요약
법문은 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구한다.
2.1통로가 열리는 기준
준비가 미흡하다는 사정이 증명곤란의 법정 문턱을 대신하지는 않는다. 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이다. 두 판단을 겹쳐 읽으면 자료가 부족한 모든 사안에 상당액이 정해지는 것처럼 보인다. 그러나 그것이 이번에 묻는 물음의 답이 되는 것은 아니다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가가 아니라 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인지가 남는다. 이 물음은 손해액을 어떻게 계산할지가 아니라 그 계산 단계에 들어설 수 있는지의 기준을 다룬다.
법문은 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에”라고 적는다(민사소송법 제202조의2). 이 문언이 요구하는 것은 두 가지 사실이 함께 놓이는 경우이다. 첫째는 손해가 발생한 사실이 인정된다는 것이고, 둘째는 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어렵다는 것이다. 여기서 증명곤란은 해당 사안의 성질 때문에 액수 증명이 매우 어려운 상태를 뜻한다. 문언은 액수 증명의 난이도를 사안의 성질에서 찾고 있으며, 자료를 가진 쪽의 준비 상태나 제출 태도를 조건으로 내걸지 않는다.
법문의 요구는 입구의 기준이 되며, 앞에서 나눈 두 판단의 구별은 바로 그 기준을 지키기 위한 것이다. 손해 발생은 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우 상당액 산정의 입구가 열린다. 이 문장에서 전제와 후단을 나누어 읽어야 하는 까닭은, 앞부분은 증명곤란의 성립 조건이고 뒷부분은 그 판단이 놓일 소송의 틀이기 때문이다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되지 않으면 무엇을 얼마만큼 구하는지 정해지지 않으므로, 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정하는 단계 자체가 성립할 자리를 잡지 못한다. 이 구별이 무너지면 자료 부족만으로 상당액이 정해지는 결과가 된다.
그러나 이 기준은 피해자에게 불리한 쪽으로만 작동하지 않으며, 반론은 그 불리를 정면으로 겨냥한다. 피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 주장은, 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 손실을 지적한다. 손해의 원인을 제공한 쪽이 거래자료를 만들지 않았거나 보존하지 않았다면, 그 결과로 생긴 액수 증명의 어려움을 피해자에게 모두 돌리는 것은 공평하지 않다는 뜻이다. 그렇더라도 단순 미제출을 곧 법정 증명곤란으로 확정할 수는 없다. 제출되지 않았다는 사실만으로는 그 자료가 액수를 밝히는 데 어떤 역할을 했는지, 사안의 성질상 증명이 왜 매우 어려운지 드러나지 않기 때문이다. 자료가 부족하다는 사정은 심리되어야 할 출발점이지, 기준의 충족을 대신하는 요건이 아니다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A의 손해 발생이 인정되고 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 사실이다. 이 사실을 앞의 조건에 대조하면, 손해 발생의 인정은 첫 번째 전제에 부합하는 것으로 읽을 수 있다. 그러나 일부 거래자료가 없다는 사정이 사안의 성질상 액수 증명이 매우 어려운 상태에 해당하는지, 사용할 간접사실이 무엇이며 심리되었는지, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지는 장면만으로 확정할 수 없다. 판단에 남은 기록은 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유이다. 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다. 장면이 이 조건을 바꾸지 않는 한, 미확정으로 남은 항목은 그대로 두어도 현재의 구별은 유지된다.
정리하면, 자료가 부족하다는 사실만으로 상당액이 정해지는 것은 아니며, 이 구제의 통로는 손해 발생의 인정과 사안 성질상의 액수 증명곤란이 함께 성립하고 심리된 간접사실이 놓여 있을 때 열린다. 여기에 청구취지의 특정과 방어 가능한 소의 권리가 더해지면 상당액을 정하는 판단이 놓일 자리가 마련되지만, 어느 하나라도 빠지면 자료 부족은 미확정에 그치고 입구는 열리지 않는다. 이 기준을 넓게 읽어 자료 부족을 곧 증명곤란으로 치환하거나, 좁게 읽어 손해 발생의 부정을 액수 곤란에서 끌어내는 것은 허용되지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
앞 단계에서 손해 발생과 액수 산정이 구별된 만큼, 이제는 자료가 부족하다는 사정만으로 액수를 정해 줄 수 있는지, 어떤 조건에서 그 길이 막히는지를 따져 보아야 한다.
해당 문언은 조문의 요건을 세 가지로 나열한다. 민사소송법 제202조의2는 '손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다'고 정한다(민사소송법 제202조의2). 이 문언이 정한 주체는 법원이고, 행위는 상당액을 손해배상의 액수로 정하는 것이다. 그 전제 조건은 손해 발생의 인정, 액수 증명의 사안 성질상 매우 어려움, 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에 따른 사정 종합이다.
이 문언에 비추어 판단 순서를 정리하면 분명해진다. 법원이 액수를 정하려면 먼저 손해가 발생한 사실이 인정되어야 하고, 다음으로 그 액수의 증명이 사안 성질상 매우 어려운 상태, 곧 증명곤란이 있어야 한다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 액수를 밝힐 자료가 없다는 사정만으로는 두 요건이 자동으로 갖추어지지 않는다.
피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 요구는, 액수를 만든 기록을 쥔 쪽이 피해자밖에 없는 상황에서 정확한 산식을 고집하면 손해가 생긴 쪽이 오히려 기록 부족의 이익을 챙기는 결과를 낳는다는 불안에서 나온다. 그러나 그 불안은 증명을 완화할 길이 있는지를 묻는 단계의 문턱을 낮춰 주지 않는다. 제202조의2가 정한 것은 사안 성질상의 어려움이지 자료 준비의 정도가 아니며, 단순 미제출을 곧 법정 증명곤란으로 확정할 수는 없다. 자료가 적다는 사정은 그 자체로 두 요건을 입증하는 것이 아니라 석명을 거쳐 판단할 대상으로 남는다.
합성 장면에서 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 사실만으로는 발생 요건이 일단 충족된 것으로 보이지만, 사안 성질상의 어려움이 인정되는지, 어떤 간접사실이 심리되었는지는 장면이 정하지 않았다. 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유가 기록으로 모아져야 두 요건의 충족 여부를 따질 수 있다.
정리하면 자료가 부족하다는 사정은 상당액을 정하는 단계의 열쇠가 아니라, 그 단계로 들어갈 수 있는지를 가르는 문턱의 재료다. 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우에만 법원은 상당하다고 인정되는 금액을 정할 수 있고, 그렇지 않으면 이 통로는 닫힌다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 그렇다면 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가. 여기서는 자료 부족이 법정 문턱에 이르렀다고 보지 못하는 경계가 어디인지 살핀다.
민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”고 정한다. 이 문언에서 법원은 손해 발생의 인정을 전제로 삼는 주체이고, 그 앞의 단계는 손해가 발생한 사실을 인정하는 것이며, 액수를 정할 조건은 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우다. 따라서 이 조문은 금액이 아직 나오지 않았다는 상태만으로 법원에 산정 권한을 주는 문언은 아니다.
위 조건과 이 절의 판단을 이으면, 자료 부족이 곧 상당액 산정의 근거가 되는 것은 아니다. 이 정의는 준비 부족과 구별된다. 준비 부족은 당사자 쪽의 자료 확보 태도에 관한 사정이고, 증명곤란은 사안 자체가 액수 산출을 어렵게 만드는 상태에 관한 사정이다. 두 사정이 섞여 있는데 어느 쪽인지 갈리지 않았다면, 법원은 지금 액수를 산정할 단계에 이르렀는지 확정할 수 없다. 이 경우 판정은 미확정으로 남는다. 이는 앞서 본 손해 발생이 인정되지 않아 아예 액수 산정의 전제가 없는 경우, 즉 구제가 막힌 경우와는 다른 상태다.
피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 반론은, 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 손실에 맞닿아 있다. 이 반론은 무시하기 어렵다. 손해 발생이 인정된 사건에서 거래 기록을 남기지 않은 쪽에게 자료 부족의 이점이 돌아간다면 형평에 어긋난다. 민사소송법 제202조의2가 요구하는 것은 사안의 성질상의 어려움이지 자료가 제출되지 않았다는 사실 자체가 아니기 때문이다. 반론이 지적한 불이익은 남겨 두되, 문턱을 무너뜨리지는 않는다.
이 장면에서 손해 발생은 인정되어 있으므로 액수 산정의 전제는 갖추어졌다. 그러나 자료 부족이 거래의 성격 때문에 기록을 원래 남기기 어려웠던 탓인지, 아니면 당사자가 준비하지 못한 탓인지 정해져 있지 않다. 그래서 여기서는 구체적 액수를 지금 정할 수 있다고 단정하지 않고, 미확정으로 둔다. 이 대조는 조건을 바꾼 검사일 뿐 장면에 실제로 일어난 일이 아니다. 연도나 금액이 없다는 이유만으로 판단을 바꾸지 않는다.
이 절이 허용하는 것은, 발생과 액수의 미증명 부분이 갈라지지 않은 상태를 미확정으로 남기고, 그것을 구제가 막힌 경우와 구별하는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 자료가 적다는 이유만으로 증명곤란을 확정하거나, 그 대신 손해 발생까지 부정하는 처리다. 증명곤란의 확정은 사안 성질상의 어려움에 관한 판단을 요구하며, 준비 미흡은 그 자리를 대신하지 못한다. 다만 이 구별이 실제 사건에서 어떻게 기록되어야 하는지는 이 절의 범위 밖에 있다.
2.4판단에 필요한 기록
이제 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가, 그리고 상당액 산정 여부를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음에 다가간다. 이 장면에서 자료의 부족은 그 자체로 액수 증명곤란의 성립을 뜻하지 않는다. 판단자는 기록에 남은 자료의 성격을 먼저 살펴야 한다. 그렇다면 자료가 없다는 사정은 무엇을 보여 주는가.
민사소송법 제202조의2는 「손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다」라고 정한다 (민사소송법 제202조의2). 이 문언은 손해가 발생한 사실이 먼저 인정되는 주체와 상황을 전제로 한다. 행위의 주체보다도 손해의 발생이 인정된 사건에서, 법원이 액수를 정하는 단계로 넘어간다. 핵심은 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우라는 조건이다. 사안의 성질상이라는 말은 자료를 제출하지 않았다는 사정만으로 성립하지 않는다.
따라서 단계 판정은 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유에 기록된 자료만으로 한다. 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이므로 두 요소의 기록을 각각 확인해야 한다. 손해 발생의 기록이 확인되면 액수 곤란의 기록으로 넘어가고, 액수 곤란의 사유가 사안의 성질에 놓이는지 본다. 석명 경과는 당사자와 법원이 자료를 놓고 오간 설명의 흔적이며, 간접사실은 액수를 추정할 수 있게 하는 다른 사실들이다. 산정 이유는 법원이 상당액을 정하면서 무엇을 근거로 삼았는지 밝힌 부분이다. 이 기록들이 없으면 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가에 대한 답은 기록으로만 정해진다.
피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다. 피해자는 손해를 입으면서도 액수를 밝힐 자료를 갖지 못하는 경우가 있고, 이런 불이익을 그대로 두는 것은 공평에 어긋난다. 이 불편과 가치는 사라지지 않는다. 다만 그 반론이 겨냥하는 구제를 넓히는 방식이 단순 미제출을 곧 법정 증명곤란으로 확정하는 방식이라면 답은 달라진다. 자료를 내지 않았다는 사정과 사안의 성질상 액수 증명이 매우 어려운 상태는 구별되며, 후자의 기록이 없으면 앞의 사정만으로 단계를 넘을 수 없다.
손해 발생의 인정에 해당하는 기록은 이 장면 안에서 확인된다. 그런데 일부 거래자료가 없다는 사정이 사안의 성질상 액수 증명이 매우 어려운 상태를 뜻하는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 자료가 없어진 경위, 남은 간접사실, 석명 경과, 산정 이유가 기록에 어떻게 남았는지는 확인되어 있지 않다. 따라서 이 장면으로 판정할 수 없는 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 손해 발생 증거와 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유가 기록된 자료 안에서 단계를 판정한다는 것이다. 기록에 없는 항목을 추정으로 채워 상당액을 정하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 자료의 부족만으로 증명곤란을 확정하거나, 그 부족만으로 상당액 산정의 전제를 채웠다고 보는 판단도 허용되지 않는다. 미확정으로 남은 항목은 미확정으로 남기며, 그것은 구제 불능을 뜻하지 않는다. 법원은 액수가 미흡하면 바로 기각할 수 있는가라는 물음은 이 절의 밖에 놓인다.
2.5판정을 바꾸는 사정
자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가라는 물음이 남는다. 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이라는 결론을 전제로, 이번 단계는 그 판단이 어떤 변경 앞에서 무너지는지를 다룬다. 이 물음은 자료 부족이 그대로 상당액 산정의 근거가 되는지, 그리고 어느 조건이 바뀌면 앞선 단계 판정을 폐기해야 하는지에 관한 것이다.
법문은 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구한다. 민사소송법 제202조의2는 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 … 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다"(민사소송법 제202조의2)고 정한다. 이 문언에서 주체는 법원이고, 행위는 상당액의 산정이며, 전제 조건은 손해 발생의 인정과 사안 성질에 따른 액수 증명의 매우 어려움이다. 여기서 다루는 쟁점은 이 두 전제 가운데 어느 것이 충족되어야 하는가라는 점에 한정된다.
이 근거가 가리키는 대로 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 별개의 판단 단계로 구별된다. 전자가 부정되면 후자의 상태가 어떻든 상당액을 정할 자리는 남지 않으므로, 액수 곤란만으로 결론을 이어갈 수 없다. 반대로 발생이 인정되면 후자는 "해당 사안의 성질 때문에 액수 증명이 매우 어려운 상태"라는 정의에 묶인다. 준비가 미흡하다는 사정은 이 정의에 닿지 않으므로, 그 사정을 액수 증명곤란으로 확정하는 것은 이 조건을 새로 만드는 일이 된다.
피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 반론은, 기록을 만든 쪽이 아닌 쪽이 그 부족을 감당하면 구제가 사실상 닫힌다는 손실을 겨냥한다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점도 같은 걱정이다. 그러나 앞의 답은 단순 미제출을 곧 법정 증명곤란으로 확정할 수는 없다는 것이다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남지만, 그 불이익만으로 발생과 액수의 구별이 무너지지는 않는다.
이 사실을 앞의 조건과 대조하면 발생은 이미 인정되어 있으므로, 현재 차단 사유인 발생의 부정은 닿지 않는다. 다만 거래자료의 부족이 사안 성질상의 어려움인지, 아니면 단순 미제출에 그치는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유의 기록이 남아 있을 때 비로소 어느 쪽인지 나누어 판정할 수 있으며, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 사안 성질상 매우 어려운 경우의 상당액 산정이며, 반대로 발생이 부정되면 액수 곤란만으로 같은 결론에 이르지 못한다. 지정된 변경, 즉 손해 발생의 인정이 부정되는 사실이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계부터 다시 판정한다. 자료 부족 자체를 증명곤란으로 읽는 해석은 이 경계 밖에 있다.
2.6가장 강한 반론과 답
이 질문에 답하려면 먼저 자료 부족의 원인과 법이 요구하는 상태를 나누어 보아야 한다.
민사소송법 제202조의2는 손해배상 액수의 산정에 관한 문언을 두고 있다. 이 문언이 요구하는 주체는 법원이고, 행위는 상당하다고 인정되는 금액의 정함이며, 조건은 구체적 액수 증명이 사안 성질상 매우 어렵다는 것이다.
위 문언의 조건과 앞 절의 결론을 이어 보면, 단순 미제출을 곧 법정 증명곤란으로 확정할 수는 없다는 판단이 나온다. 이 정의가 핵심인 까닭은, 증거를 내어 놓았는지 못하였는지라는 행동의 여부와 그 액수를 밝히는 일 자체가 사안의 구조 때문에 가능한지라는 상태가 서로 다른 차원에 속하기 때문이다. 법문은 전자를 요건으로 삼지 않았고 후자를 요구했다.
피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 주장은, 자료를 만든 쪽보다는 감당하기 어려운 쪽이 더 넓게 보호받아야 한다는 손실 분배의 정의에 뿌리를 둔다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 반론이 이 점을 겨냥한다. 이 답은 반론이 지적한 불이익을 지우지 않되, 제202조의2가 정한 문턱이 준비의 정도가 아니라 사안의 성질에 걸린다는 사실을 함께 유지한다.
이 절의 장면에서 확인되는 사실은 손해 발생의 인정과 일부 거래자료의 부재, 그리고 구체적 액수 확정의 곤란뿐이다. 이 사실들을 문언의 요건과 대조하면, 손해 발생은 인정되므로 앞 단계의 전제는 충족되지만 사안의 성질상 매우 어려운 점은 석명과 간접사실의 심리를 거쳐 따져 보아야 할 부분으로 남는다. 장면만으로는 어떤 거래자료가 왜 없는지, 그 부재가 사안 구조에 기인하는지 밝혀지지 않았다. 따라서 자료 부족만으로 법정 문턱에 이르렀다고 확정할 수도, 이르지 않았다고 단정할 수도 없다.
결국 확정할 수 있는 것은, 자료가 적다는 사정만으로 상당액을 정할 수 있다고 말할 수 없다는 점이다. 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 간접사실이 심리된 경우에 한해 법원은 금액을 정할 수 있다.
2.7신청·주문과의 연결
자료가 부족한 때마다 상당액을 정해 주는지가 문제이다. 자료의 부족이 곧바로 액수 산정 규정의 적용 사유가 되는지가 문제이다. 이 장면만 놓고 보면 산정의 문이 열린 듯하지만, 법문이 정한 조건이 무엇인지 먼저 따져야 한다. 자료의 결손이 어떤 성격의 것인지에 따라 답이 갈린다.
법문은 이렇게 정한다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정하는 것이다. 조건은 두 층으로 나뉘어 있다. 우선 손해가 발생한 사실이 인정되어야 하고, 이어서 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려워야 한다. 사안의 성질상이라는 한정은 어려움의 원인이 해당 분쟁의 속에 있다는 뜻이다. 조문이 다루는 것은 액수의 산정일 뿐, 발생의 인정 여부나 다른 쟁점은 이 구절의 범위 밖이다.
이 문언은 자료의 부족이 곧바로 상당액 산정으로 이어지지 않음을 보여 준다. 증명곤란이란 해당 사안의 성질 때문에 액수 증명이 매우 어려운 상태를 뜻한다. 그 상태는 거래자료 일부가 없다는 사정만으로는 아직 확정되지 않는다. 법문은 사안의 성질상이라는 원인을 요구하며, 매우 어려운 정도까지 요구한다. 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 별개의 판단이다. 전자가 성립한 뒤에야 후자가 의미를 가지므로, 두 단계를 섞으면 액수의 문제가 발생의 문제를 덮어버린다. 정리하면 이 절의 결론은, 법문이 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구한다는 것이다.
가장 강한 반론은 피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 요구이다. 액수의 기록을 대부분 손해를 만든 쪽이 쥐고 있었다면, 정확한 증명을 고집하는 일은 기록 부족의 이익을 그쪽에 돌리는 결과가 된다. 피해자는 손해를 겪었으면서 배상을 받지 못하는 불이익을 감수하게 된다. 이런 손실과 불편을 외면해서는 안 된다. 다만 그 경우라도 단순 미제출을 곧 법정 증명곤란으로 확정할 수는 없다. 기록의 부족을 어떤 이유로 겪었는지는 판단에 반영될 수 있으나, 조문이 요구한 사안의 성질상의 어려움이라는 요건을 대신하는 것은 아니다. 구제의 확대 요구는 요건을 옮겨 놓는 방식으로는 받아들여지지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A의 손해 발생이 인정된다는 점과 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 점이다. 손해 발생의 인정은 조문의 앞부분 조건에 부합한다. 그러나 자료의 일부 결손이 사안의 성질상 액수 증명을 매우 어렵게 하는지, 아니면 단순히 제출되지 않았는지는 이 장면만으로는 가려지지 않는다. 그래서 그 지점은 미확정으로 남는다. 판단 기록에는 손해 발생 증거, 액수 증명곤란의 사유, 석명 경과, 사용할 간접사실, 산정의 이유를 모아 둔다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다. 자료 부족은 미확인 상태이지 구제 불능을 뜻하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 법원이 상당액을 정할 수 있는 경우가 법문이 요구한 사안의 성질상의 액수 증명곤란에 해당한다는 것이다. 허용하지 않는 것은 자료가 적다는 사정 자체를 그 경우로 보고 언제나 상당액을 정한다는 결론이다. 단순 미제출은 법정 증명곤란으로 확정되지 않는다. 손해 발생이 인정되지 않은 채 액수만 문제되는 경우에도 이 산정 규정으로 나아갈 전제가 없다. 자료의 부족이 발생과 액수의 어느 쪽에 놓이는지에 따라 답이 달라진다.
2.8이 절이 맡는 범위
앞 절은 법문이 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구한다는 점을 확인했고, 이번 절은 바로 그 문턱이 앞서 받은 전제와 어떻게 이어지는지를 살핀다. 이 사정만으로 상당액을 언제든 정할 수 있는지, 아니면 앞 절이 남긴 요구가 여전히 작동하는지가 물음이다.
이 물음에 답하는 법문으로 민사소송법 제202조의2가 손해배상 액수의 산정을 규율한다. 조문은 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에” 법원이 상당하다고 인정되는 금액을 정할 수 있다고 정한다(민사소송법 제202조의2). 이 문언은 주체로 법원을, 행위로 액수의 정함을, 조건으로 손해 발생 사실의 인정과 함께 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 각각 내세운다.
법문이 손해 발생과 액수 증명을 병렬의 두 항으로 꼽는 까닭은, 이 둘이 서로 다른 판단이기 때문이다. 손해 발생의 인정은 액수를 어느 수준에서 정할지에 앞서 놓이는 전제이고, 액수 증명의 곤란은 그 전제 위에서 비로소 산정 방법을 완화할 근거가 된다. 앞 절에서 받은 요구가 이어지는 자리가 바로 이 두 판단의 구별이고, 이 구별을 무시하면 발생도 불확실한 액수를 상당액으로 대신 짓는 결과가 된다.
가장 강한 반론은 피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 데 있다. 손해를 만든 쪽이 거래기록을 쥐고 있거나 자료 형성에 책임이 있는 사정이 있는데도, 정확한 액수를 요구하면 기록 부족의 이익이 그쪽에 돌아간다는 불만이다. 그러나 이 반론이 겨냥하는 불리함을 인정하면서도 단순 미제출을 곧 법정 증명곤란으로 확정할 수는 없다. 미제출 사정이 사안 성질에서 비롯된 곤란과 같은 것인지 여부는 따로 판단할 문제이고, 자료가 적다는 사정을 문턱 충족으로 바로 바꾸는 것은 앞 절의 구별을 지우는 일이 된다.
합성 장면에 놓인 사실은 원고 A의 손해 발생이 인정되고 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 한 줄이다. 앞의 조건과 대조하면, 손해 발생의 인정은 갖추어져 있으므로 액수 산정 규정이 작동할 전제는 놓여 있다. 다만 일부 거래자료의 부재가 그 사안의 성질 때문에 액수 증명이 매우 어려운 상태, 즉 증명곤란에 해당하는지는 장면만으로 결론이 정해지지 않는다. 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 채로는 액수 곤란만 뚜렷한 것으로 볼 수 없으므로, 이 점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움이 다른 판단이라는 전제 위에서, 법문이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구한다는 것까지다. 허용하지 않는 결론은 자료가 부족하면 언제든 상당액을 정할 수 있다는 것이고, 단순 미제출을 법정 증명곤란으로 확정하는 방향이다. 이 경계를 남긴 채 민사소송법 제202조의2의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
2.9조문과 판례 요지의 적용
자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가? 앞 절에서 갈라 놓은 두 판단의 구별이 그대로 유지되는 한, 이 물음은 법문이 정한 적용 조건을 먼저 확인하는 작업으로 남는다. 원고 A의 사정을 다루면서도 문턱 자체를 낮추는 결과는 이 절의 몫이 아니다.
이 물음에 관한 법문은 민사소송법 제202조의2이다. 그 문언은 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우"에 법원이 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 선다(민사소송법 제202조의2). 문언상 주체는 법원이고, 행위는 손해배상 액수의 정함이며, 그 조건은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 사안 성질상의 매우 어려움이다. 본조에는 "[본조신설 2016. 3. 29.]"가 병기되어 있다(민사소송법 제202조의2). 이 문언이 다루는 쟁점은 조건의 충족 여부이지, 조문에 없는 다른 판단까지 확장하는 것이 아니다.
이 문언과 이 절의 결론이 맞물리는 지점은 조건의 위치에 있다. 법문은 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구하며, 그 요구의 대상은 자료의 양이 아니라 증명이 어려운 이유이다. 손해 발생이 인정된 뒤에야 비로소 검토되는 이 상태는, 손해 발생의 인정이라는 앞단의 판단과 같은 것이 아니다. 이 둘을 섞으면 문언이 나눈 순서를 무너뜨리게 되고, 액수의 곤란을 손해의 부정으로 또는 손해의 인정을 액수의 확정으로 끌고 가는 결과가 생긴다.
가장 강한 반론은 자료가 적은 피해자의 사정에 눈을 돌린다. 피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 주장은, 기록을 만든 쪽과 그렇지 못한 쪽의 불균형이 그대로 배상액의 산정으로 이어져서는 안 된다는 점을 겨냥한다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 불리함도 지워지지 않는다. 그러나 이 반론이 답하기 어려운 지점은 그대로 두면서도 법문의 문턱은 유지된다. 자료가 제출되지 않았다는 사실만으로 사안의 성질상 어려움이 입증된 것은 아니며, 그 사이의 간극을 메우는 것이 문언의 요구이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 좁다. 이 사정은 손해 발생의 인정이라는 조건을 충족하는 것으로 배치되어 있고, 남은 것은 액수 증명의 어려움이 사안의 성질에 놓이는지의 여부이다. 어떤 거래자료가 왜 없는지, 그 부재가 해당 거래의 성질에서 비롯되는지는 장면이 정하지 않았으므로 미확정으로 남는다. 준비가 미흡했다는 사정이 섞인다면 그것은 사안의 성질에 관한 판단과 별개로 놓인다.
이 절이 허용하는 결론은 그래서 조건부이다. 손해 발생이 인정되고 그 위에서 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우라야 법문이 정한 액수의 산정이 검토될 수 있다. 자료가 부족하다는 사정만으로 언제나 상당액을 정할 수 있다는 결론은 문언이 받아들이지 않으며, 준비 미흡을 사안 성질상의 어려움으로 옮겨 적는 것도 이 절의 범위 밖이다. 반대로 자료가 적다는 이유로 구제의 문을 완전히 닫는 읽기도 문언의 조건을 정해진 자리에 두지 않는 것이다. 증명곤란은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
2.10단계 안의 세부 구분
손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이므로, 앞 단계에서는 손해 발생이 인정된 뒤에야 비로소 액수 증명의 어려움을 다루었다. 그 결론을 전제로 삼아, 증명곤란 손해액의 사법적 산정 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인지 묻는다. 이 물음에 답하려면, 자료가 부족한 사정 그 자체가 법이 요구하는 상태에 해당하는지 살펴야 한다. 아울러 증명곤란의 상태에 해당하더라도 그 판정 안에서 분리할 조건이 무엇인지 밝혀야 한다.
이 문제에 관한 법문은 민사소송법 제202조의2다. 그 문언은 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우”에 법원이 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 규정한다. 여기서 조문이 요구하는 주체는 법원이고, 행위는 손해배상 액수의 산정이며, 조건은 손해 발생 사실의 인정과 함께 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어렵다는 사정이다. 이 문언에 따르면 자료의 부족을 탓하는 사정만으로는 조건이 충족되었다고 볼 수 없다.
이 법문을 근거로 삼아, 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정한다. 산정이 열리는 경우는 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우이고, 막히는 경우는 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우다. 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우는 미확정으로 둔다. 이 셋을 구별해야 하는 까닭은, 앞 단계에서 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움을 나누어 두었기 때문이다. 액수 곤란이 문제되는 자리는 전자가 이미 인정된 뒤에 열리며, 그 자리에서도 사안 성질과 간접사실이 따로 심리되어야 한다.
가장 강한 반론은 피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 요구에서 나온다. 이 반론은, 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 손실에 주목한다. 피해자는 손해를 입은 쪽이면서 자료를 모으는 위치에도 놓이지 못하는데, 증거를 확보하지 못한 책임까지 함께 지면 구제가 실질적으로 닫힌다는 불편이다. 여기에 증명을 완화하는 규정의 취지를 넓게 잡아 자료 부족만으로 상당액을 정할 수 있게 해야 한다는 가치가 더해진다. 그러나 결론은 유지된다. 반론이 지적한 기록 부족의 이익을 막는 일은 자료 부족을 법정 문턱으로 곧바로 바꾸는 방식으로는 달성되지 않는다.
장면에서 관련되는 사실은 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 한 가지다. 이를 조건과 대조하면, 손해 발생이 인정된다는 점에서 막히는 경우에 해당하지 않고, 일부 거래자료가 없다는 사정은 자료의 부족이므로 열리는 경우에 요구되는 사안 성질상의 어려움과 그대로 같다고 볼 수 없다. 어떤 간접사실이 심리되었는지 장면은 정하지 않았으므로, 열리는 경우에 해당하는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 장면이 나누어 두지 않았으므로 해당 여부 역시 미확정으로 남는다. 어느 조건이 실제로 충족되었는지는 심리 기록, 즉 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유에 비추어 판정될 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 액수 산정을 논하기 전에 손해 발생의 인정을 먼저 확인하고, 그 뒤에 자료 부족이 사안의 성질상 어려움인지, 사용할 간접사실이 심리되었는지, 어느 부분이 미증명인지로 나누어 살피는 일은 허용된다. 다만 자료를 내지 않았다는 사정 하나를 들어 증명곤란의 법정 문턱을 넘었다고 확정하는 것은 허용되지 않고, 미증명이 어느 부분에 관한 것인지 나누어지지 않은 채로 상당액의 산정 단계를 통과하는 것도 허용되지 않는다. 액수가 미흡하다는 사정으로 바로 기각할 수 있는지는 이 절의 몫이 아니다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이며, 앞 단계가 남긴 물음은 자료 부족만으로 액수 산정의 길이 열리는지 가르는 일이다. 이번 단계에서는 그 길이 열리는 조건과 막히는 조건, 그리고 어느 쪽으로도 정리되지 않은 상태를 서로 다른 것으로 나누어 본다.
민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우”를 전제로 삼는다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정하는 일이다. 조건은 두 층으로 나뉘는데, 하나는 손해 발생 사실의 인정이고 다른 하나는 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 상태다.
법문이 두 조건을 함께 요구하는 까닭은, 앞서 구별한 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움이 각기 다른 판단 단계에 놓여 있기 때문이다. 손해 발생은 인정되면서 구체적 액수 증명이 사안 성질상 매우 어렵고 사용할 간접사실이 심리된 경우에, 법원은 산정의 문이 열린다. 반면 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 그 문이 막힌다. 이렇게 나누지 않으면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론으로 선회하여, 발생 판단과 액수 판단이 한 덩어리로 뭉뚱그려진다.
가장 강한 반론은 피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 데서 나온다. 자료를 만든 쪽이 기록을 쥐고 있는데 정확한 액수를 요구하면, 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누리게 된다는 불만이다. 이 불만은 자료의 분포가 피해자에게 불리한 현실을 지우지 않으며, 구제 범위를 좁히는 결함이 남는 점도 함께 드러낸다. 다만 단순 미제출을 곧 법정 증명곤란으로 확정할 수는 없다. 법문이 요구하는 것은 사안의 성질상 매우 어려운 상태이지, 제출이 적었다는 사실 그 자체가 아니다.
원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 이 물음에 걸리는 사실은 손해 발생의 인정과 일부 거래자료의 부재, 그리고 액수 밝히기의 곤란뿐이다. 이 사실들을 앞의 조건에 견주면 손해 발생의 인정은 충족되어 있고, 액수 증명의 곤란은 사안 성질상 매우 어려운 상태인지 확인되지 않았으며, 사용할 간접사실이 심리되었는지도 장면만으로는 가릴 수 없다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우에 상당액을 정할 수 있다는 구별이다. 허용하지 않는 것은 손해 발생 자체가 인정되지 않은 채 액수 곤란만으로 배상액을 정하는 길과, 자료를 내지 않았다는 사실만으로 증명곤란을 확정하는 길이다. 어느 부분이 미증명인지 나뉘지 않은 상태는 미확정으로 남겨 두며, 그 자료 부족이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 나누어 판단하며, 이 절이 마무리하며 확인하는 것은 그 문턱의 출처다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가라는 물음이 남는다. 이 물음은 자료 부족의 사실만으로 산정 규정을 언제나 켤 수 있는지, 아니면 다른 무엇이 먼저 필요한지를 묻는다.
그 문언은 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다"고 정한다. 이 문장에서 법원은 상당액을 정할 수 있는 주체이고, 정할 대상은 손해배상 액수다. 조건에 해당하는 것은 손해 발생의 인정과, 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우라는 두 부분이다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 바로 그 두 부분의 순서다. 앞의 부분은 손해가 발생한 사실이 이미 인정되어 있어야 함을, 뒤의 부분은 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우여야 함을 가리킨다. 저자는 이 뒷부분을 증명곤란이라는 용어로 불러, 해당 사안의 성질 때문에 액수 증명이 매우 어려운 상태로 정의한다. 법문이 요구하는 것은 자료의 양이 적다는 사정 그 자체가 아니라, 사안의 성질에서 비롯한 이러한 어려움이다. 따라서 단순한 자료 부족과 법정 문턱의 충족은 별개의 판단으로 남는다.
피해자가 가진 자료가 적은 경우 구제를 더 넓혀야 한다는 반론은, 그 자료 부족으로 입는 손실에 시선을 둔다. 액수를 만든 원인 쪽이 자료를 갖추고 있지 못한 쪽을 상대로 기록의 결핍을 방패로 삼을 수 있고, 그렇다면 정확한 액수의 요구는 그 부담을 약한 쪽에 더 얹게 된다는 것이다. 이런 불이익을 지우지 않더라도, 저자의 결론은 변하지 않는다. 자료를 내지 않았다는 사실만으로 사안의 성질상 어려움이 확인된 것은 아니며, 그러한 확정은 법문이 둔 문턱을 무너뜨린다.
법문의 조건에 견주어 보면 손해 발생의 인정이라는 앞부분은 장면 안에서 충족된 것으로 둔다. 거래자료의 부족이라는 사실 자체가 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 해당하는지 여부는 이 장면만으로는 정해지지 않는다. 일부 자료가 없다는 사정이 바로 법정 문턱에 도달하는지, 아니면 다른 사정이 함께 있어야 하는지는 아직 나누어져 있지 않다. 따라서 여기서는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 한정적이다. 법문은 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우를 요구하며, 따라서 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수는 없다. 단순 미제출을 법정 증명곤란으로 곧바로 확정해서도 안 된다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 자료 부족만으로 사안 성질상의 어려움이 확인된 것으로 보고 산정 규정의 작동을 확정하는 쪽이다. 그러나 자료 부족이 향후 심리에서 그 문턱에 이르는지 판단할 재료가 될 수 있는지는 열어 둔다. 법원은 액수가 미흡하면 바로 기각할 수 있는가?