설시한다. 문언이 정하는 주체는 법원이고, 대상은 손해배상 액수이며, 전제는 손해 발생 사실의 인정이다. 곤란의 사유는 자료의 부족만이 아니라 사안의 성질에 놓이며, 쓸 수 있는 재료는 밝혀진 간접사실이다.
따라서 이 조문의 문언은 판단을 지탱하는 재료가 무엇인지 먼저 밝히고 나서 상당액에 이르도록 요구한다. 여기서 산정 근거는 액수 판단을 지탱하는 인정 사실을 뜻하며, 이는 사안 성질상의 곤란을 이유로 상당액이 열리는 별개의 조건이다. 발생의 인정은 상당액을 정할 첫째 단계이고, 곤란의 이유는 그 문이 열리는 둘째 단계이며, 사용한 간접사실은 셋째 단계의 근거다. 이렇게 나누는 까닭은 손해 발생은 인정되나 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 상태를, 발생 자체가 서 있지 않은 상태와 같은 결과로 처리하지 않기 위해서다. 발생이 무너지면 액수 곤란만으로 상당액을 정할 전제가 함께 사라진다.
이 구분에 대한 가장 강한 반론은 상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다는 데 있다. 곤란의 사유를 길게 적을수록 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 손실과 불편이 드러난다. 그럼에도 저자의 답은 산정 이유를 승소 가능성이나 회수율로 환산할 수 없다는 것이다. 산정 근거는 액수 판단을 지탱하는 인정 사실이고, 승소 가능성은 그 사실이 결론에 미치는 타당성을, 회수율은 배상액이 실제로 거두어지는 정도를 가리키며, 둘은 상당액의 산정을 떠받치는 근거가 아니다. 그렇다고 반론이 가리키는 불리함이 사라지는 것은 아니다. 기록이 부족한 틈이 생긴 쪽에 남는 부담과, 액수 판단을 떠받칠 근거가 필요하다는 요구는 함께 둔다.
합성 장면에서 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 사실이 이미 확인되어 있다. 이 장면은 열리는 조건의 첫째 항인 손해 발생의 인정과, 둘째 항인 액수 증명이 사안의 성질상 매우 곤란하다는 상태를 충족하는 것으로 놓였다. 다만 사용할 간접사실이 심리되었는지는 이 장면만으로 정해지지 않으므로, 사용한 간접사실과 산정 이유가 남는 산정 근거는 기록에 따라 별도로 확인해야 한다. 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 채 발생과 액수가 함께 흐려진 사안은, 이번 장면으로는 열림이나 막힘 중 하나로 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란을 각각 떼어 보고 산정 근거로 삼은 간접사실을 함께 적는 한, 상당액을 정할 판단의 틀이 남는다는 것이다. 그것이 승소 가능성이나 회수율로 환산된 값이라거나, 발생 자체가 서 있지 않은 사안에까지 확장된다는 결론은 허용하지 않는다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우는 미확정으로 남기며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
액수의 불확실성을 어떻게 결론에 남길 것인가 하는 물음이 남고, 그 물음은 기록에 남겨야 할 산정 근거의 자리까지 묻는다. 산정 근거는 액수 판단을 지탱하는 인정 사실이며, 그 인정 사실이 어떤 형식으로 남는지에 따라 이후의 절차에서 무엇을 주장할 수 있는지가 갈린다. 따라서 이 절은 상당액의 산출 자체보다 그 산출을 뒷받침하는 사실의 배열에 주목한다.
이 문언에서 법원은 상당액을 정하는 주체이고, 그 판단은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과라는 자료에 기초한다. 대상이 되는 것은 손해의 발생이 아니라 구체적 액수의 증명이며, 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우라는 조건이 전제로 놓인다.
대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결은 “[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 … 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다.”고 설시한다. 법원이 종합하는 간접사실에는 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 재산적 손해의 발생 경위, 손해의 성격, 손해 발생 이후의 제반 정황이 들어간다. 이러한 판례의 설시는 조문이 정한 자료의 범위를 간접사실이라는 층위에서 구체화한 것으로, 발생의 인정과 액수의 산정이 서로 다른 판단 단계임을 전제로 한다.
이 구별이 유지되어야 하는 까닭은 산정 근거가 액수 판단을 지탱하는 인정 사실이기 때문이다. 손해 발생의 인정, 액수 증명곤란의 이유, 사용한 간접사실, 상당인과관계 있는 배상범위를 각각 나누어 기록에 남길 때, 상당액은 네 항목 사이의 연결로 설명된다. 어느 항목에서 무엇이 바뀌면 금액이 달라지는지가 드러나며, 발생 인정은 유지된 채 간접사실의 평가만 달라지는 경우와 간접사실은 같으나 곤란의 이유가 달라지는 경우가 분리된다. 반대로 이 항목들이 한 덩어리로만 기록되면 상당액은 산출값으로만 남고, 판단을 받들어 갈 근거는 남지 않는다.
상세한 설명이 오히려 금액의 불확실성을 강조한다는 반론이 생길 수 있다. 기록이 길어질수록 액수를 정확히 모른다는 사실이 부각되고, 확정된 숫자를 내세운 쪽이 오히려 명료해 보인다는 점이다. 손해를 만든 쪽이 거래자료를 갖추지 못한 상황에서 기록을 상세히 남기라는 요구가 그 불이익을 채권자 쪽에 떠넘기는 결과가 될 수 있다는 걱정도 뒤에 놓인다. 산정 이유는 상당액을 지탱하는 인정 사실의 연결을 보여줄 뿐, 그 자체로 소송의 승패나 실제 회수의 비율을 뜻하지 않으며, 환산은 액수 증명 완화가 정하는 판단의 형식을 바꾸는 일이 된다.
이 장면에서 손해 발생의 증거는 남아 있고, 액수 증명곤란의 사유는 일부 거래자료의 부재라는 형태로 특정되며, 석명이 거친 자리에서 어떤 간접사실이 심리되었는지가 함께 기록된다. 다만 장면이 확정하는 것은 그뿐이고, 어느 간접사실이 실제로 채택되었는지, 상당액이 어떤 범위에서 정해졌는지, 사건의 승패와 회수 결과가 어떠했는지는 밝혀져 있지 않다.
이 절이 허용하는 것은 발생 인정, 곤란의 이유, 사용한 간접사실, 배상범위를 나누어 산정 근거를 남기는 작업이고, 허용하지 않는 것은 그 나눔을 승소 가능성이나 회수율의 언어로 치환하거나, 확인되지 않은 사건 결과를 끼워 넣는 일이다. 산정 근거의 기록은 액수 판단이 어떤 사실 위에 서 있는지를 드러낼 뿐, 그 자체로 이후 절차의 결과를 확정하지도 않고, 미기록된 사실을 보충하지도 않는다. 남은 것은 그 기록 위에서 주장의 시기를 정하는 일이다. 주장은 언제까지 내면 되는가?
다룬 법령
다룬 판결
남은 물음
- 증명곤란이 피해자에게 귀책되는 경우에도 같은 완화가 필요한가?
- 산정 이유의 구체성은 어느 정도여야 하는가?
- 감액을 거친 금액이 실제 회복을 충분히 담는지 어떻게 살필 것인가?